臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字六二號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 侯清治律師
蔡信泰律師右當事人間請求返還訂金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十一日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭八十八年南簡字第一六五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求判令上訴人應將訂金新台幣十萬元沒收。
㈢被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，本件契約之事實經過如下：
民國（下同）八十八年四月二十日簽訂「喬喬屋租書坊」盤讓訂金收據。雙方言明金額為四十五萬元，收取訂金十萬元。同年五月二十日須付第二次款項二十萬元，並開始接受技術移轉輔導。同年六月一日為契約期限日，應完成經營權轉讓，並須給付尾款十五萬元，被上訴人於簡易庭時均已坦誠上述約定無誤。
㈡根據民法第四款第二四八條，訂約當事人之一方，由他方受有定金時其契約視
為成立。其被上訴人於契約成立後，於四月二十三日電話告之不願購買，而後又約上訴人至公園路「老地方」餐廳會面聲明不願購買，欲索回訂金。上訴人已當場告知，若不願購買視同悔約，並將沒收訂金，解除契約。被上訴人因執意欲索回訂金，雙方不歡而散，有同行之友人李康先生為證。其後被上訴人不斷以電話騷擾本人及家人，告知「我不買了」「我訂金從未被人沒收過」等等之語，至五月二十日須付於上訴人第二次款項時，經上訴人以電話催告，被上訴人亦置之不理，上訴人於五月二十日下午始以存證信函，再次催告，請被上訴人本買賣誠信原則履約。被上訴人亦不回應。更於星期日早上夥同友人二人至上訴人家中，態度惡劣，因上訴人外出，致向家母及妻子叫囂直說：「我不買了」「定金還來」「我覺得盤下來不會賺錢等等．．之語」與家母及妻子爭吵不休，故此行動已表示無履約之意。嗣上訴人再次以電話向其催告被上訴人給付款項時，與被上訴人於五月二十六日約於永康市調解委員會調解，因委員出國，故由里長張明傑先生為協調人。被上訴人也一再表示不願購買，上訴人告之如願購買請具体支付款項，若開支票亦也可接受，但如還一再表示「不買了」上訴人將沒收定金，視同解除契約，有里長可茲證明。但被上訴人不願簽署協調書，而先行離去。上訴人實在已確盡賣方之最大誠意。上訴人於契約到期日後五日，即六月五日接獲其被上訴人電話，言明「我老實告訴你，我不買了，定金還我，不然你自己看著辦」。是上訴人依民法第二百四十九條第二款，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，而沒收其定金。
㈢上訴人解除契約後，實感無奈。又因房屋租賃將到期，不得已以刊登「中華日
報」出售廣告，及張貼「出售」單方式求售，後由宋季娥小姐于六月底以三十三萬元購買，由此證明上訴人非轉賣得利，實是被上訴人放棄購買，否則焉有捨四十五萬元之高價，而就三十三萬元之低價。
㈣被上訴人約上訴人請張里長協調，共計二次，被上訴人均還是以「索回定金」
為目的，其言談間上訴人曾提及最遲至「六月五日」，被上訴人須支付款項，否則上訴人就主張收定金解除契約，這段話我在當場要求張里長作証，請庭上詢問証人。被上訴人偽稱有拿出現金、支票之事，此為莫須有之謊言，上訴人本賣方之最大誠意，希望買賣成功，豈有看到現金或支票而不接受之理。被上訴人雖於庭詢時，皆辯稱因「搬家事由」而延遲給付，但還有購買之意願，但㈠搬家時日從未與上訴人商量。㈡五月二十日就應支付款項，被上訴人為商人，支票使用也快速方便，為何不願支付㈢不願至店中接受客戶資料移轉，及電腦、書籍之檔案管理技術㈣在六月五日解除契約後，上訴人刊登報紙廣告及於店門口，張貼「求售」大型廣告單，如被上訴人改變心意，何不與上訴人再連絡。
