臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一一一號
原 告 丁○○
庚○○乙○○丙○○戊○○被 告 己○○法定代理人 甲○○右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告己○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）訴外人許鼎陣，為在坐落台南市○區○○段五七之一及五七之三至五七之十一等地號土地上興建房屋出售，於民國七十二年三月二十八日與訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○簽訂合約書，約定訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○（即甲方）負責提供坐落台南市○○段○○○號土地（以下稱系爭土地）全部，訴外人許鼎陣（即乙方）則從其同段五七之一地號土地分割出寬四．一五公尺土地，與系爭土地合併充道路使用，而分割後之地號為同段五七之二地號土地。雙方並約定，乙方許鼎陣分割合併充道路使用之同段五七之二地號土地，移轉登記與甲方程韓碧梧名義所有，但甲方程韓碧梧及被告己○○，應就該同段五七之二地號土地及系爭五八地號土地，出具土地使用權同意書供乙方許鼎陣申辦建照之用。甲乙雙方並約定，系爭五八號及五七之二號土地，全部永久作為道路使用，均不得作其他使用，亦不得移轉與第三人名義所有，甲乙雙方及其有關土地之承受人，就系爭道路用地享有通行權外，甲方非經乙方及其承受人之同意，不得提供第三人使用，第三人使用之補償費，亦應由甲乙雙方平均分配。
（二）原告等均係向乙方許鼎陣購買房屋及其基地之承受人，對系爭土地享有通行權，並於被告己○○將系爭土地提供第三人使用時，具有同意權及補償費分配權。詎被告己○○於八十八年十一月十五日未經原告之同意，擅自將系爭土地以新台幣（下同）二十四萬六千元之賤價，同意供被告大聖建設股份有限公司（以下簡稱大聖公司）作埋設管線、排水設施及路面敷設連鎖磚以供公眾通行之用，被告大聖公司已進行開挖水溝工程，迨原告聲請鈞院八十九年度裁全字第一０七０號裁定假處分，始暫停工，惟路面已遭毀損即如附圖所示甲部分面積
０．００二二公頃、乙部分面積０．００三八公頃。系爭土地為私設之無尾巷道，僅供上述甲、乙雙方及原告等承受人通行之用，並非供公眾通行之既成巷道，上開合約乙方之權利，依該合約書第六條之約定，應由原告等房屋買受人承受，被告己○○未經原告等之同意，擅自允許被告大聖公司開挖施設管線及排水溝，甚至開發為供公眾通行之道路，被告大聖建設公司不依其設計之規劃施設道路及排水設施，不聽原告之制止，強行開挖系爭土地，自屬共同侵害原告之基於上開合約書所取得之通行權利，而構成侵權行為。被告己○○並違反合約第五條之約定，作道路以外之其他使用無疑。
（三）原告為許鼎陣之土地承受人，依合約書第六條之約定，本得阻止被告己○○將系爭土地提供第三人使用，再許鼎陣已於七十三年三月十七日死亡，許鼎陣之繼承人許麗珠、許瀚升（即許義雄）、許麗珍、許麗玉、許麗惠、許志雄，已出具同意書，將許鼎陣基於上開合約書第五條及第六條之權利讓與原告承受，原告自得行使上開合約書第五條、第六條有關許鼎陣之權利。
（四）依上開合約書之約定系爭巷道係私設巷道，絕非供公眾通行之巷道，台南市政府以八十九年七月二十日八九南市工建字第０四六五三六號函送之土地使用權同意書，明確註明「同意作為私設巷使用」等語，即台南市政府之後於八十九年九月十六日以八九南市工建字第二二九九一六號函送之七十二年南工都一字第三九七七號圖面，亦顯示系爭巷道為留有迴車空間之無尾巷道，故該第二二九九一六號函另附送之同意書竟加填「並供公眾通行」數字，應係事後變造無疑。依證人林清泉建築師及陳尚志建築師所證，水溝流向之變更，須向主管機關申請核准，但台南市政府以八十九年十一月十五日八九南市工建字第０七七一０七號函送鈞院之建照存根影本顯示，建造雖有三次變更，但其「變更概要」項內，並無排水溝流向核准變更之記載，被告大聖公司竟未經核准擅自變更水溝流向，在系爭土地上興建排水溝排放廢水，已屬不法，又被告大聖公司所興建名人巷集合住宅，現係經由同段九九之三地號勝利路十二巷內既有水溝排放，故被告大聖公司主張依民法自然排水權、高處過水權之規定，得開挖系爭水溝云云，亦無理由。
