臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二六○號
上 訴 人 甲○○被 上 訴人 乙○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日本院臺南簡易庭八十九年度南簡字第六二八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬玖仟伍佰玖拾陸元，及自民國八十九年五月十三日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆拾玖萬玖仟伍佰玖拾陸元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）原審及上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）被上訴人乙○○於民國（下同）八十八年一月十五日與上訴人甲○○訂立房、店屋租賃契約，由被上訴人向上訴人承租台南縣○○鎮○○路○○○號一樓店面，租賃期限三年（自八十八年一月十五日起至九十一年一月十四日止），租金每個月三萬元，應於每月十五日以前繳納；押租保證金六萬元，並約定「若租期未滿，押金沒收一半」（第五條）、「水費甲方支付三００元，超過乙方支付」（第四條）、「油漆牆壁及磁磚，看板處可釘，其他均不可釘，如有必要需經甲方書面同意才可釘，違約時罰五十萬元，不租時如有釘過或污損，需全面油漆ＩＣＩ貴珠漆純白色，磁磚凱聚一一四六及工資，依時價以現金換算支付」（第二十二條），此有該租賃契約書影本附呈可稽。
（二）詎被上訴人於八十九年三月十七日向上訴人表示不再租用，並將租屋交還上訴人，故依契約第五條規定，上訴人得沒收上開押金保證金六萬元之一半，即三萬元。又，上訴人於被上訴人交還租屋後，發現被上訴人於租用該屋後，未經上訴人書面同意於裝設保全系統時，在鐵捲門挖了四個洞，在電鈴下面磁磚挖了四個洞及在自動鋁門下面地上花崗石挖四個洞，此有照片可證，被上訴人上開行為，已違反租約第二十二條之約定，依該條之約定，除應罰款五十萬元，即應給付上訴人違約金五十萬元外，並應給付上訴人修復之費用計二０、０五０元（油漆費一四、０００元，修理搭架費三五００元，磁磚五０元，打工及補修工二、五００元）此有估價單二紙（影本）附呈可證。又，被上訴人租用期間內之電費及水費，依約應由被上訴人支付，但因被上訴人未付而上訴人代為支付計：八十九年二月電費五、六四一元，四月份電費三、二九０元，三月份水電六一五元，此亦有收據共三張可稽，依法應由被上訴人償還上訴人。綜上所陳，被上訴人應給付上訴人之金額共計五二九、五九六元，扣抵被上訴人尚有之押租保證金三萬元，被上訴人尚應給付上訴人四九九、五九六元及其法定遲延利息。
（三）對被上訴人主張之答辯：
１、被上訴人於八十八年十一月間要求上訴人提供使用執照、房屋稅、身份證等證件，以羅水順（羅時彥胞弟）為負責人、系爭房屋為所在地，於八十八年十二月十日經主管機關核准「酷鴨子服飾店」營業執照，此有台南縣政府八十九年八月十日八九府建商字第一二八二一六號函文在卷足佐。但被上訴人於八十九年三月間要求調降房租，不降就不租，為上訴人拒絕後於三月十七日表示不租了且交屋，故依契約第五條之規定，上訴人得沒收上開押租金六萬元之一半即三萬元。另應於三月十五日以前繳納三月份租金，但未繳每次應繳「壹個月份」三萬元（第三、四、六、七條）因此押租保證金六萬元已全部抵銷。
２、油漆牆壁及磁磚看板處可釘，不租時如有釘過或污損需全面油漆ＩＣＩ貴珠漆純白色，磁磚凱聚一一四六及工資依時價以現金換算支付，此為該房、店屋租賃契約書第二十二條所明定。被上訴人應給付可釘處的修復費用二萬零五十元（油漆等）及租用期間內應支付的水電費九千五百四十六元【水費六一五元（原九一五元扣三００元）、電費
八、九三一元】，共計二萬九仟五百九十六元。
