臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃溫信律師
黃紹文律師徐美玉律師被上訴人 乙○○ 住訴訟代理人 莊美貴律師
徐建光律師右當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十三日本院臺南簡易庭八十八年度南簡字第八六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按依民法第七百九十二條之規定，鄰地所有人之鄰地使用權，須有「使用之必要」，不僅須有必要方能使用鄰地，且應認為在必要範圍內使用因相鄰關係本重在相互利害之調和，不宜使土地所有人負過重之容忍義務。經查，原審判決認上訴人應允許被上訴人使用之如附圖所示Ａ部分之範圍係位於上訴人所有之漁池景觀上，該漁池景觀乃上訴人王志禧先父之遺物，上訴人全家之最愛，具有非凡之紀念價值，已存在多時被上訴人於營建坐落台南市○區○○段○○○號土地上即門牌號碼台南市○○路○段○○○○號建物（下簡稱系爭建物）之初，即應先行勘驗現場，且於委請建築師製作建築圖時即應考慮相關施工程序，做充分之設計、規劃（例如保留部分空間）以避免損害鄰地設施，被上訴人亦自承所蓋房屋之位置係由被上訴人所決定等語，詎被上訴人於建築上開建物時，未加妥善規劃與上訴人所有鄰地保留一定空間，反在與被上訴人父母所有之鄰地（即同段第五十地號土地）保留空間，仍執意緊鄰上訴人所有土地建築，其預知如此施工必會損害上訴人所有之上開漁池景觀，仍悍然為之，已難認被上訴人有使用上訴人所有上開鄰地之必要，且被上訴人所陳述之施工方法必然會損害上訴人所有之漁池景觀，已無庸疑，此種損人利己之行為，豈是民法相鄰關係之立法目的。原審判決未考慮及此，仍允許被上訴人使用之如附圖所示Ａ部分之範圍，顯未符合相鄰關係所重之本互利害之調和，且使上訴人負擔重過之容忍義務，尚有違誤。
（二）被上訴人所營建之系爭建物業經台南市政府工務局核發八七南使字第一六六六號使用執照在案（見原審卷第六十七頁台南市政府工務局函），且被上訴人業已遷入居住使用該系爭建物，顯然系爭建物業已完成並可供人居住，縱有少部分牆壁未貼設磁磚，對系爭建物之可供居住使用，已無影響，應無使用上訴人所有之鄰地如附圖所示Ａ範圍之必要。至被上訴人所述，如不再施工，該部分建物會潮濕，不利居住部分，依現行之建築技術，房屋完工後，外壁若未能以磁磚貼合處理者，從房屋內壁亦可做好防滲、防漏，其施工順序為１、先整平內壁。２、塗上強力防水劑「彈力泥」。３、再依序做水泥粉刷。４、最後再做一般之室內油漆或水泥漆添如此便可達到防水、防漏之功效（見附件說明書）。換言之，應已無使用上訴人所有之鄰地如附圖所示Ａ部分範圍之必要，原審判決未斟酌及此，仍認有使用鄰地之必要，亦有違誤
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現場照片十四張及防水先鋒、抗裂明星廣告資料一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）駁回上訴。
（二）第一審訴訟費用二分之一及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民法第七百九十二條定有土地所有人之鄰地使用權，揆其立法意旨無非以符合該條所定要件時不能使用鄰地，則自疆界線應預留不少之空地，在土地利用上甚不經濟，尤其在地價高昂之市街地為然。本件系爭土地座落於台南市○○路○段，地處台南市之鬧區，地價高昂，被上訴人若不能使用鄰地系爭房屋，則自疆界線起須預留不少之空地，在土地利用上甚不經濟，自有害於物盡其用之社會整體利益。
