臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字二三六號
上 訴 人 中興商業銀行股份有限公司台南分行法定代理人 謝秦強訴訟代理人 張鴻源被上訴人 甲○○右當事人間請求返還寄託存款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭八十八年度南簡字第一七七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除宣示判決筆錄理由要領第一項所記載相同者予以引用外，補充陳述如后：
（一）依系爭信用卡契約，被上訴人負有妥善保管信用卡之義務，被上訴人於信用卡送達後，未盡保管之責致生之損害應自負其責；且被上訴人於原審亦未曾於事發後或訴訟間舉證證明其對代收信件之大樓管理員之職務上執行之監督已盡相當之注意，自不能免除其責：
１、按，「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」、「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」此觀民法債編第二百二十四條前段及民法第九百四十二條規定自明。
２、又按，民法第一百八十八條第一項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」
３、次按，「僱用人不能提出反證，以證明其選任該受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意者，自不能免卸民法第一百八十八條第一項所定之賠償責任。」（最高法院四十年度臺上字第一五二號民事判決參照）
４、查，系爭信用卡契約第六條既約定系爭信用卡屬上訴人所有，被上訴人依約就系爭信用卡有保管之責，是以原審既認系爭信用卡業經合法送達被上訴人，被上訴人即應依約負保管之責。是如因其受雇人之故意或過失侵奪被上訴人之占有時，本負有請求返還之責。惟被上訴人於原審僅空口曾追查代收信件大樓管理員盜取信用卡刷卡消費之情事，卻未曾舉證證明其於第三人盜取時、其後、甚或其起訴後，曾為有助於防範第三人盜取刷卡或防止系爭信用卡不當使用之情事，且亦未曾舉證證明曾有終止使用信用卡新卡之情事，且縱其曾報警備案，亦係遲至原審訴訟間即民國八十八年十一月二十五日始為之（按被上訴人曾稱系爭信用卡舊卡到期即知信用卡新卡遭盗刷之事實），由此可見被上訴人就防免信用卡之不當使用上亦無盡其注意之義務，且尚難認被上訴人就系爭信用卡已盡其保管之責。原審判決既不否認被上訴人負有保管信用卡之責，又被上訴人亦曾自認其信用卡新遭其雇用人所盜取，則應論究被上訴人有無應依前開法條負責之處，原審僅以上訴人未盡舉證之責驟為不利於上訴人之判決，其認事用法難謂無違誤之處。
５、又查，如前述，系爭信用卡係因第三人即被上訴人之受雇人所盜取刷卡，然就其占有並無被侵奪可言，蓋被上訴人亦自認該第三人為其代收信件，故依前開民法第九百四十二條之規定意旨，其受雇人之占有應解為被上訴人之占有輔助人，但仍以被上訴人為占有人，此非僅為被上訴人於原審所不否認，亦非原審所不採。是一者，被上訴人本應就其雇用人之故意或過失之行為負責。二者，系爭信用卡既於送達被上訴人後被盜刷，則該第三人又無侵奪上訴人或被上訴人對系爭信用卡新卡之占有（按此應屬該第三人未依其與被上訴人間之委任或僱傭關係移轉系爭信用卡之占有之債務不履行，被上訴人儘可依債務不履行損害賠償向該第三人求償），故該第三人係直接侵害被上訴人之財產權而導致其有所損害，進步觀之，系爭信用卡消費簽單上之簽名字樣既皆為被上訴人姓名，而如認系爭信用卡消費欠款係因被上訴人之受雇人冒用其名所致，則上訴人就被上訴人之信用卡刷卡消費欠款如已依約自系爭帳戶為扣抵，就上訴人而言，第三人並無侵害上訴人之財產權，而受損害之主體，論真應係該第三人之行為致其負有欠款而受有損害之被上訴人。原審未就此審究，僅認被上訴人無違反系爭信用卡契約，逕認不利於上訴人之判決，容已有違誤。再者，該第三人既為被上訴人之受雇人，則依前開法條之規定，僱用人本應自負其責，退一步言之，縱認該第三人之職務僅係代收信件，且盜刷信用卡非該第三人職務之內容，惟究係因該第三人「利用其職務上之便」所為之不法之行為，是以縱認系爭信用卡刷卡消費非被上訴人所為，然核其受僱人所為之不法行為，依法應由被上訴人負同一責任或依僱用之人之連帶責任之法理以推事定論，此為法理之應然。