３、油漆牆壁及磁磚看板處可釘，其他均不可釘，如有必要需經書面同意才可釘，違約時罰五十萬元，此亦為該房、店屋租賃契約書第二十二條所明定。被上訴人於三月十七日晚上十時交屋時企圖掩蓋，地面很多垃圾要求被上訴人掃乾淨時，被上訴人說：「有扣清潔費不必掃」，隔天十八日要打開鐵捲門時（因交屋時鐵捲門是開的，捲上去捲藏在裡面），看見日光才知道鐵捲門挖了四個洞，電鈴下面磁磚挖了四個洞，又地面掃乾淨後也發現地面花崗石挖了四個洞，共被挖了十二個洞，即打行動電話通知被上訴人，然不通，語音留言告知此事予被上訴人，過了三天被上訴人帶男店員及其朋友共三人來並且說：「已問過律師，房子已交出，當時沒有發現被挖，過了就不必負責人」，上訴人告訴被上訴人：「簽約交付房子時，有點交完好」，因做鋁門而挖仍保存有油漆的痕跡，被上訴人說：「鋁門是他舅舅說：做鋁門不挖不能做」，然前一位承租人也曾做鋁門，卻沒有挖洞，而係用「夕力康」劑添在鋁門與地面處，不租時拆掉地面完好，為什麼別人能做而被上訴人不能做，並不是非挖不可，用心思有其他可做的方法，電鈴下面的磁磚也不必挖，可挖在水泥處，不會破壞磁磚，但被上訴人不但沒有本著契約書第十一條應以善良管理人之注意使用房、店屋，還推卸責任誣賴說：「挖時上訴人在場且指揮」云云。然自從簽訂房屋租賃契約書後，鑰匙交給被上訴人，店裡一切設施即由被上訴人自行負責，挖十二個洞時上訴人並不在場，上訴人雖住二樓，但一樓樓梯間與店面是完全隔開獨立門戶，出入不必經過店面，店內有開關、插座，偶爾有需要一樓樓梯間的電源開關時才下來開門，電源接過去店內後就關門上樓，由被上訴人自行裝設監工。為了使承租人在使用店屋時，提高警惕負起責任，才在契約加註第二十二條並且註明「如有必要需經書面同意才可釘，違約時罰五十萬元」（若經上訴人書面同意知情，會給予協商），且在簽約時，上訴人曾當場再次告知，也唸給被上訴人及其保證人（乙○○之妻）聽，被上訴人也回答說：
「知道」，因此被上訴人應給付違約罰款五十萬元。
三、證據：提出房、店屋租賃契約書一件、照片六張、估價單四張、水電費收據三張、存證信函三件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：
（一）上訴人請求被上訴人給付細分為㈠違約金五十萬元。㈡租期未滿，押金沒收一半即三萬元。㈢修復之費用計二萬零五十元㈣代為支付之水電費合計九千五百四十六元。茲分別答辯於后：
１、關於違約金部分：按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，得由法院減至相當數額，以救濟之，而期得公平之結果。況違約金本應推定為損害賠償之預約：：關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。本件上訴人已請求修復之費用計貳萬零五十元，復請求違約金高達五十萬元，有顯失公平之情形，不言可諭。
２、何況本件被上訴人並未違約：依上訴人主張未經其書面同意於裝設保全系統時，在鐵捲門挖了四個洞，在電鈴下面磁磚挖了四個洞，及在自動鋁門下面地下花崗石挖四個洞；然此皆屬使用系爭房屋必要之設備裝設方法，且未破壞系爭房屋外觀或結構，反增加其使用安全價值，而被上訴人於裝設上述二項必要之使用設備，均曾通知上訴人到場監督，且上訴人並未有任何反對或異議或阻止之行為，則應視為上訴人已同意上述設備之裝設方法。
３、關於租期未滿，押金沒收一半部分：本件被上訴人承租系爭上訴人所有之店面經營電動玩具業，租期自八十八年一月十五日迄九十一年一月十四日計三年，然至八十九年初，政府對電動玩具業採不發牌照且嚴加取締，並進行道德勸說，被上訴人為配合此項政策，擬於該承租店面改行轉型經常販售電腦組零件業務，然上訴人堅持本件租賃契約書第二十一條內容，拒不同意被上訴人在承租之系爭店面改行營業，上訴人無奈乃提前解約，另行租賃台南縣○○鎮○○路○○○號店面，經營上述電腦組零件販售業務，而於八十九年三月十七日將系爭店面交還上訴人。查法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。又法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。上訴人堅持上述無效之法律行為（契約書第二十一條），拒不同意被上訴人在系爭店面改行轉型營業，則被上訴人提前解約之事由應歸責於上訴人，上訴人據此沒收押金一半即三萬元，即屬無理由。
