臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一二四七號
原 告 庚○○
參 加 人 甲○○
戊○○丁○○乙○○子○○癸○○己○○共 同訴訟代理人 張天良律師
許世烜律師被 告 壬○○ 住
辛○○ 住共 同訴訟代理人 陳豐裕律師右當事人間請求確認地上權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告壬○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地上附圖（一）所示Ａ部分面積三三四．一五平方公尺部分之時效取得地上權登記請求權不存在。
確認被告陳永發就坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地上附圖（二）所示Ｂ部分面積四一二．０五平方公尺部分之時效取得地上權登記請求權不存在。
原告其餘之訴駁回。
參加人己○○之參加駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔百分之四十五，餘由被告辛○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）確認被告壬○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內附圖㈠所示Ａ部分三三四．一五平方公尺部分無地上權存在；並確認被告壬○○就該Ａ部分三三四．一五平方公尺土地，並無請求為時效取得地上權登記之權利存在。
（二）確認被告辛○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內附圖㈡所示Ｂ部分四一二．０五平方公尺部分，無地上權存在；並確認被告辛○○就該Ｂ部分四一二點０五平方公尺土地，並無請求為時效取得地上權登記之權利存在。
二、陳述略稱：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號建地二八二八．四一平方公尺（以下簡稱系爭土地），係兩造與訴外人周筆蒼等所共有；各人之應有部分如附表所示（參土地登記簿謄本）；被告均係該筆土地共有人，被告壬○○就系爭土地之應有面積為一一六．七九一平方公尺，卻占用三三四．一五平方公尺，被告辛○○就系爭土地之應有面積為一一六．五二六平方公尺，卻占用四一二．０五平方公尺。數年前，被告壬○○與辛○○未經全體共有人之同意，又在系爭土地上建造違章建物，最近欲繼續超占土地及欲阻止共有人按各人登記應有部分之應有面積分割土地，竟以其已占土地多年，已因時效取得地上權為理由，被告壬○○主張就系爭土地上附圖㈠所示Ａ部分三三四．一五平方公尺有地上權；被告辛○○主張就系爭土地上附圖㈡所示Ｂ部分四一二．０五平方公尺有地上權；並各向台南縣新化地政事務所申請登記地上權，經地政事務所複丈結果，被告壬○○所爭執位置及面積為附圖㈠所示Ａ部分三三四．一五平方公尺，被告辛○○所爭執位置及面積為附圖㈡所示Ｂ部分四一二．０五平方公尺（附圖㈠㈡即係地政事務所所複丈位置圖）。原告已向地政事務所表示反對被告登記地上權，因雙方就被告有否地上權及被告有否登記為地上權人之權利有爭執，原告為確保土地所有權，有請求法院以判決確認被告就系爭土地並無地上權及其並無登記地上權之權利之必要，請判決如訴之聲明。
（二）本件係消極確認之訴，被告主張其有地上權，或其有登記地上權之權利者，應由其負舉證責任（最高法院十九年上字第三八五號判例參照）。
（三）參加訴訟人癸○○等七人均係系爭土地之共有人，若遭被告陳立江、陳水發等人在系爭土地上設定地上權，參加訴訟人之土地所有權被受限制，對參加訴訟人不利，為幫助原告庚○○，爰為訴訟之參加。