況且被上訴人之損害尚可依其與該第三人間之僱傭或委任關係、侵權行為或不當得利之法律關係對其受僱人求償，末者，被上訴人本較上訴人與被上訴人之受僱人之關係更為直接，由被上訴人向該第三人求償，不僅更符公平原則，亦可減省債權追償之成本。末者，原審縱認第三人所侵奪者係為上訴人對系爭信用卡新卡之占有，則於被上訴人有無已盡對系爭信用卡新卡為請求返還之義務或曾舉證證明其已盡選任監督之責未明前，難謂被上訴人就系爭信用卡新卡已盡保管之責。
６、綜上所陳，該第三人因未盡保管之責而致之損害本應由其僱用人負連帶之責或應由其與自己之過失故意負同一責任。
（二）自代理之法律關係觀之，被上訴人既自其信件由大樓管理員即第三人代收，則已可知其等間確已有以委任之關係將系爭信用卡新卡之占有轉讓與該第三人，是以該第三人如未依其等間之委任關係將系爭信用卡之占有交還被上訴人，並以之為刷卡之行為，且以被上訴人之名義為之，則尚難認上訴人之特約商店於該第三人刷時即知悉或誤信其係本人或代理人之可能。
１、按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第一百六十九條有明文。
２、又按，「民法第一百六十九條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負責任。又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問。」（最高法院四十四年臺上字第一四二四號判例之一參照）
３、次按，「民法第一百六十九條所規定者為表見代理，所謂表現代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表現代理，無該條之適用。」（最高法院六十二年臺上字第七八二號判例）
４、查，系爭信用卡新卡為第三人所占有而刷卡消費，如前述，已為上訴人所否認，且該第三人係以被上訴人之名義為之，故於第三人占有期間，以被上訴人之名義所為之刷卡行為，本難認上訴人之特約商店知其為不法之盜刷。再者，信用卡於發出後，發卡銀行對信用卡之使用狀況已無法掌握，遑論系爭信用卡確已送達於持有人即上訴人之情形。故自有賦予持卡人妥善保管並於被竊、遺失後儘速通知之義務，以使發卡銀行得以及時防止信用卡之不當使用。系爭信用卡係於舊卡使用期間屆滿後，上訴人依被上訴人之先前之指示變更送達地址，被上訴人亦於原審陳稱其於八十八年「年初」即知其持有舊卡之使用期限已屆滿，並打電話至被上訴人公司詢問（詳原審八十八年十二月六日言詞辯論筆錄第五頁以下），足見當時被上人即知信用卡舊卡已逾使用期間，且知上訴人確已寄達新卡，惟被上訴並未曾告知上訴人其新卡於送達後是否遭人盜取刷消費，再者，系爭信用卡刷卡消費欠款係每月依約自系爭帳戶之定存款質借後扣抵，上訴人亦每月向被上訴人指示變更後之新址寄送對帳單，三者，系爭定存款依約核撥定存款生利息並可顯示於其持有之存摺上，而其質借後亦須由該帳戶扣抵質借利息，亦復如是，換言之，依一般常理，一般寄存定存款之人多會注意銀行是否按月撥付定存利息，如被上訴人卻一反常理於寄存定存款，遭他人盜刷信用卡常達三個月之期間皆未曾補摺探視系爭定存款之動靜，況其亦同意以系爭定存款帳戶作為信用卡刷卡消費欠款之扣款帳戶，故實難想像被上訴人於上開期間從未曾注意其信用卡有無遭盜刷之情事。
５、另查，被上訴人復陳稱其於八十八年八月十三日始發現其信件為其受僱人取走（詳原審八十八年十二日六日言詞辯論筆錄第三頁）並遭盜刷，然此，如前述，實難另人難以想像其自始至終不知系爭信用卡新卡遭盗刷之情事，況且，被上訴人於知悉後亦未曾依約寄回其持有信用卡舊卡表示終止信用卡契約關係，原審亦認被上訴人未曾舉證證明其曾有終止契約，故於兩造信用卡契約有效期間，縱遭其受僱人所盜取刷用，惟為保護善意第三人及交易安全之法理，仍應認被上訴人應負民法表現代理之本人責任。