４、另關於修復之費用二萬零五十元及代為支付之水電費九千五百四十六元，二項合計共二萬九千五百九十六元，被上訴人對此部分不爭執，然本件租賃押金六萬元，上訴人迄未返還，扣除上述二萬九千五百九十六元，上訴人反欠被上訴人三萬零四百零四元。
（二）本件上訴人於原審起訴請求被上訴給付四十九萬九千五百九十六元，乃經判決敗訴後提起本件上訴竟請求五十二萬九千五百九十六元，其請求之金額差異部分顯然係訴之追加，被上訴人不同意。
（三）本件在政府政策強力取締電動玩具店前，被上訴人承租系爭房屋從事電動玩具業，因二十四小時營業而有僱請保全公司加裝保全系統之必要，且於裝置設備並未破壞系爭房屋之外觀或結構，反增加安全性。又因上訴人居住在系爭房屋店面之樓上，裝置前均通知上訴人到場監督，上訴人並未反對或有阻止之表示，業經證人許虹秋、黃銘垚於原審到庭結證屬實，上訴人既到場指揮且並無反對之表示，即難認被上訴人有何可歸責事由而應負違約責任。
（四）本件租賃月租金三萬元，押租金六萬元，而上訴人請求違約金達五十萬元，換每算月租金達十六又三分之二個月，是否過高，不言可諭，而以租賃合約書押租金已隱藏保護出租人對承租人如違約時之求償意義，本件租賃合約內關於違約金約定部分，立約時顯失公平。又「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」（十九年上字第一五五四號判例參照）上訴人上訴意旨一面追加請求十二個洞之修復費用達七萬元（其於原審僅提出修復費用二萬零五十元），按上開判例，上訴顯然重複請求。
（五）關於上訴人追加請求約七萬元修復費用部分，被上訴人否認之。又此部分未經起訴範圍之內，應屬訴之變更追加，被上訴人不同意。關於上訴人請求三月份之租金，同屬訴之變更追加，被上訴人不同意。此部分其於原審並未起訴請求。況上訴人已沒收被上訴人押租金一半即三萬元，應已涵蓋三月份租金在內之損害賠償。上訴人迨至上訴審提出請求，顯然訴之變更、追加毋庸置疑。
三、證據：聲請訊問證人黃銘垚、許虹秋。理 由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十八年一月十五日向其承租台南縣○○鎮○○路○○○號一樓店面，雙方約定租賃期限自八十八年一月十五日起至九十一年一月十四日止三年，租金每個月三萬元，於每月十五日以前繳納，押租保證金六萬元，若租期未滿，押金沒收一半，而水費則由上訴人支付三百元，超過部分由被上訴人給付；另約定油漆牆壁及磁磚、看板處可釘洞，其他地方則均不可釘洞，如有必要釘洞，需經上訴人書面同意才可，被上訴人若未經上訴人同意即釘洞時須給付五十萬元之違約金；而被上訴人若不租時，牆壁如有釘過或污損，需全面油漆ＩＣＩ貴珠漆純白色、磁磚凱聚一一四六（依時價以現金換），並給付工資。詎被上訴人於八十九年三月十七日向上訴人表示不再承租該房屋，並將房屋交還上訴人，然因租賃期限尚未屆至，上訴人自得依契約之約定沒收押租保證金之一半即三萬元；被上訴人並應賠償上訴人依契約約定在系爭房屋牆壁可釘處之修復費用計二萬零五十元（油漆費一四、０００元、修理搭架費三五００元、磁磚五０元、打工及補修工二、五００元）；而上訴人代被上訴人支付之水電費共計九千五百四十六元（八十九年二月電費五、六四一元，四月份電費三、二九０元，三月份水電六一五元），被上訴人亦應返還之；另被上訴人未經上訴人之書面同意，即擅自在系爭房屋之鐵捲門、電鈴下面磁磚及自動鋁門下面地上花崗石各釘了四個洞，被上訴人自應依約給付上訴人違約金五十萬元，再扣除剩餘之押租金三萬元後，爰依租賃契約之法律關係請求被上訴人給付四十九萬九千五百九十六元等語。