（四）所謂地上權，係在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權（民法第八三二條規定參照）。被告為系爭土地之共有人，其在系爭土地上雖有房屋，乃係在自己土地上建造房屋，並非在他人土地上有房屋，被告無由取得地上權。被告各人過去占用系爭土地是依據其各人係土地共有人之身份而占用土地，不可能以地上權人之意思而占用系爭土地，則其不能因時效而取得地上權。土地共有人占用共有土地之面積，比其所登記土地應有部分之應有面積或多或少，係常有之現象。尤其在鄉下，土地共有人占用共有土地蓋房屋時，均需要前庭後院，以便曬穀物或種樹木，所占用之面積，往往會超過其應有面積，若讓超占土地之人取得地上權者，老實之其他共有人必會吃虧，被告要求辦理地上權登記，在山上鄉並無先例，此惡例不可開，請鈞院判決被告並無地上權，又無請求地上權登記之權利為禱。
（五）關於被告有否地上權部分：被告一向主張其有地上權，並以其有地上權為理由，向地政機關申請地上權登記。查被告至今未有地上權之登記，難謂其已有地上權。被告現在就其未有地上權之事，若明白表示不爭執，而記明於筆錄者，原告也可就此部分不妨加以撤回，否則請就此部分（被告有否地上權）也加以判決。
（六）關於被告有否申請登記地上權之權利部分：按所謂地上權，係在「他人土地上」之權利（民法第八三二條），被告係系爭土地之共有人，系爭土地並非他人之土地，被告無由取得地上權。又要依時效取得地上權，須占有他人土地二十年以上（民法第七七二條準用民法第七六九條規定參照），且須有以「地上權人之意思」而加以占有，始可，被告係以土地共有人之身份，加以占用土地，並非以「地上權人之意思」或「行使地上權之意思」而加以占用，其亦無由取得地上權，則其並無申請登記地上權之權利（最高法院六十四年台上字第二五五二判例）。
（七）關於有關內政部所頒布時效取得地上權登記審查要點部分：查內政部所頒布之時效取得地上權登記審查要點第六點、第七點係規定欲辦理地上權之人，應向登記機關提出何種文件之規定，並非申請人有提出該文件，即應認定申請人已因時效取得可辦理地上權之權利。主管機關之公告，係辦理地上權登記時，行政機關應履行之程序而已，並非主管機關有公告，即可認定申請登記之人已有具備取得地上權之要件。此觀土地法第五十九條及土地登記規則第七十條規定主管機關之公告，經土地所有人異議進行調處協調未成時，應由當事人間向法院提起訴訟，由法院為實體法上之審判即明。則不得以主管機關已有「公告」而認定被告有取得辦理地上權登記之權利。
（八）關於大法官會議釋字第四五一號解釋部分：查上揭大法官之解釋，係就共有人或公同共有人，以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有土地或公同共有土地之情形而為之解釋，並非不問占有人有否以行使地上權之意思。則本案關鍵仍係被告是否以共有人分管土地之意思而占用，系爭土地抑或以行使地上權之意思而占用系爭土地。
（九）關於舉證部分：被告主張其有行使地上權之意思，占用本件系爭土地，依民事訴訟法第二七七條規定，應由被告就其有「行使地上權之意思」之事實，負舉證責任（最高法院上字第三八五號判例參照）。被告係系爭土地共有人，共有人有占用共有土地之權，土地共有人分管土地，在共有土地上建造房屋居住，係當然應有之正常現象，則土地共有人占用共有土地時，其係「以共有人分管土地」之意思而占用為「常態」，以「在他人土地行使地上權之意思而占用共有土地」並非常態，依舉證責任分配之原則，應由被告就其「非常態」之事實，則應就其「在他人土地行使地上權之意思而占有共有土地」之事實，負舉證責任，不得以其在共有土地上有建造房屋居住而認定其有「在他人土地行使地上權之意思」。擁有建地之目的是要建造房屋，大部分之共有建地，均由共有人建造房屋於其上，若謂共有人在共有土地上有建造即可認定其可取得地上權者，一筆共有土地上，發生地上權林立之怪象，未經登記之地上權看不見、摸不到，買共有土地應有部分之善意第三人，勢必不能使用土地，糾紛滋生，社會必亂。「非常態」情事，通常違背善良風俗或公平原則，難被正常之社會觀念所接受。「非常態」之情事，事實上罕會發生，當事人要舉證其「非常態」之事實，當然會發生困難，惟不得以難於舉證即可免除舉證責任。現今司法實務，參酌最高法院二十九年滬上字第一０一號判例，認為不得僅以在他人土地上有建物，遽認為其可取得地上權。