（五）原告爰依民法第一百八十四條第一項侵權行為及上開合約書第五條、第六條之約定，請求禁止被告開挖水溝及回復原狀等語。並聲明：（一）被告己○○不得將坐落台南市○○段○○○○號土地，提供被告大聖公司或他人施工使用。
（二）被告不得在前項土地開挖、施設管線、排水溝或路面。（三）被告應將已在第一項土地開挖部分即如附圖所示甲部分面積０．００二二公頃、乙部分面積０．００三八公頃，填平回復原狀。（四）第三項關於回復原狀部分之判決，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告大聖公司部分：
１、坐落台南市○區○○段○○○號土地原為訴外人蘇靖英所有，同段四一地號土地原為訴外人程瑞娟、程瑞蓮、程瑞熙、程瑞婷（即被告己○○孫子女，應有部分各二十四分之五）、程溪村（即被告己○○之弟，應有部分六分之一）所共有，同段四二地號土地則為訴外人程光輝等八名程氏親屬共有，該三筆土地由上開所有人於八十七年五月間出售予訴外人林總建設股份有限公司（以下簡稱林總公司），向台南市政府工務局申請八七南工造字第（師）０八０七號建照，規劃興建集合住宅，嗣因林總公司倒閉，乃於八十八年初將上開東安段四
０、四一、四二地號土地連同土地上規劃興建集合住宅建築個案，出售被告大聖公司，並將建照之起造人名義變更為被告大聖公司，嗣由被告大聖公司興建完成名人巷集合住宅。依被告己○○（及程溪村與程韓碧梧）與訴外人許鼎陣所訂合約書第六條約定，就第三人之使用同意權及補償費分配請求權之行使，係專屬於乙方所有，該條文此段內並無「及其承受人」字樣，原告所述顯非真正。當時雙方訂立該合約書之意旨，係由雙方各提供一部分土地，以供特定人通行（此特定人即為該合約書之甲乙雙方有關之土地（包括各該土地之承受人）及其親屬之土地之所有權人），依合約書第六條後段之規定，被告己○○既仍享有土地所有權人應享有之全部權利，自得同意被告大聖公司在系爭土地安設管線、水溝等，原告等實無從干涉。故嗣後如有因同意第三人使用而取得補償費，自應屬許鼎陣之財產而由其享有。原告等僅係許鼎陣其餘土地之承受人（其等係向許鼎陣購買土地），僅得依合約書第六條所規定得享有之通行權而已；原告並非契約當事人，自無據合約而得主張任何權利之餘地。況被告大聖公司係由合約書甲方處購買土地，本即享有與原告相等之通行權。
２、依民法第七百七十五條、第七百七十九條第一項、第七百八十六條第一項規定土地所有人使用相鄰之土地開挖設置水溝，本屬合法之權利。因被告大聖公司所有之東安段四十地號等鄰近土地係屬高地，而系爭土地為低地，高地所有人之過水權，係屬法定之物權，任何人或任何債權人均不得排除之，證人陳尚志建築師已證明其變更排水溝設計之理由，係以現場高程為根據，且高地所有人之過水權及鄰地所有人之線管安設權，係通過他人之土地，並未拘定應通過他人土地上何種性質之巷道；且台南市政府八十九年十一月十五日函之內容，亦肯認證人之規劃變更均屬合法，要無庸疑。況系爭土地之所有權人即被告己○○早已同意被告大聖公司通過其土地埋設管線，原告指被告大聖公司故意改變規劃在系爭土地設置排水溝，此實係不明「水往低處流」常理之所言。