（二）次按所謂「須有使用之必要」，係指除使用鄰地外，即無以完成其營造或修繕建築之工作而言。本件被上訴人興建之系爭建物，僅餘靠近上訴人土地魚池部分之牆壁完工即可興建完成，目前若要將房屋興建完成，依證人林炳祿到庭證稱：必須經上訴人大門進入如原審附圖Ａ部分所在魚池施工，施工人員必須站在該位置上將模板、鐵片割斷拆除後然後在牆壁上貼磁磚；並稱：
除了上述施工方法（即一定要使用到上訴人的土地）外，沒有其他方法可完成工程（見八十九年七月五日準備程序筆錄），揆諸上開說明，被上訴人自有「使用鄰地之必要」。
（三）上訴人以台南市政府工務局已依法核發使用執照，因而認被上訴人已無使用上訴人所有鄰地之必要；惟查，被上訴人有使用鄰地之必要，已如前述，且依民法第七百九十二條之規定觀之，鄰地使用權不僅於「營造」適用之，縱係「修繕」亦有適用，苟依上訴人所主張，則取得使用執照多年欲修繕之建物，豈非不得適用民法七百九十二條之鄰地使用權？準此以言，建物是否取得使用執照與民法第七百九十二條土地所有人之鄰地使用權之適用無關，故上訴人以被上訴人所營造之系爭建物已取得使用執照，即無使用鄰地必要之主張，實不足採。
（四）上訴人另主張：被上訴人於建築上開建物時，未加妥善規劃與上訴人所有上開鄰地保留一定空間，反在與上訴人父母所有之鄰地（即同段第五十地號土地）保留空間，執意緊鄰上訴人所有土地建築，其預知如此施工必會損害上訴人所有之漁池景觀，仍悍為之，已難認被上訴人有使用上訴人所有上開鄰地之必要等語。惟按民法第七百九十二條之有無「使用鄰地之必要」係以建物現狀認定，「設計之初是否已充份考量」並非其適用之要件，苟如上訴人所主張：須設計之初已充份考量始得適用該條文，則該條文將永無適用之日而形同具文，蓋設計之初若已充份考量而預留土地，則根本無使用到鄰地之可能，故「設計之初是否已充份考量」與有無「使用鄰地之必要」係屬二事，準此，是否有「使用鄰地之必要」，仍須以建物現狀衡量；本件被上訴人於委請建築師製作建築圖時，因未充份考量將來施工狀況，致須使用上訴人所有之土地，惟此正係適用民法第七百九十二條土地所有人鄰地使用權規定之情形，而依被上訴人營造系爭建物之現狀觀之，除使用上訴人之土地外，實無以完成其營造建築物之工作，原審判決並無違誤，上訴人之主張並無理由。
（五）又如前述，目前被上訴人營造系爭建物，除如原審判決所示方法外，已無其他方法可完成被上訴人營造系爭建物之工作，原審判決考慮及此，乃允許被上訴人有使用上訴人所有如原審附圖Ａ部分之範圍，實已充分考量相鄰關係所重之利害調和，且原審所定被上訴人得使用之鄰地範圍（即原審附圖Ａ部分）並非毫無限制，亦不致使上訴人負擔過重之容忍義務。
（六）綜據上述，被上訴人確有使用鄰地之必要，其使用鄰地完成營造建築物之工作，不僅因完成系爭建物，能使系爭房屋之所有人即免於受潮濕之苦；且對於鄰地所有人而言，其亦不用每天面對未施工完成的板模、鐵片之景觀，對兩造均屬有利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人林炳祿。
丙、本院依職權會同兩造勘驗現場，並拍攝現場照片。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊為營建坐落台南市○區○○段○○○號土地上（下稱系爭土地）伊所有之系爭建物，因施工需要，有使用鄰地即上訴人所有坐落台南市○區○○段○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積三一點九二平方公尺土地（下稱系爭使用土地）之必要，爰依民法第七百九十二條之規定，請求上訴人將系爭使用土地交予被上訴人使用，並不得妨礙被上訴人使用上開土地營造系爭建物，至施工完成為止等語（按被上訴人原併依協議書之契約法律關係請求上訴人交付系爭使用土地供其使用，原審就該該部分為被上訴人敗訴之判決，駁回其依協議書之契約法律關係所為之請求及其假執行之聲請，被上訴人就該部分並未聲明不服，已告確定，自不在本院審理範圍之內，合先敘明。）