（三）自侵權行為之法律關係觀之，如前述，被上訴人之受僱人對上訴人並無財產權或對系爭信用卡新卡占有之侵害，上訴人就被上訴人之信用卡刷卡消費欠款債權本無法律上之請求權對該第三人有所請求，而被上訴人於上訴人送達系爭信用卡新卡後，未曾依約向其受僱人請求移轉占有所致生之損害，原可依契約關係對之求償或其請求該第三人移轉現實占有以防免其損害之發生或擴大，原審未曾就此為審酌，亦難認其認事用法無違誤，退一步言之，縱認系爭信用卡消費欠款之請求權主體係為上訴人，則誠如原審於判決書第七頁（四）以下所言，大廈管理員為全體住戶所僱用，是上訴人非不得向連帶債務人即全體之住戶之一人即被上訴人為全部之請求，況如確認此一法理，更能促使公寓大廈之住戶對其僱用人負起選任監督之責。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除宣示判決筆錄理由要領第一項所記載相同者予以引用外，補充陳述如下：
（一）首就僱傭關係而言：按上訴人提起上訴理由狀內容觀之，多認以被上訴人與該名盜刷之大廈管理員間僱傭關係所衍生各項立論基礎，惟該大廈管理員係承包該大廈安全管制等管理工作之保全公司所僱用之職員，非大廈管理委員會所僱用，尚無直接選任、監督及管理之權，保全公司非自然人，自難認與大廈管委會成立僱傭關係，遑論與大廈住戶（含被上訴人）間為僱傭關係，則上訴人以僱傭為立論基礎所述各項論點實不無疑義。
（二）次就文書代收送達之效力認定而言：按民事訴訟法第一百三十七條第一項明定，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。申言之，文書送達應以應受送達人之住居所、事務所或營業所而不獲會晤應送達人之時，始得將該文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人代為收受送達，倘若該文書先未經依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，縱經第三人予以代收，自應不生代收送達之效力。大廈管理員是否係住戶之受僱人，應就各個具體案例認定之，尚難一概論之（高等法院八十七年抗字第三一三一號民事裁定參照）。依此，一者大廈管理員尚難一概認定係受僱人，二者本案依前一項說明已表達非僱傭關係，三者上訴人除就系爭新卡寄發之事實應予舉證外，尚須就寄送至被上訴人住所時係先行通知會晤受送達人（即被上訴人）而未果之事實負舉證責任，否則應不生代收送達之效力。
（三）再就「送達」之認定標準而言：按系爭新卡之核發通知及每月對帳單繳款通知之寄發，兩者通知對維護信用卡持卡人於信用卡使用及交易之權利、義務影響甚大，且對及早發現盜刷冒用之情形亦有防範效用，本應慎重行事，既皆須以書面為之，即屬非對話之意思表示，應以該通知「到達」相對人時始生效力，即採「到達主義」，亦即「通知」之現實到達為達成契約目的所不可或缺者，縱於定型化契約條款中以擬制方式加以認定為送達，係對持卡人太過不利益，應為無效，國內外學說及實務多採此一見解，則前兩項通知是否確已到達有疑義時，應由發卡機構（即上訴人）負舉證責任，蓋發出通知之義務既歸屬於上訴人，則發出後因故未能到達被上訴人之危險，實非被上訴人所能控制，依誠信原則，理應由上訴人負擔此一風險，方為合理。
（四）再從「優勢風險承擔人」之標準理論而言：即應將風險分配於支付最少成本即可防止風險發生之人，始能達成契約最高經濟效率之目的，被上訴人於原審所提準備書狀二已就上訴人各項避險管制方式包括系爭新卡之核發、交付、事前通知、事後追蹤開卡手續、內部控管流程及客戶消費異常之注意義務等諸多瑕疵與不當略有說明，特再補充之，前述各缺失尤以未建立最能有效遏止盜刷冒用發生之「開卡」手續及信用卡交付方式未由客戶先行選擇等兩項為重，有鑑於信用卡糾紛之嚴重，早於、年財政部即已發函要求各金融發卡機構應確實遵守建立前兩項制度（按實務上財政部之函令規定，雖屬行政命令位階，惟仍係金融業之中央主管機關，各金融機構仍不得違反，自有其完全之拘束力），目前多數發卡銀行皆已完成，惟上訴人罔顧財政部八十五年十月二十四日台財如融字第八五五四八二七八號函令：應提供消費者選擇「自行領取」或以「郵寄方式領取」等保護消費者之約定方式，仍交由高風險之「郵政機關」寄送，上訴人就此部份顯未盡「危險控管人」應負善良管理人責任，由此足稽企業經營者若再不嚴守及研究「信用卡危險控管」之流程，致生不肖犯罪者乘虛而入，並將此風險轉嫁消費者承擔，殊不公平矣。