二、被上訴人則以：（一）其在系爭房屋裝設保全系統時，雖在鐵捲門、電鈴下面磁磚、在自動鋁門下面地下花崗各挖了四個洞，然此皆屬使用系爭房屋裝設必要設備之方法，其並未破壞系爭房屋之外觀或結構，反增加該房屋之使用安全價值，且其裝設上開設備時，曾通知上訴人到場監督，上訴人既未有任何反對或異議或阻止之行為，即應視為上訴人已同意該設備之裝設方法，其自無違約之事實；況縱其有違約之事實，然上訴人既已請求如後所述之修復費用計二萬零五十元，復請求違約金高達五十萬元，有顯失公平之情形。（二）八十九年初，其擬在系爭房屋改行經營販售電腦組零件，然因上訴人拒不同意，上訴人無奈乃提前解約，於八十九年三月十七日將系爭店面交還上訴人，則其提前解約之事由自應歸責於上訴人，上訴人據此沒收押租金一半即三萬元，亦無理由。（三）至於修復之費用二萬零五十元及上訴人代為支付之水電費九千五百四十六元部分，被上訴人對此部分雖不爭執，然上訴人迄未返還系爭押租金六萬元，扣除上述二萬九千五百九十六元，上訴人仍積欠被上訴人三萬零四百零四元云云置辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十八年一月十五日向其承租台南縣○○鎮○○路○○○號一樓店面，約定租期自八十八年一月十五日起至九十一年一月十四日止，每月租金三萬元，於每月十五日以前給付，押租保證金六萬元，並約定若租期未滿，押租金沒收一半，水費由上訴人支付三百元，超過部分則由被上訴人支付，房屋之油漆牆壁、磁磚及看板處可釘洞，其他部分均不可釘洞，如有釘洞之必要，須經上訴人書面同意才可，被上訴人若違約釘洞時可罰違約金五十萬元，且被上訴人若不續租時，系爭房屋如有釘過或污損，被上訴人需全面以ＩＣＩ貴珠漆純白色、磁磚凱聚一一四六修補，並依時價以現金換算加計工資賠償；詎被上訴人於八十九年三月十七日即終止租約並交還系爭房屋，然被上訴人在系爭房屋不可釘處竟違約釘十二個洞，而在可釘處釘洞之修復費用為二萬零五十元，上訴人並另代被上訴人給付八十九年二月份電費五千六百四十一元、四月份電費三千二九十元及三月份水費六百十五元（九百十五元減三百元）等情，業據上訴人提出該房、店屋租賃契約書一件、照片六張及水電費收據三張等為證，復為被上訴人所不爭，堪認為真實。上訴人又主張被上訴人違反系爭契約之約定，期前終止契約，應沒收三萬元之押租金外，尚應給付在不可釘處釘洞之違約金五十萬元、可釘處釘洞之修補費用二萬零五十元及代繳之水電費九千五百四十六元（共計五十二萬九千五百九十六元），再扣除剩餘之押租金三萬元後，被上訴人自應再給付四十九萬九千五百九十六元等語，然被上訴人則執前開情詞置辯，則本件兩造爭執之點厥為被上訴人終止該租賃契約是否係可歸責於被上訴人之事由所致？又被上訴人在系爭房屋兩造約定不可釘處釘十二個洞，是否經上訴人同意？是否構成違約之事由？該違約金之約定是否過高？
四、按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院二十九年上字第一一三九號判例意旨）。查系爭租賃契約之租賃期限係自八十八年一月十五日起至九十一年一月十四日止，然被上訴人已於八十九年三月十七日即期前終止契約，並交還系爭房屋，而依該租賃契約之約定，若被上訴人期前終止契約，上訴人得沒收押租金一半三萬元一節，此為兩造所不爭，則被上訴人抗辯其於期前終止契約係不可歸責於己之事由所致，揆諸前揭說明，自應由被上訴人負舉證之責任。然查：
（一）據兩造所不爭之系爭租賃契約第二十一條已明白約定：「本營業場所電動玩具不得兼營其他行業。」則兩造於訂約之際，既已明確約定被上訴人承租系爭房屋之用途，且該約定亦未有任何違反公序良俗或強制禁止規定，則該約定自屬有效，是被上訴人抗辯其因欲變更系爭房屋之使用目的始終止契約云云，自無所憑。
（二）況被上訴人於八十八年十二月十日已以系爭房屋為所在地，以訴外人羅水順為負責人，向台南縣政府申請經營服飾店，並經核准在案，此有台南縣政府八十九年八月十日八九府建商字第一二八二一六號函文附原審卷足佐，是被上訴人既已以系爭房屋申請經營服飾店獲准，其辯稱因上訴人不同意其變更房屋之使用目的始終止該租賃契約亦不足採。