３、被告大聖公司開挖設置排水溝僅在道旁一側占極小部分，其寬度尚不及半輛車身，施工期間亦不會影響任何人對現有巷道之正常使用通行；完成後並即於路面敷設連鎖磚，路面即可回復原狀，乃排水溝之設置，對原告（亦包括對被告大聖公司在內）通行權之行使，顯然無任何妨害或影響，原告所主張之通行權自無受保護之必要。再原告謂土地使用權同意書內「供公眾通行」之字樣非真云云。然細觀該同意書正本，其紙張墨色均已殘舊，肉眼可並非新加，且出自同一人之筆跡．僅所用黑色墨水筆之粗細似略有差別，然絕無偽變造之嫌疑。又無論系爭土地是否為供公眾通行之巷道，至今原告仍未能証明其通行權如何受有阻礙。原告雖又稱被告欲建造之排水溝排放家用污水，會影響環境衛生，惟現今家用污水之處理設備，因技術提升，處理後於排放時已不會發出臭味。
４、至原告所提出之同意書，其內容，係將「合約書中第五、六條所載，相關於座落台南市○區○○段五七之一號土地（分割後為東安段五七之二地號）之權利行使」讓與他人，惟本件有同意權行使爭執之系爭土地，係台南市○區○○段○○○號土地，顯與前述同意書所指標的不符，該等同意書之內容，當與本件無涉。另案有關被告己○○與原告丁○○等人之 鈞院八十九年度重訴字第二一二號排除侵害事件審理中，原告丁○○自承：「的確受讓自許鼎陣被繼承人之權利只有五十七之二地號土地，沒有五十八地號土地」，顯見同意書與系爭土地無關等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵就原告訴之聲明第三項請求，如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
（二）被告己○○部分：被告己○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前提出之答辯狀及以前到場所為之陳述和聲明略以：
１、系爭土地係被告己○○於民國四十三年間購得，為使程韓碧梧所有東安段四０地號土地取得出入口，當時許鼎陣所有東安段五七地號土地要建築，要有出入通路必須自行退縮六公尺，地主許鼎陣不合算，遂要求合併系爭東安段五八地號土地當做出入道路，於是割出東安段五七之二地號土地，賣給程溪村，但程溪村以妻子程韓碧梧名義登記，將二筆土地合併為六公尺，條件是東安段四０等地號土地共同可使用。原告等五人不是地主，無權使用系爭土地。
２、東安段五七地號土地現為原告等數十人所有，東安段四０地號土地讓售予被告大聖公司，當時言明，未經同意，不可讓第三者使用，原告等人亦是第三者，為何原告可使用而被告大聖公司不能使用？系爭土地是供公眾道路排水使用，現為原告五人佔為私有停車場，已有年餘，被告己○○完稅至今四十多年，沒有向原告等人求償，原告還要主張有使用權，實令人費解。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人許鼎陣，為在坐落台南市○區○○段五七之一及五七之三至五七之十一等地號土地上興建房屋出售，於民國七十二年三月二十八日與訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○簽訂合約書，約定訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○（即甲方）負責提供系爭坐落台南市○○段○○○號土地全部，訴外人許鼎陣（即乙方）則從其同段五七之一地號土地分割出寬四．一五公尺土地，與系爭土地合併充道路使用，而分割後之地號為同段五七之二地號土地。雙方並約定，乙方許鼎陣分割合併充道路使用之同段五七之二地號土地，移轉登記與甲方程韓碧梧名義所有，但甲方程韓碧梧及被告己○○，應就該同段五七之二地號土地及系爭五八地號土地，出具土地使用權同意書供乙方許鼎陣申辦建照之用。原告所提出七十二年三月二十八日由訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○，與訴外人許鼎陣所訂立之合約書為真正。
（二）原告均係向訴外人許鼎陣購買坐落東安段五七之一地號土地及其上房屋之房地承受人。