（五）再就「舉重以明輕」之法律原則而言：國內信用卡使用日益普遍，所衍生之法律糾紛案件尤以信用卡遺失遭盜刷冒用為多數，衡諸法院對眾多此類案件之審理實務見解及形成之判例，咸認除故意或重大過失外，依據信用卡交易之理論基礎、定型化契約之法律關係、善良管理人之注意義務及引用消保法第十二條第二項第一款之「平等互惠」原則等之立論，對確非本人親簽消費簽單之風險應由發卡機構承擔（台北地方法院八十七年度簡上字第一六四號判決及八十九年度小上字第三九號判決參照），則本案被上訴人就系爭新卡從未取得持有及從未刷卡消費之事實於原審已為兩造所不爭執，衡諸本案與前述兩件個案係持卡人不慎遺失卡片之輕過失致遭盜刷冒用之情形尚無須給付盜刷款項之案例相較，被上訴人更無責任可言，是依「舉重以明輕」原則，被上訴人自無給付該盜刷款項之義務，上訴人之扣款行為當無正當合法性。
（六）再就上訴人指稱依契約條款第六條，被上訴人負有保管系爭新卡之責，然依該條款之意旨苛以持卡人之保管責任係以持卡人已取得信用卡且得實際掌控使用消費為前提要件下，始發生後續保管責任，則被上訴人從未達此標準之事實亦為雙方所不爭執，如再苛求被上訴人善盡保管之責，自非公平合理。
（七）另就上訴人指稱之疑義說明：
１、被上訴人於舊卡屆期前申請辦理地址異動，應不得解為係指示上訴人同意申請系爭新卡並予寄送，蓋舊卡到期是否核准發給新卡，究係上訴人之權限，被上訴人既未曾意思表示要求核發系爭新卡，上訴人亦未曾以任何方式詢問或通知准予核發系爭新卡，則被上訴人自無從知悉上訴人是否寄送、何時寄送而得事前提高覺注意信件之收受，若上訴人於交付流程上稍加注意，事先通知事後追蹤，自可避免損害發生，上訴人不反求諸己，卻一再苛求居被動、無掌控權之被上訴人重責，自有違消保法誠實信用、平等互惠之原則。
２、被上訴人於原審曾主張於八十八年初，因使用舊卡消費時始發現舊卡已到期無法使用，即按存摺上０８０免費服務電話去電詢問經瞭解後始知悉上訴人寄發新卡事，並告知未收到系爭新卡，上訴人之職員告或有被盜刷可能，惟截至當時尚無積欠款項，被上訴人認既無欠款應無盜刷情事，為避免風險即表達掛失及不願繼續使用新卡之意思，被上訴人所為連續之回應動作，依一般持卡人言亦有相同反應，至為合理，僅因去電之事實確難以舉證，而不為原審所採，設若被上訴人依上訴人認定未有此通電話，則上述事實皆不存在下，依被上訴人無從得知寄卡、確未收到卡及任何對帳單之事實下，自無由知悉之後有盜刷之情事，更無報警動作，反之，設若認被上訴人去電屬實，則當時被上訴人既已掛失、又無欠款且不續用新卡下，自合理認為無發生盜刷之問題，上訴人前既不承認被上訴人有上述去電內容，後又於上訴理由狀內容多處引用電話內容來認定部份主張，論點不合邏輯、前後矛盾之處。
３、另就三十萬元定存利息，非如上訴人所指每月生息並顯示於存摺上，而係一年期到期與本金一次領取，到期前存摺上不會有本金及利息變化顯示，且既已掛失又使用新卡，以應無交易明細可言，亦無續為存提款之必要，俟定存到期後一併領取本利，此依一般常理判斷，被上訴人自無經常補登存摺探視存款之必要，且對盜刷款項之記帳扣款，皆由上訴人未通知被上訴人下逕行記帳領借，被上訴人自無法「知悉」該盜刷情事，則至定存到期領款時始為知悉，依上述說明非難理解。
４、另就表現代理言：信用卡交易依約已明訂應由本人使用，自無使特約商店誤認為代理人之可能，且系爭新卡為女性名字，盜刷之管理員為男性，此種「女卡男用」之錯誤，特約商店自難辭其重大疏忽之責，依「履行輔助人」理論，上訴人亦難辭責任。
５、另依侵權行為法律關係言：依信用卡契約第六條已明文約定，系爭新卡屬上訴人所有，即為上訴人之財產，則盜刷所致損害係侵害上訴人之財產權，應由有請求權之上訴人向加害人請求賠償，被上訴人並無請求權。