二、被上訴人則以：系爭使用土地上興建有上訴人先父所遺留之魚池景觀，該魚池景觀具有非凡之紀念價值，且已存在多年，被上訴人於營建系爭建物之初，即應先行勘驗現場，且於委請建築師製作建築圖時即應考慮相關施工程序，做充分之設計、規劃（例如保留部分空間）以避免損害鄰地設施，而被上訴人於建築系爭建物時，未加妥善規劃與上訴人所有鄰地保留一定空間，反在與被上訴人父母所有之鄰地（即同段第五十地號土地）保留空間，緊鄰上訴人所有之土地建築，而其使用必會損害上訴人所有之上開漁池景觀，則被上訴人顯係以損人利己之方式興建興爭建物，難認被上訴人有使用上訴人所有系爭使用土地之必要，再者，被上訴人所營建之系爭建物業經台南市政府工務局核發八七南使字第一六六六號使用執照在案，且被上訴人業已遷入居住使用該系爭建物，顯然系爭建物業已完成並可供人居住，縱有少部分牆壁未貼設磁磚，對系爭建物之可供居住使用，已無影響，應無使用上訴人所有之系爭使用土地之必要。至被上訴人所述，如不再施工，該部分建物會潮濕，不利居住部分，依現行之建築技術，房屋完工後，外壁若未能以磁磚貼合處理者，從房屋內壁亦可做好防滲、防漏，非有必須使用上訴人所有系爭使用土地之必要等語，資為抗辯。
三、按土地所有人因鄰地所有人在其疆界或近旁營造或修繕建築物，有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，民法第七百九十二條前段固定有明文。又法律所定不動產相鄰關係，係以調和不動產利用上所可能衝突，俾發揮其經濟機能為目的，應重在不動產利用權人間之關係，故地上權人、永佃權人、典權人、承租人、使用借貸人等權利人相互間及其與所有人相互間，雖亦均得準用上開相鄰關係之規定，使用鄰地土地所有人之土地，惟依上開條文之規定觀之，該鄰地使用權之發生仍應以有使用鄰地之必要為限。經查：本件被上訴人主張伊在系爭土地上興建系爭建物，系爭相鄰土地為上訴人所有，伊營造系爭建物有使用上訴人所有之系爭使用土地之必要，雖據被上訴人提出建物登記謄本及土地謄本各一份為證，並經原審履勘現場並委託台南市東南地政事務所鑑測製作複丈成果圖在卷。惟查，本件被上訴人所興建之系爭建物已興建完成，建物東側並有庭園造景、空地及草坪，並興建圍牆環繞為一整體住居環境，建物西側則緊鄰上訴人所有之房屋，並僅以圍牆為鄰，圍牆長度係建至原判決附圖Ａ部分之最北側，約二公尺四十公分亦已施工完畢，建物僅臨原判決附圖Ａ部分之牆壁約長三公尺、高二公尺現未舖設牆壁磁磚，牆壁上現有模板、鐵片，原判決附圖Ａ部分，係位於上訴人住宅庭園內，有魚池、假山之庭園造景，須由上訴人住家大門始得進入，魚池及假山現與建物牆壁上之模板及鐵片緊緊相鄰等情，業據原審及本院至系爭土地及相鄰土地現場勘驗明確，有原審八十八年六月三十日勘驗筆錄、本院八十九年五月四日勘驗筆錄及勘驗現場照片八張及上訴人所提出之照片十四張在卷可稽，依上述現狀觀之，上訴人抗辯被上訴人之系爭建物已興建完成可供居住，應可採信，至系爭建物緊鄰上訴人所有系爭使用土地之牆壁長三公尺未貼設磁磚且模板未拆除部分，證人即被上訴人之受僱人林炳祿於本院審理時，雖稱模板外拆除容易始房屋受潮等語，惟證人係被上訴人之受僱人，其上開證詞是否真實，已有可議之處，且縱然屬實，依目前之建築技術，房屋完工後，從房屋內壁亦可做好防滲、防漏之工程，此亦為被上訴人所不爭執。