上訴人租書坊與被上訴人住址近在呎尺，可謂洞悉店內所有情形，故上訴人公告出售之行為，被上訴人全部知情，且被上訴人起訴狀上之住址還是「原址」，故上訴人實在不知搬家事由之正確時間到底如何能對抗前四、五個月之契約呢？三、證據：除援用第一審所提證據外，另聲請訊問證人李康、王陳素照、許淑華、張明傑。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付，當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告，其履行於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百廿九條第二條前段及第二百五十四條之規定自明，最高法院八十六年度台上字第三二三一號判例可資參照。本件被上訴人於民國八十八年四月二十日向上訴人購買其所有坐落台南縣永康市○○○路○○○○號喬喬屋租書坊店面生財器具及經營權，雙方約定總價為四十五萬元，被上訴人已先交付定金十萬元予上訴人，其收受定金後，竟將上開喬喬屋租書坊另以三十三萬元之代價出售予訴外人宋季娥，且已完成喬喬屋租書坊所有權移轉交付行為，是本件買賣契約已屬給付不能。雖上訴人於八十八年五月二十日以郵局存証信函催告被上訴人須於同年五月二十日交付二十萬元，並接受技術輔導至五月三十一日，六月一日完成經營權，否則依民法第二百四十九條之規定沒收訂金。惟兩造所約定買賣契約，屬於不定期債務，上訴人之存証信函係催告履行期日，縱被上訴人未能按期履約，僅負遲延責任，而上訴人不得因被上訴人遲延給付，當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告被上訴人，豈知上訴人未再催告即將喬喬屋租書坊店面生財器具及經營權出售與宋季娥，依上開判例，當事人間所定買賣契約依然有效，上訴人對系爭買賣已屬不能履行，準此被上訴人請求上訴人加倍返還所受之定金二十萬元，於法有據。
㈡查被上訴人從未向上訴人表示對系爭買賣標的物不願購買之事實，而是被上訴
人於台南縣永康市○○○路○○號所經營永裕日用精品生活工坊之商店，即將於八十八年六月間要遷至同路九十五號處繼承營業，由於此段時間工作繁忙，曾要求上訴人將喬喬屋租書坊經營權暫緩移交，惟上訴人不予諒解，竟以郵局存証信函催告被上訴人限期給付，意圖將不能給付歸責被上訴人身上，達到二重買賣之目的，固原判決認事用法並無不當，上訴人之上訴顯無理由。
㈢查上訴人甲○○於鈞院八十九年四月十二日開庭時攜帶一本小六法全書，當場
猛唸法律條文之情節可認定上訴人略懂法律，必然對解除契約之規定有所瞭解。縱被上訴人於八十八年四月二十幾日在台南市○○路老地方西餐廳內向其表示不願買受喬喬屋租書坊店面生財器具及經營權，上訴人不可能於八十八年五月二十日再以郵局存証信函催告被上訴人於同年五月二十日須付二十萬元並開始接受技術輔導，同年六月一日為契約期限日及完成經營權轉讓，須付尾款十五萬元，故上訴人及証人李康、許淑華所言與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提名片二紙為證。理 由
一、本件被上訴人起訴主張其於八十八年四月二十日，向上訴人購買「喬喬屋租書坊」店面生財器具及經營權，雙方約定總價為四十五萬元，被上訴人先交付定金十萬元予上訴人，詎上訴人收受定金後，竟將上開租書坊另以三十三萬元之代價出售予訴外人宋季娥，且已完成所有權移轉交付行為，是本件買賣契約已屬給付不能，被上訴人乃於八十八年八月三十一日以存證信函對上訴人解除本件買賣契約，而本件買賣契約既屬可歸責於上訴人致給付不能，被上訴人自得依民法第二百四十九條第三款之規定請求上訴人加倍返還所受之定金即二十萬元。
上訴人則以雙方曾約定被上訴人應於八十八年五月二十日交付買賣價金二十萬元，並於八十八年六月一日完成經營權轉讓後，被上訴人即應給付尾款，詎被上訴人於交付訂金後，隨即表示不買，並欲索回定金，且持續以電話騷擾上訴人及家人，上訴人催告被上訴人於五月二十日給付二十萬元價金，並寄出存證信函再次催告，被上訴人竟夥同友人至上訴人家中叫囂稱不買，訂金還來等語，嗣於五月二十六日與被上訴人於永康市調解委員會調解，被上訴人亦表示不買，是上訴人屢向被上訴人催告，惟被上訴人均未依約給付價款，本件契約係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人自不得請求返還定金。上訴人於解除契約後，迫於無奈，乃於六月二十日以三十三萬元之價格，將租書坊出售第三人，上訴人實非轉賣得利，實為被上訴人放棄購買，否則豈有捨四十五萬元高價不賣之理等語，資為抗辯。
二、查被上訴人起訴主張伊於八十八年四月二十日向上訴人購買上開「喬喬屋租書坊」店面生財器具及經營權，雙方約定總價為四十五萬元，被上訴人已交付定金十萬元予上訴人，嗣上訴人於八十八年六月二十日以三十三萬元之價格將上開租書坊出售予第三人宋季娥之事實，有訂金收據、第三人宋季娥所書立之字據為證，兩造就該前開事實均不爭執，自堪信為真實。