三、證據：除引用原審立證方法外，並提出台灣高等法院八十七年度抗字第三一三一號民事裁定影本一件、台灣台北地方法院八十九年度小上字第三九號判決影本一件、台灣台北地方法院八十七年度簡上字第一六四號判決影本一件。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國八十七年八月十二日至上訴人營業所所在地存入一年期整存整付之定期存款，存款金額為新台幣（下同) 三十萬元，約定利率為年息百分之七點一五，存款期間自八十七年八月十二日起至八十八年八月十二日到期日止，為配合定存手續，被上訴人並於存款日變更原「活期存款存摺」為「綜合存款存摺」以便登錄，帳號為000000000000號，詎料八十八年八月十二日定存到期當日，被上訴人前往上訴人營業所所在地辦理到期解約領款手續時，始發現前開定存已由上訴人轉往前開綜合存款帳戶內，並逕行扣抵八十八年一月至八月期間之信用繳款及綜擔利息，合計金額為十九萬六千四百四十五元，惟被上訴人使用上訴人核發之信用卡舊卡已於八十七年十二月二十三日到期停用，而被上訴人未曾收到上訴人所寄發之新卡，亦未於上開期間持用新卡消費，上訴人片面逕行扣抵原告存款即屬無據，再被上訴人與大廈管理員間並無僱傭關係存在，上訴人所寄送之新信用卡不合民事訴訟法第一百三十七條之規定，自不生送達之效力，又被上訴人曾於八十八年八月間以電話告知上訴人職員掛失信用卡，又信用卡依約應由本人使用，自無表現代理之適用，被上訴人自無給付遭盜刷信用卡之義務，為此依寄託物返還請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人十九萬六千四百四十五元，及自八十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、上訴人則以被上訴人曾於八十六年十一月向上訴人申請信用卡，並於信用卡契約內約定授權上訴人逕就其所開立之帳號000000000000號帳戶，全額自動轉帳扣繳因使用信用卡所生之一切費用。再依兩造所簽立之「存款戶約定書」及「綜合存款戶約定事項」中有關雙方合意就被上訴人於上訴人處所存入之上開帳戶內之定期或定期儲蓄存款，由被上訴人提供予上訴人設定質權，並於質押九成範圍內，得由上訴人依約向被上訴人支取。又上訴人於系爭舊信用卡所載有效期限屆滿時換發新卡，新卡既經消費使用，雖為被上訴人大廈管理員所盜刷使用，惟大廈管理員係被上訴人之受僱人，依民法第一百八十八條第一項及第一百六十九條之規定，均應由被上訴人負責清償，上訴人依約自被上訴人上開帳戶內扣抵，係合法行使權利之行為，被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張於八十七年八月十二日至上訴人營業所所在地存入一年期整存整付之定期存款，存款金額為三十萬元，約定利率為年息百分之七點一五，存款期間自八十七年八月十二日起至八十八年八月十二日到期日止，為配合定存手續，被上訴人並於存款日變更原「活期存款存摺」為「綜合存款存摺」以便登錄，帳號為000000000000號，詎料八十八年八月十二日定存到期當日，被上訴人前往上訴人營業所所在地辦理到期解約領款手續時，始發現前開定存已由上訴人轉往前開綜合存款帳戶內，並逕行扣抵八十八年一月至八月期間之信用繳款及綜擔利息，合計金額為十九萬六千四百四十五元；以及上訴人辯稱被上訴人曾於八十六年十一月向上訴人申請信用卡，並於信用卡契約內約定授權上訴人逕就其所開立之帳號000000000000號帳戶，全額自動轉帳扣繳因使用信用卡所生之一切費用。再依兩造所簽立之「存款戶約定書」及「綜合存款戶約定事項」中有關雙方合意就被上訴人於上訴人處所存入之上開帳戶內之定期或定期儲蓄存款，由被上訴人提供予上訴人設定質權，並於質押九成範圍內，得由上訴人依約向被上訴人支取。又上訴人核發予被上訴人之舊信用卡所載有效期間已於八十七年十二月屆滿，被上訴人曾於舊信用卡有效期間屆滿前之八十七年十一月二十三日向上訴人填具異動申請書，將住址變更為「台南市○○○路○○○巷○○號八樓之一」之事實，業據被上訴人提出存摺，以及上訴人提出信用卡申請書、存款戶約定書、綜合存款戶約定事項、各項業務個人資料、電腦處理及利用同意書、信用卡異動申請書為證，且均為兩造所不爭，自堪信被上訴人主張及上訴人所辯上開部分之事實為真正。
四、次查，上訴人雖已自被上訴人前述帳戶內扣抵八十八年一月至三月間之信用卡消費款十八萬九千九百零六元及綜擔利息六千五百三十九元，合計十九萬六千四百四十五元，然被上訴人否認上訴人有合法權利扣抵，準此而論，上訴人是否有合法權利扣抵上開八十八年一月至三月間之信用卡消費款，厥為本案之爭點。查，依前述兩造信用卡契約及存款戶約定書之約定，需被上訴人有持信用卡刷卡消費，而有給付上訴人信用卡消費款義務時，始得由上訴人自被上訴人帳戶內扣抵信用卡消費款及綜擔利息。上訴人既辯稱被上訴人曾持用上訴人於八十七年十二月所寄發之新信用卡，於八十八年一月至三月間刷卡消費，依兩造信用卡契約及存款戶約定書之約定，上訴人可由前述被上訴人帳戶內扣抵云云，惟被上訴人則否認八十八年一月至三月間曾持用新信用卡刷卡消費等語。經查：