並參以房屋建造，牆壁以砌磚或混凝土等並外抹水泥應即完成，外壁是否舖設磁磚乃是外觀設計上之作用，是以常見現今建物，其門面牆壁部分以磁磚裝飾（此為民國六十幾年後流行建材，先為馬賽克，繼以丁掛，後為二丁掛，之前則無此建材，僅粉光牆壁），而非屬門面之左右兩側，背側牆壁通常僅粉光牆壁，甚而未加粉飾，放任其水泥粗胚及裸露鋼筋，足見被上訴人該部分牆壁僅長三公尺、高二點八公尺之未完成舖設磁磚，應非屬完成建物範圍，僅對建物之整體美觀有影響，對系爭建物之整體居住功能並無太大之影響甚明，準此，被上訴人主張所為上開使用行為，尚難認係屬營造或修繕建物之工作，而有使用鄰地之必要。再參以依現場勘驗結果觀之，該未貼磁磚部分僅長約三公尺、高二點八公尺，而該部分係位於上訴人庭園內，且緊鄰上訴人所有之魚池、假山，須由上訴人門口進入上訴人庭院才能看到該部分尚未貼磁磚，此亦有現場照片二十張在卷可參，則由被上訴人之住宅整體觀之，其美觀性亦無太大之影響，反係上訴人之景觀才會受到破壞，上訴人既願容忍該情況則被上訴人強為貼設磁磚去除模板、鐵架等非屬營造營造或修繕之行為，而無限制限縮鄰地所有人之所有權，使上訴人負有忍受義務，亦不符合民法第七百九十二條之立法意旨。
四、又按民法第七百九十二條僅明定為使用鄰地所有人之土地，是所得使用者，僅限於鄰地土地所有人之土地，除此之外，土地所有人無允許使用之義務，若係使用土地以外之物，仍應得該他人之同意，不得本於該條之規定，為取得使用權之依據，蓋鄰地使用權之行使，必會造成所有權之限制，是應重在相互利害之調和，避免使土地所有權人負過重之容忍義務，是以，該條所規定者，其使用者當然限於土地，因空地之使用，對於所有權人所造成之不便有限，不會造成現有地上物之損害，反之建物或其他土地以外之物之使用，勢必造成所有人生活起居上不便，甚而致其所有物之損害，當非該條適用之範疇，而查被上訴人主張使用之如原判決附圖Ａ部分土地係位於上訴人住宅庭園內部，其上有上訴人所有之魚池、假山造景，此為兩造所不爭執，且該部分係位於上訴人住宅前方，與住宅連接，並以圍牆及門圍繞成為全部居住環境之一部分（被上訴人建築其所有系爭建物前，（上訴人與被上訴人土地間原建有圍牆為鄰，嗣因被上訴人施作，致其間之圍牆部分倒塌，而另興建短牆至原審判決附圖Ａ部分最北側上訴人住宅旁之水龍頭處），必須經由上訴人住家大門進出，此有現場照片及本院勘驗筆錄在卷可參，則原判決附圖Ａ部分顯係上訴人居住環境之一部分，且有魚池、假山，並非屬空地，而證人即被上訴人受僱人林炳祿於本院審理時亦證述：「我必須經上訴人同意由大門進入如原審判決附圖Ａ部分所在位置，並站在魚池假山上才能將模板、鐵片拆除，在牆壁上貼磁磚，但這個方式多少會損害魚池（嗣後更正為多少會弄髒魚池，但至少會影響假山下面之植物）」等語（參本院八十九年七月五日準備程序筆錄），則被上訴人所需使用之部分，顯係進入上訴人所有之房屋，而在其住宅內庭園之魚池、假山所在地，顯然非只使用到上訴人之土地，對上訴人權利之影響已超越相鄰關係為調和鄰地所有人相互間之利害，而課予土地所有人需容忍鄰地所有人使用其土地之程度，與民法第七百九十二條所規定之要件，尚屬有間，是被上訴人援引該條為使用上訴人如原判決附圖Ａ部分之依據，於法顯有未合，自難准許。
五、綜上所述，被上訴人主張因營造系爭建物而需使用上訴人所有之系爭使用土地等語，並未符合民法第七百九十二條所定使用鄰地之要件，且上訴人亦無提供其所有之系爭使用土地供被上訴人使用之義務，則被上訴人依民法第七百九十二條之規定，訴請上訴人應將其所有如原判決附圖Ａ部分面積三一點九二平方公尺土地供被上訴人使用，並不得妨礙被上訴人使用上開土地營造系爭建築物，為無理由，應予駁回，原審未予詳查，遽為不利上訴人之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡 美 美~B 法官 莊 玉 熙~B 法官 童 來 好右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日~B法院書記官 翁 心 欣