三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付，當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告，其履行於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百二十九條第二條前段及第二百五十四條之規定自明，最高法院八十六年度台上字第三二三一號判決可資參照。又契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時該當事人應加倍返還其所受領之定金，民法第二百四十九條第二款、第三款分別定有明文。又按民法第二百四十九條第二款、第三款之「不能履行」，於給付遲延或受領遲延不適用之，最高法院二十八年滬上字第二三九號著有判例可參。
經查：
㈠兩造就系爭租書坊經營權移轉事項，約定被上訴人應於八十八年五月二十日交
付二十萬元並接受技術輔導，六月一日完成經營權轉讓並給付尾款十五萬元，惟被上訴人未於五月二十日交付二十萬元之事實，兩造均不爭執，並有上訴人五月二十日寄發之存證信函在卷可稽，雖兩造就該經營權移轉之價款給付定有期限，然依該租書坊之經營權移轉，性質上難認非須於一定時期為給付不能達契約之目的，是縱被上訴人於五月二十日遲延給付，上訴人仍應循民法第二百五十四條之規定，先定期催告被上訴人履行，如被上訴人於期限內不履行時，始得解除契約。查上訴人五月二十日寄發之存證信函內容係記載：「．．．請台端接獲本存證信函後五日內本誠信原則支付款項並來店接受技術輔導，否則依民法第二百四十九條之規定沒收訂金，．．」，而兩造於同月二十四日並前往永康市公所進行調解等情，經兩造自認在卷並經證人即在場人張明傑於原審證述明確，上訴人亦自陳去調解係希望被上訴人能買（本院八十九年九月七日筆錄參照），顯然上訴人五月二十日寄發之存證信函係定期催告被上訴人履行契約，該函尚難作為合法解除契約之意思表示。
㈡上訴人固抗辯係被上訴人先說不買等情，且證人李康及許淑華亦到庭附合證稱
被上訴人曾於四月二十幾日、五月二十三日表示不買等情（本院八十九年六月一日筆錄參照），然證人李康為上訴人之友、許淑華為上訴人之妻，本難期待渠等所為證言無偏頗上訴人之虞。參以上訴人於五月二十日寄發存證信函內容記載：
「台端自交付訂金後時而表示不願承受，時而表願意」，兩造並於五月二十四日至永康市公所調解，衡情如被上訴人確係不買，自無須再行前往調解，況證人即調解在場人張明傑於原審證稱：「八十八年五月二十四日我與原告（即被上訴人）一同至永康市調解委員會，．．．原告與被告自行商談，我有聽到原告說要用十五萬支票及現金給付價金，但我未看到支票及現金。．．」是認被上訴人至調解時仍有購買意願。上訴人雖抗辯原審筆錄記載有誤，證人並未聽到被上訴人要給付支票及現金云云，然原審經傳證人張明傑多次，證人提出市公所開會通知單請假，並於其上註明兩造至永康市公所調解尾款之事，支付尾款二十萬元現金、十五萬元支票而交談不成，有該開會通知單可佐，二者互核相符，上訴人辯稱筆錄有誤云云，自不足採信。
四、綜上所述，被上訴人雖未依約於五月二十日給付二十萬元予被上訴人，惟此僅屬給付遲延，揆諸前揭判例，就被上訴人給付價金部分尚非「不能履行」，又上訴人五月二十日所為存證信函，僅催告被上訴人於相當期限給付價金，尚難認因該催告，上訴人已合法解除契約，況兩造於五月二十四日就價金給付事項仍為協調，自難認兩造契約已為解除，上訴人復未能舉證證明於協調日後有其他情事足認兩造已合意或依法解除契約，然於八十八年六月二十日將系爭租書坊另行讓售第三人，並已移轉經營權及生財器具，是該租書坊經營權無法交付，兩造間之契約已不能履行，且該不能履行係因上訴人未合法解除契約前另行將系爭租書坊經營權轉讓第三人，自可歸責於上訴人，被上訴人依民法第二百四十九條第三款規定請求上訴人加倍返還定金，自屬有據。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件法律關係及事實已臻明確，上訴人請求傳訊證人張明傑並調閱原審錄音帶部分，本院認定已如前述，其所為證據調查之聲請，自無必要。另兩造其他有關被上訴人搬家與否之攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十一 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法 官 周素秋~B 法 官 李杭倫~B 法 官 蔡孟珊右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十二 日~B法 院書記官 秦建華