（一）按被上訴人於信用卡有效期限屆滿時，如未依第二十二條因喪失期限利益而終止契約時，應續發新卡供持卡人繼續使用；又信用卡有效期限屆滿前，持卡人如無續用之意願，須於有效期限屆滿，事先以信用卡截斷寄回或無信用卡以切結書方式通知上訴人終止本契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款，但已使用核發新卡者，不在此限，兩造間信用卡契約十八條第二、三項定有明文。上訴人主張被上訴人於舊卡使用期限屆至時，並未依兩造間信用卡契約第十八條第三項之約定，將信用卡截斷寄回或以切結書方式通知被告，終止信用卡使用之契約等語，為被上訴人所不爭執，顯見兩造間契約並未終止。又雖被上訴人主張：於八十八年一月初因舊卡到期無法使用，曾去電詢問上訴人職員，於電話中告知系爭新卡或為他人盜刷，亦同時表達不願續使用之意思云云，上訴人雖自承被上訴人有打電話來，但否認被上訴人有表示掛失信用卡之意思等語，則依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就有合法通知上訴人掛失及終止使用信用卡之意思表示，善盡舉證責任。然被上訴人對此未能舉證以實其說，所言即不足採信。因之上訴人依約可續發信用卡予被上訴人。
（二）次查，上訴人主張核發予被上訴人之舊信用卡已於八十七年十二月到期，八十七年十二月間依被上訴人變更後之新住址即「台南市○○○路○○○巷○○號八樓之一」寄發新信用卡，提出八十七年十二月四日郵政大宗掛號函件存根聯為證，被上訴人雖否認曾收到上訴人所寄發之新信用卡，惟於原審自承：信件都是管理員代收，管理員是男性叫做盧志輝，伊有去查簽單及追查消費商店，發現盧志輝是拿走伊信用卡之管理員等語（見原審卷第四十頁反面）。堪認上訴人所寄發予被上訴人之新信用卡，已由被上訴人大廈管理員所代收。按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第九十五條第一項前段定有明文。此所謂達到，究在何種情形之下始稱合適，在民法上固無明文規定，但民事訴訟法關於送達之規定，於此場合似不妨倚作法理適用，民事訴訟法第一百三十七條規定送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。此所謂同居人或受僱人自指自然人而言。且於其代受送達之後，即成為特定之自然人。（參照最高法院五十五年度台上字第二七三四號判決）又在區分所有之大廈內住戶所設管理委員會所僱用之管理員，其為該大廈內住戶收受文件時之身分，性質上屬於全體住戶之受僱人，與民事訴訟法第一百三十七條第一項規定之受僱人相當（參照最高法院八十五年度台聲字第四五九號裁定）。因之，被上訴人住居所之大廈管理員盧志輝，在為大廈內住戶收受文件時之身分，性質上屬於全體住戶之受僱人，則上訴人寄發予被上訴人之新信用卡既為被上訴人住居所之管理員所收受，依前說明應認已經合法送達予被上訴人。被上訴人否認其事，即無可採。
（三）再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人既辯稱被上訴人曾持用上訴人於八十七年十二月所寄發之新信用卡，於八十八年一月至三月間刷卡消費，提出簽帳單二十紙、帳單明細查詢單為憑，惟被上訴人否認上訴人所舉簽帳單、帳單明細查詢單之真正，並否認有消費行為，是自應由上訴人就其主張之消費行為先負舉證證明之責。查所謂簽帳單，係用於持卡人憑卡簽帳時，交付持卡人於指定欄位中簽認無訛之制式憑證單據。持卡人憑信用卡在發卡銀行指定之特約商店消費，並於簽帳單上簽名表示確有此消費之外，此項在簽帳單上簽名對持卡人言具有雙重法律效力：１指示發卡銀行於接獲特約商店轉送之該簽帳時，在外部關係上，得向該特約商店付款。２同意發卡銀行於付款予特約商店後，在內部關係上，得請求持卡人支付上開款項。是於信用卡契約中，持卡人於簽帳單上簽名，除代表委任發卡銀行依信用卡契約墊付消費款項外，另亦代表發卡銀行得請求持卡人依信用卡契約約款付款。