（三）坐落台南市○區○○段○○○號土地原為訴外人蘇靖英所有，同段四一地號土地原為訴外人程瑞娟、程瑞蓮、程瑞熙、程瑞婷（即被告己○○孫子女，應有部分各二十四分之五）、程溪村（即被告己○○之弟，應有部分六分之一）所共有，同段四二地號土地則為訴外人程光輝等八名程氏親屬共有，該三筆土地由上開所有人於八十七年五月間出售予訴外人林總建設股份有限公司（以下簡稱林總公司），向台南市政府工務局申請八七南工造字第（師）０八０七號建照，規劃興建集合住宅，嗣因林總公司倒閉，乃於八十八年初將上開東安段四
０、四一、四二地號土地連同土地上規劃興建集合住宅建築個案，出售被告大聖公司，並將建照之起造人名義變更為被告大聖公司，嗣由被告大聖公司興建完成名人巷集合住宅。因之，被告大聖公司為訴外人程溪村所有土地之承受人。
（四）訴外人林總公司向台南市政府工務局申請八七南工造字第（師）０八０七號建照，前述集合住宅規劃之設計圖，原規劃之排水溝流向係往東排向Ｃ－８－６Ｍ，排水溝設置於東安段一二五地號，嗣被告大聖公司承接上開集合住宅建築個案後，經變更設計將排水方面改變往勝利路方向，排水溝設置於系爭東安段五八地號之巷道，再往西連接勝利路之大排溝。
（五）被告己○○於八十八年十一月十五日書立切結書予被告大聖公司，被告己○○承諾將系爭東安段五八地號之土地永久提供予被告大聖公司使用，埋設必須之公共管線，排水設施及道面敷設連鎖磚供公眾通行，被告大聖公司則給付被告己○○二十四萬六千元作為繳納十年之地價稅。
（六）被告大聖公司於系爭東安段五八地號土地上進行建造排水溝之工程，並已完成如附圖所示甲部分面積０．００二二公頃、乙部分面積０．００三八公頃，排水溝之設置，原告乃聲請本院八十九年度裁全字第一０七０號假處分裁定，禁止被告在系爭東安段五八地號土地開挖、施設管線、排水溝或路面。被告大聖公司所興建完成之名人巷集合住宅，因上開排水溝未設置完成，乃改由連接勝利路十二巷之排水溝排水。
（七）訴外人許鼎陣已於七十三年三月十七日死亡，許鼎陣之繼承人為訴外人許麗珠、許瀚升（即許義雄）、許麗珍、許麗玉、許麗惠、許志雄。
五、得心證之理由：於茲應審究者為原告得否依據訴外人許鼎陣，於七十二年三月二十八日與訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○簽訂之合約書，請求被告己○○不得將系爭東安段五八地號土地，提供被告大聖公司或他人施工使用。及被告不得在系爭土地開挖、施設管線、排水溝或路面？及被告在系爭土地開挖、施設管線、排水溝或路面之行為是否構成侵害原告基於上開合約書所取得之通行權？
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（參照最高法院十七年上字第一一一八號判例）
（二）原告主張之事實，固據提出訴外人許鼎陣，於七十二年三月二十八日與訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○簽訂之合約書，及許鼎陣之繼承人即訴外人許麗珠、許瀚升（即許義雄）、許麗珍、許麗玉、許麗惠、許志雄等人所出具之同意書為證。惟查，依前開合約書約定訴外人許鼎陣所有東安段五七之一地號土地分割出寬度四．一五公尺土地即東安段五七之二地號，移轉登記訴外人程韓碧梧名下，而訴外人程韓碧梧名下之東安段五七之二地號土地與被告己○○所有系爭五八地號土地，約定作為上開合約書甲方即訴外人程韓碧梧、程溪村及被告己○○，及乙方許鼎陣共同通行之道路用地，依該合約書第四條約定：「：：甲方應即出具東安段五八地號土地使用權同意書（同意範圍僅道路使用）及由乙方移轉與甲方留作道路使用之土地使用權同意書（同意範圍包括道路及空地比率之用）交與乙方作為申辦建照之用。」嗣訴外人程韓碧梧就東安段五七之二地號土地及被告己○○就系爭東安段五八地號土地亦依約出具土地使用權同意書，同意將五七之二地號及同段五八地號土地作為私設巷道使用。經原告聲請本院向台南市政府函查結果，東安段五八地號七十二年五月三日南工都一字第三九七七號指示建築線為出具同意書之私設巷道，依八十四年一月十七日修正之台灣省建築管理規則為現有巷道，有台南市政府八十九年七月二十日八九南市工建字第０四六五三六號函及所附土地使用權同意書在卷可稽。