綜上，被上訴人既未能舉證證明系爭租賃契約之終止係因不可歸責於己之事由所致，則上訴人依該契約之約定沒收押租金之一半三萬元，自屬有據。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又舉證責任之本質並非權利，乃當事人之「敗訴的危險負擔」，自不能以「主張」代替。易言之，負有舉證責任之當事人，於無法盡其舉證責任時，不能以主張其有利事實，要求法院依其主張代替其證明所主張有利事實之存在。又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。查本件租賃契約第二十二條已明確約定：「油漆牆壁及磁磚看板處可釘，其他均不可釘，如有必要，需經甲方（即上訴人）書面同意才可釘，違約時罰伍拾萬元，不租時如有釘過或污損需全面油漆ＩＣＩ貴珠綠純白色、磁磚凱聚一一四六及工資，依時價以現金換算支付。」則兩造就有關系爭房屋不可釘處若須釘洞必須上訴人之書面同意之契約文字，並無辭句模糊、文意模稜兩可之情形，而就系爭契約全文作全盤之觀察，兩造此約定之主要目的應係在避免被上訴人在未經上訴人明確同意前即隨意在該房屋釘洞，因之，該契約第二十二條所謂書面同意之「書面」，應不僅係證明業經同意之證據方法，而係被上訴人在系爭房屋之油漆牆壁及磁磚外處欲釘洞之必備約定方式；惟被上訴人於承租系爭房屋後，因裝設保全設備，確在鐵捲門、電鈴下面磁磚、自動鋁門下面地下花崗即兩造約定不可釘洞處各釘了四個洞，但此並未經上訴人之書面同意乙節，亦為兩造所不爭，是被上訴人既未依約定之方式釘洞，其有違反契約第二十二條約定之事實，亦堪以認定。另被上訴人雖抗辯：其釘洞時雖未經上訴人書面之同意，然確係經上訴人之同意云云，然此為上訴人所否認，則被上訴人就此有利於己之事實自應負舉證之責。然查，證人即裝設系爭保全設備之承攬人黃銘垚於原審言詞辯論期間及本院準備程序中雖到庭分別結證稱：「我是做鋁門窗的。被告（即被上訴人）於八十八年一月間被告叫我去做鋁門窗的，樓下只有鐵門，被告要我去做電動門，我去做的那天有看到一個人，但不確定他是原告（即上訴人），當時她還叫我不要撞到木門。我做門的過程她都有在該處。：：當時在場的就是現在站在庭上的原告。木門就是原告要上樓的木門。」、「（有否替被上訴人乙○○作電動門否？）有的。我去時有看到上訴人有在場。我在核門時他說不要太靠近木門。（你在鑽孔時被上訴人在場否？）有。：：我在鑽壁孔他有在場，他還告訴我不要太靠近門，我在鑽花崗石時他沒有在場，但作這種門一定要鑽孔，她既然同意作，應會知道要鑽孔。：：我去量時他確實有在場，只是我在鑽花崗石時他不在場。」而證人即被上訴人已離職之受僱人許虹秋於原審審理時雖亦證稱：「我是電動玩具店的小姐，因營業時間是二十四小時，所以要裝保全，當時原告（即上訴人）係住在樓上，我們要做時，有叫原告開門讓我們進去做，原告亦有在場指揮如何做。」等語（原審八十九年六月二十二日言詞辯論筆錄），然審究證人之前開證詞，證人黃銘垚於原審係證稱上訴人於其施工之時間均在場，惟在本院準備程序中卻改稱其在鑽花崗石時上訴人並不在場，其前後證詞並不一致；而證人許虹秋雖證稱上訴人當時曾在場指揮如何施作，然上訴人既非該設備之定作人，其如何能指揮證人黃銘垚施作之方式？是證人許虹秋之證詞與常情亦有未合，故證人黃銘垚、許虹秋證言之客觀證明力自已生疑義。況被上訴人之岳母與證人黃銘垚有俗稱「乾姊弟」之情誼，而證人許虹秋又曾受僱於被上訴人，本難期證人黃銘垚、許虹秋能為客觀公正之證詞，而其證言又有瑕疵可疑處，被上訴人就此有利於己之事實復未能提出其他事證以實其說，是被上訴人此部分之抗辯亦無足憑採。綜上所陳，被上訴人未能提出其在系爭房屋不可釘處所為釘洞行為，已依約經上訴人同意之書面，亦未能證明上訴人就其上開行為有另為其他同意之情事，其違反契約第二十二條之約定，依約應給付違約金已至明。