經查，被上訴人否認有上訴人所指之消費，並否認簽帳單上簽名之真正，即亦否認有委託發卡銀行即上訴人先行墊款及逕以帳戶內之款項沖銷「消費墊款」。又民事訴訟法第三百五十七條規定，私文書應由舉證人證明其真正，但他造於真正不爭執者，不在此限。上訴人所提出之簽帳單影本，被上訴人否認其真正，是依舉證責任分配原則及上述民事訴訟法第三百五十七條規定，均應由上訴人舉證證明其真正，上訴人自承所提出之簽帳單二十紙，其上「甲○○」之簽名並非被上訴人之字跡，而帳單明細查詢單，係上訴人依據上開簽帳單內之資料所自行制作之私文書，無從資為認定被上訴人有上訴人所指消費行為之證據。再依被上訴人所提出在八十六年間消費之簽帳單影本，經與本件爭議之簽帳單上之簽名以肉眼比對，只要稍加注意即可分辨其二者顯然不同，上訴人亦自承其事。上訴人既無法舉證證明本件系爭消費款確由被上訴人依信用卡契約所為，被上訴人即無給付上訴人系爭消費款之義務，從而，上訴人逕自被上訴人帳戶內扣抵系爭消費款，已難認有理。
（四）另上訴人主張被上訴人自承系爭新信用卡為大廈管理員所盜刷，而大廈管理員為被上訴人之履行輔助人及受僱人，則被上訴人即屬未依信用卡契約之約定盡妥善保管信用卡義務，因而致生之損害，應由被上訴人依民法第一百八十八條第一項之規定負損害賠償責任，被上訴人未能舉證證明其對代收信件之管理員職務上執行之監督已盡相當之注意，自不能免除其責云云。查，最高法院八十五年度台聲字第四五九號裁定謂：又在區分所有之大廈內住戶所設管理委員會所僱用之管理員，其為該大廈內住戶收受文件時之身分，性質上屬於全體住戶之受僱人，與民事訴訟法第一百三十七條第一項規定之受僱人相當，則依其裁定意旨，係指大廈管理員在為該大廈住戶收受文件時之身分，性質上屬於全體住戶之受僱人，準此而論，大廈管理員僅限為住戶收受文件時始可認為全體住戶之受僱人，除此而外，大廈管理員並非全體住戶之受僱人，亦非特定住戶之受僱人。又受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第九百四十二條定有明文，即所謂輔助占有人，此際僅有一個占有存在，輔助占有人僅為占有人之占有機關或輔助人而已。則大廈管理員於為住戶收受文件時可認為全體住戶之輔助占有人。依兩造所定信用卡契約第六條第二項、第四項約定「按持卡人之信用卡屬於貴行之財產，持卡人應妥善保管及使用信用卡。貴行僅授權正卡持卡人或附卡持卡人本人在信用卡有效期限內分別使用，不得讓與、轉借提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予第三人或交其使用」「持卡人不得與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，以信用卡簽帳方式或其他方式折換金錢或取得利益」，違反上開約定，致生之應付帳款者，依信用卡契約第六條第五項約定，持卡人應對之負清償責任。則依上開約定，應以持卡人有將信用卡讓與、轉借提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予第三人或交其使用，或持卡人有與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，以信用卡簽帳方式或其他方式折換金錢或取得利益之行為時，持卡人始應負清償責任甚明。查，上訴人寄發之信用卡雖由被上訴人住居所之大廈管理員收受，大廈管理員可為係全體住戶之輔助占有人，惟管理員就大樓住戶之信件之管領須依住戶之指示而為。因之，如大廈管理員未經住戶指示而盜刷使用信用卡，不得推論即住戶未盡保管之注意義務。上訴人並未舉證證明被上訴人有將信用卡讓與、轉借提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予大廈管理員、第三人或交其使用，或被上訴人有與大廈管理員、第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀詐欺，以信用卡簽帳方式或其他方式折換金錢或取得利益之行為，自難認原告已違反兩造間信用卡契約之約定，而應負清償之責。上訴人主張大廈管理員為被上訴人之占有輔助人，如有盜刷信用卡，即屬被上訴人未盡保管義務，依信用卡契約約定應負清償責任云云，即無可採。再者，大廈管理員僅限為住戶收受文件時始可認為全體住戶之受僱人，除此而外，大廈管理員並非全體住戶之受僱人，亦非特定住戶之受僱人。因之，大廈管理員侵占使用住戶之信用卡時，大廈管理員並非住戶之受僱人，亦非執行職務之行為，本無民法第一百八十八條第一項規定適用之餘地，亦不生僱用人應舉證證明選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，始不負賠償責任之問題。上訴人主張被上訴人未曾舉證證明其對代收信件之大樓管理員之職務上執行之監督已盡相當之注意，自不能免除其責云云，容有誤會。