（三）依上開合約書第五條約定：「甲乙双方同意原由甲方負責提供之東安段五八號土地全部，及乙方移轉與甲方所有用作道路用地之土地全部，均永久作為道路之用，除甲方原提供之土地可由甲方作空地比率使用外，双方均不得作其他使用，亦不得任意阻塞建築圍牆妨碍通行，同時甲方亦不得將土地移轉與第三人名義所有（甲方之親屬除外）」，第六條約定：「該道路用地除由甲乙双方方有關之土地（包括各該土地之承受人）及其親屬之土地，可享有通行權外，倘甲方同意第三人使用該道路用地時須經乙方同意始可，如第三人使用該道路用地須提供補償費時，該補償費應由甲乙双方平均分配，甲方不得獨佔，除以上規定之限制外甲方對該道路用地，享有土地所有權人應享有之全部權利。」綜觀上開約定之文字內容，顯係載明東安段五七之二地號及系爭東安段五八地號土地應永久作道路使用，而甲乙双方有關之土地、各該土地之承受人及甲乙双方親屬之土地，依上開合約之約定，可享有通行權，甲方將該道路用地提供予甲乙双方土地之承受人、甲乙双方親屬之土地以外之第三人使用時始須經乙方之同意，第三人使用該道路用地須提供補償費時，該補償費始應由甲乙双方平均分配。因之，甲乙双方土地之承受人及甲乙双方親屬之土地依上開合約書之約定，僅享有該道路用地之通行權而已，至於甲方將該道路用地提供予第三人使用，依約僅須得乙方即訴外人許鼎陣之同意，如甲方因而受有補償費，亦僅乙方即訴外人許鼎陣可請求分配補償費，即無須經甲方土地承受人之同意，甲方土地承受人亦不得請求分配補償費；再如甲方係將該道路用地提供予甲乙双方土地之承受人、甲乙双方親屬之土地之人使用時，依合約意旨觀之，因非屬所謂之第三人，亦無須得乙方即訴外人許鼎陣之同意，如甲乙双方土地之承受人、甲乙双方親屬之土地之人支付費用予甲方，因非屬所謂第三人之補償費，亦應解為乙方即訴外人許鼎陣無權請求分配。
（四）查原告係向合約書乙方即訴外人許鼎陣購買坐落東安段五七之一地號土地及其上房屋之房地承受人；而被告大聖公司則為向甲方即訴外人程溪村及甲方親屬買受所有土地之承受人，則依上開合約書第五、六條約定，就系爭道路用地均享有通行權，又原告既僅為乙方即訴外人許鼎陣所有土地承受人，而非乙方即訴外人許鼎陣，則被告己○○如將系爭土地提供予第三人使用，依約僅須取得乙方即許鼎陣之同意，無須取得原告之同意甚明，如被告己○○由第三人處受有補償費，僅乙方即訴外人許鼎陣得請求分配補償費，原告無權請求分配補償費。再者，被告大聖公司既係甲方即訴外人程溪村及甲方親屬買受所有土地之承受人，自非所謂該合約第六條所指之第三人，因之，被告己○○將該道路用地提供予被告大聖公司使用，依約亦無須得乙方即訴外人許鼎陣之同意，被告大聖公司支付予被告己○○之費用，因非屬所謂第三人之補償費，亦應解為乙方即訴外人許鼎陣無權請求分配。因之，原告主張依合約書第五條、第六條約定，被告己○○將該道路用地提供予被告大聖公司使用應得原告同意云云，即無可採。
（五）再原告另主張訴外人許鼎陣業將渠基於上開合約書第五條、第六條所取得之權利讓與原告承受云云，提出由訴外人許鼎陣之繼承人即訴外人許麗珠、許瀚升（即許義雄）、許麗珍、許麗玉、許麗惠、許志雄等人所出具之同意書為憑，查被告對上述同意書形式上真正不爭執，惟觀其內容為：「本人同意依據七十二年三月二十八日由程韓碧梧、己○○（甲方）與被繼承人許鼎陣（乙方）簽訂之合約書中第五、六條所載，相關於座落台南市○區○○段５７之１地號土地（分割後為東安段５７之２地號）之權利行使，隨售屋售地讓與承受人，亦即當今產權所有者，恐口無憑，特立此書」，即訴外人許鼎陣之繼承人係將有關合約書第五、六條中與東安段五七之二地號土地之權利讓與原告。