六、再按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；民法上之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀諸民法第二百五十條規定自明；而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金。如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。而當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條亦分別定有明文。然衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年度臺上字第八○七號判例意旨參照）。即約定之違約金是否過高、應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年度臺上字一九號判例參照），而約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。查系爭租賃契約第二十二條之約定，係因上訴人為警惕被上訴人不可隨意在該房屋油漆牆壁及磁磚看板處以外之處釘洞，始有高額之違約金約定一節，業據上訴人迭稱甚明，復為被上訴人所不爭，是該違約金之約定應係屬懲罰性違約金之性質無訛。然上訴人因被上訴人之違約行為所造成之損害（十二個小洞），於該房屋之使用功能上並無大礙，而僅係影響該房屋之外觀完整，且該損害之修復費用經初略估價約為七萬餘元，而該損害目前尚未實際修補等情，亦為上訴人所自陳，復有估價單二紙在卷可參，惟被上訴人則抗辯其縱有違約之行為，違約金之損害額亦應以押租金之數額即六萬元為上限等語，則上訴人請求被上訴人給付違約金五十萬元是否與一般客觀事實有違而屬過高？本院斟酌兩造約定該違約金額之考量及上訴人因被上訴人違約所受之損害額顯低於該約定之違約金額，再衡諸一般租賃契約押租金之性質應係預作承租人之違約行為之損害賠償數額，而本件租賃契約之押租金經兩造約定為六萬元等情，兩相權衡後，認上訴人請求違約金五十萬元顯屬過高，應依民法第二百五十一條規定，酌減該違約金額為六萬元；逾此部分（即四十四萬元）即難認有理由。
七、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即各得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷。故本件上訴人訴請被上訴人給付違約金等，因上訴人對被上訴人亦負有種類相同、清償期業已屆至之債務即系爭租賃契約之押租金六萬元，是上訴人主張抵銷，自生抵銷之效力。然如前所述，上訴人因被上訴人期前終止契約已沒收該押租金之一半三萬元，且上訴人並得請求被上訴人給付其代墊之水電費九千五百四十六元、修復費用二萬零五十元及違約金六萬元，則兩造之債務互相抵銷後，上訴人請求被上訴人給付五萬九千五百九十六元（30000+9546+20050+00000-00000）及其法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人依租賃契約之法律關係，請求被上訴人給付違約金等，並未定有給付之期限，亦無約定遲延利率，此為兩造所不爭，則上訴人請求被上訴人自原審起訴狀繕本送達翌日（即八十九年五月十三日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核與上開規定相符，並無不合。
八、綜上所述，上訴人本於租賃契約之法律關係，請求被上訴人給付四十九萬九千五百九十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於五萬九千五百九十六元及自八十九年五月十三日起清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之人判決，尚有未洽，上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 張家瑛~B 法 官 洪碧雀右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日~B 法院書記官 陳麗玲