（五）又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。第三人主張當事人本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積極事實，應負舉證責任。又民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。（參照最高法院六十八年度台上字第一０八一號判例、台灣高等法院八十五年度上字第六八七號判決）。又依兩造信用卡契約第六條第二項約定，信用卡須持卡人本人親自使用，因之，出賣物品之特約商店或上訴人並無誤信本件爭議簽帳單係被上訴人之代理人之可能，本無民法第一百六十九條之適用，況上訴人並未舉證證明被上訴人有何授權之行為或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，被上訴人亦無庸負表見代理人之責任。
（六）又查依兩造信用卡契約第六條第二項約定，系爭新信用卡之所有權為上訴人所有，被上訴人僅有占有使用權，大廈管理員侵占住戶即被上訴人之信用卡，其侵害被上訴人者係信用卡之占有。而大廈管理員假冒被上訴人之名，持系爭信用卡向商店刷卡消費，使發卡銀行即上訴人陷於錯誤付款，就盜刷之信用卡款項部分，上訴人無權逕自被上訴人帳戶內扣款，自係侵害上訴人之財產權，而非被上訴人之財產權。上訴人謂就被上訴人之信用卡刷卡消費欠款如已依約自系爭帳戶為扣抵，就上訴人而言即未受侵害云云，實屬倒果為因，即無可採。
（七）末查，上訴人雖謂系爭新信用卡每月消費款已依被上訴人變更後之新址寄送對帳單，並每月自被上訴人帳戶扣抵消費款，被上訴人早即知悉系爭新用卡被大廈管理員使用云云，惟為被上訴人所否認。查，持卡人消費後須由發卡銀行寄送繳款通知單或費用明細表對帳單，載明消費項目、金額、繳款截止日期，而繳款通知單或費用明細對帳單之通知，自屬非對話而為意思表示，依民法第九十五條第一項前段規定，自應以通知達到相對人即持卡人時，始發生效力。上訴人並未舉證證明已將費用明細表對帳單送達被上訴人，所言已按月依被上訴人住址寄送對帳單云云，已不足採信。又本件被上訴人之帳戶係存入一年期整存整付之三十萬元定期存款，此為兩造所不爭執，定期存款利息，並非每月生息並顯示於存摺上，而係一年期到期與本金一次領取，到期前存摺上不會有本金及利息變化顯示，此依一般常理判斷，被上訴人自無經常補登存摺探視存款之必要，上訴人指被上訴人可自存摺內知悉信用卡遭盜刷云云，亦無可取。
五、依前所述，上訴人既無法舉證證明上開八十八年一月至三月間之信用卡消費款，係被上訴人之消費行為所生，被上訴人亦無違反兩造間契約之約定，而大廈管理員除收受信件外，並非全體住戶之受僱人，信用卡限持卡人本人使用，不生表見代理問題，大廈管理員盜刷信用卡，無民法第一百八十八條第一項、第一百六十九條規定適用之餘地，因之系爭信用卡簽帳款，被上訴人本不負給付之義務，則上訴人逕自被上訴人帳戶內扣抵即屬無據。是被上訴人本於消費寄託契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人十九萬六千四百四十五元，及自八十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人應如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 沈 揚 仁~B 法 官 許 蕙 蘭~B 法 官 鄭 彩 鳳右正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日~B 法院書記官 王 冬 荷