惟東安段五七之二地號土地依上開合約書之約定，已由訴外人許鼎陣移轉登記訴外人程韓碧梧名下所有，而依合約書第五、六條之約定僅提及東安段五七之二地號土地永久作道路使用，因之尚難憑上開同意書即認原告已因債權讓與取得訴外人許鼎陣因上開合約書所取得之全部權利。退步言之，縱認原告已因債權讓與取得訴外人許鼎陣因上開合約書所取得之權利，惟依前所述，被告大聖公司既係甲方即訴外人程溪村及甲方親屬買受所有土地之承受人，自非所謂該合約第六條所指之第三人，因之，被告己○○將該道路用地提供予被告大聖公司使用，依約亦無須得乙方即訴外人許鼎陣之同意，被告大聖公司支付予被告己○○之費用，非屬所謂第三人之補償費，訴外人許鼎陣無權請求分配，從而原告縱取得訴外人許鼎陣基於上開合約書所取得之權利，被告己○○將該道路用地提供予被告大聖公司使用，亦無須得原告之同意。因之，原告主張被告己○○未得原告同意不得將系爭東安段五八地號土地提供被告大聖公司使用云云，亦無可採。
（六）次查，被告己○○於八十八年十一月十五日書立切結書予被告大聖公司，被告己○○承諾將系爭東安段五八地號之土地永久提供予被告大聖公司使用，埋設必須之公共管線，排水設施及道面敷設連鎖磚供公眾通行，被告大聖公司則給付被告己○○二十四萬六千元作為繳納十年之地價稅，此為兩造所不爭。經本院至現場勘驗結果，系爭東安段五七之二、五八地號巷道寬約六公尺，可容二輛車會車通過，被告大聖公司所挖設排水溝寬度約九十五公分（０．九五公尺），目前排水溝尚有中間一段長度約二十三公尺未施工，系爭五七之二、五八地號巷道目前可供行人及汽車出入通行使用，另已設置水溝部分土地路面均有以水泥舖蓋，水溝上方可供通行使用，有勘驗筆錄在卷可稽，並有被告大聖公司所提出之照片為憑，且經本院囑託台南市東南地政事務所測量被告大聖公司所設置排水溝之位置、面積，製有複丈成果圖即附圖在卷可稽。查系爭巷道寬度為六公尺，被告大聖公司所設置之公共管線、排水設施等既均設置於系爭五八地號土地之地面以下，而排水溝之寬度僅０．九五公尺，巷道尚餘五公尺餘之寬度可供人車通行出入使用，如設置施工期間選擇凌晨時間人車通行稀少時段為之，衡情亦不致於對原告之通行出入構成妨害，再排水溝及管線設置完成後，依上開切結書之約定，被告大聖公司必須在巷道地面敷設連鎖磚供通行使用，對原告之通行權利無任何侵害可言，亦不違背系爭土地係作為道路使用之目的。因之原告主張被告己○○同意被告大聖公司在系爭土地埋設公共管線，設置排水溝及道面敷設連鎖磚，係侵害原告基於上開合約書所取得之通行權利，構成侵權行為云云，自亦無可採。
（七）再系爭東安段五七之二地號及同段五八地號土地原係經程韓碧梧、被告己○○出具土地使用權同意書作為私設巷道使用，原告聲請本院向台南市政府函查結果，東安段五八地號七十二年五月三日南工都一字第三九七七號指示建築線為出具同意書之私設巷道，依八十四年一月十七日修正之台灣省建築管理規則為現有巷道，有台南市政府八十九年七月二十日八九南市工建字第０四六五三六號函及所附土地使用權同意書在卷可稽。再本院至現場勘驗結果，系爭巷道西側連接勝利路，東側連接被告大聖公司所有東安段四０之一六地號土地，再連接被告大聖公司所有東安段一二五地號土地及四五之二三地號土地，再連接勝利路五二巷，系爭巷道連同四０之一六、一二五、四０之二地號等筆土地均為巷道使用，互為連通，有勘驗筆錄可稽，亦有被告大聖公司所提出之照片為憑。因之，原告主張系爭巷道為留有迴車空間之無尾巷道云云，顯與系爭巷道之現況不合，即無可信。按依台灣省建築管理規則第四條第一項規定：本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衞生、公共交通及市容觀瞻者。東安段五七之二地號及系爭東安段五八地號土地既由訴外人程韓碧梧及被告己○○出具土地使用權同意書，並經訴外人許鼎陣於東安段五七之一地號土地上興建房地時指定為建築線，依上開台灣省建築管理規則第四條第三款規定，即屬於現有巷道。東安段五七之二及系爭五八地號土地既因上開台灣省建築管理規則規定為現有巷道，自應解為可供公眾通行使用甚明。原告徒以上開土地使用權同意書未有載明「供公眾通行」字樣主張東安段五七之二及系爭五八地號土地專供原告之特定人通行使用云云，自無可採。
（八）訴外人林總公司向台南市政府工務局申請八七南工造字第（師）０八０七號建照，前述集合住宅規劃之設計圖，原規劃之排水溝流向係往東排向Ｃ－８－６Ｍ，排水溝設置於東安段一二五地號，嗣被告大聖公司承接上開集合住宅建築個案後，經變更設計將排水方面改變往勝利路方向，排水溝設置於系爭東安段五八地號之巷道，再往西連接勝利路之大排溝。原告雖主張該排水溝流向之變更設計應經主管機關核准云云，惟經向台南市政府函查結果：如為既成巷道內之既有排水設施，市民如有改向或廢止時應向主管機關養護課申請變更，經核准後始得辦理改向或廢止，但本案系爭排水溝應屬專供本案建築基地之排水溝，建築師得免經主管機關核准，逕依現況規劃可行施作之排水溝並以辦理變更設計之方式辦理排水溝流向改變，有台南市政府八十九年十一月十五日八九南市工建字第０七七一０七號函在卷可攷。足認系爭排水溝流向變更無庸事先申請主管機關核准，僅須辦理設計圖之變更設計即可。又證人即當初林總公司之建築師林清泉到庭證稱：「（當時為何排水溝設計流向往東連接勝利路五十二巷？）我不記得為何設計流向往東，我在設計時沒有去測量排水溝東西邊的高程圖。我不知道東邊或西邊那一邊比較高，我設計的方向是往東連接勝利路五十二巷」，「我知道的是後來林總建設公司有買一塊私有地，地號我不記得了，位置在東安段九十九地號附近，林總建設董事長林益充有與原告前面土地的地主談路權及排水溝的流向要變更往西連接勝利路，但詳細的情形我沒有經辦：：」（見本院九十年二月二十六日言詞辯論筆錄），可認證人林清泉建築師原規劃設計排水溝流向往東連接勝利路五十二巷，應未經詳細之現場高程及水理計算，且受限於與系爭巷道連接處尚有部分土地尚未取得之故。另證人即被告大聖公司建築師陳尚志則證稱：「是我與大聖建設公司人員一起去測現場的高程圖，測量的結果是東邊是最高的，到西邊的勝利路與系爭巷道連接點是最低的，我們是用水準儀器測量地表的高低度，我依據高程圖設計排水溝流向往西，經系爭巷道流到勝利路，我推測林清泉建築師的排水溝設計是往東，因為當時系爭巷道與勝利路十二巷尚未連通，中間有一筆私人土地，所以不會往西，系爭巷道與勝利路十二巷之間，有一筆長度十五公尺的私有土地，大聖建設公司把該私有土地買下來，在開闢成道路，連接系爭巷道與系爭勝利路十二巷」，「排水溝流向變更設計與地上房屋重新設計一併辦理並依並向台南市政府聲請核准。時間在八十七年十月、十一月間送件以後約一個月以後就核准」，「當初會改變流水方向是因為兩邊高、低相差二公尺，從基地的西側到勝利路五十二巷，水溝要挖三公尺高，無法連接勝利路五十二巷現有的排水溝，所以才變更水溝流向設計圖」等語（見本院八十九年十一月二十七日言詞辯論筆錄）。被告大聖公司所為排水溝流向變更既已測量現場高程並辦妥設計圖變更設計手續，即為法之所許。原告主張被告大聖公司係違法變更水溝流向云云，既未舉證以實其說，所言尚不足採信。
（九）從而，原告依民法第一百八十四條第一項侵權行為及上開合約書第五條、第六條之約定，請求禁止被告開挖水溝及回復原狀，即被告己○○不得將坐落台南市○○段○○○○號土地，提供被告大聖公司或他人施工使用。被告不得在前項土地開挖、施設管線、排水溝或路面。被告應將已在第一項土地開挖部分即如附圖所示甲部分面積０．００二二公頃、乙部分面積０．００三八公頃，填平回復原狀，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 鄭 彩 鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 陳 靜 娟