（十）查被告二人於另案分割共有物訴訟中，曾經一再主張（多達數十次）土地共有人自始相互以協議分管之位置，各自在其分管位置之土地上建築房屋，並自管理使用以至於今，自始從未改變，有被告二人於該案所提出八十七年三月十九日上訴理由狀及所附各共有人分管示意圖、八十七年十一月四日準備書狀、八十八年一月二十七日準備書狀、八十八年三月十八日準備書狀、八十八年五月七日準備書狀、八十八年六月二十一日準備書狀、八十八年八月十八日準備書狀可稽。又該分割共有物事件經台灣高等法院台南分院判決後，被告及其他部分共有人共同委任律師提起第三審上訴，在其上訴第三審之上訴理由狀內，被告仍然堅持土地共有人自始相互以協議分管之位置，各自在其分管位置之土地上建築房屋，並自管理使用以至於今，自始從未改變。則被告二人占有系爭土地之主觀意思，顯然是基於共有人分管契約之意思而占有，並非以行使地上權之意思而占有。因此，被告二人並未因時效而取得地上權。
（十一）原告一直否認被告以地上權人之意思，占用系爭土地，則被告自其取得系爭土地所有權之日起，一直到現在，均以共有人之身份，以共有人使用共有土地之意思，則分管土地之意思而占用系爭土地，其在另案（鈞院八十五年重訴字第一０五號、台灣高等法院台南分院八十七年重上字第二二號分割共有土地事件）再三再四具狀承認並主張其係以其就山上段八七三之
一、之八地號（即現今之樹王段八四三、八四六號土地）系爭土地，以共有人關係，分管土地（請看參加人癸○○等八十九年八月十八日之補充理由狀所附另案書狀繕本），則被告以共有人身份分管系爭土地之事實，有物證（被告自己所寫上開狀紙）可證。被告所舉證人陳慶輝與周筆蒼二人是另案事件原告之對造，就鄰地與原告涉訟，站在敵對位置，證人陳慶輝又因在系爭土地上從事違章建築，與原告發生糾紛，原告曾經向台南縣政府檢舉其建築違章建物，台南縣政府就該事件正辦理中，陳慶輝與原告張福安又交惡，亦有台南縣政府八十七年七月三十一日所發八十七府工工字第一三五三一九號函可稽。被告串通陳慶輝、周筆蒼，以該二人做證，無論該二人之證言如何，均難採信，因證物之證據力大於人證也。依地上權之存在，必影響原告及參加人就共有土地之使用權，也會影響將來該共有土地之分割，若被告有告訴原告，原告及參加人必會馬上阻止被告之建築，則被告謂其要建築房屋時，有告訴原告，其改以地上權人之意思要建築房屋．．．云云之主張，顯然不合情理，不足採。事實上，被告向他人購買土地之初，就用紅磚從事建築，其紅磚是甲○○自玉井鄉之紅磚廠（瓦窯）搬運到系爭土地，讓被告建築，該部分紅磚房屋一直未變動，也有田金課可證，被告嗣再有增建紅磚屋而已。
（十二）被告壬○○、辛○○二人係叔姪關係。被告二人在系爭土地上之現有主屋，係被告二人同時建造，一人一邊，則一人一半。本件系爭土地與同段八四三號、八四六號土地（原山上段八七三之一及八七三之八號土地），原均屬於八七三之一地號土地。原告與被告壬○○、辛○○及被告所舉證人陳慶輝、周筆蒼，曾因鄰地樹王段八四三號、八四六號（原山上段八七三之一、之八）二筆土地，為分割而涉訟，在第一審之案號為鈞院八十五年度重訴字第一０五號，在第二審之案號為台灣高等法院台南分院八十七年度重上字第二二號。（以下簡稱為前案），被告二人與陳慶輝周筆蒼於前案第二審訴訟程序中，以樹王段八四三號、八四六號土地與本件系爭土地，一向由全體共有人依據共有關係，分管使用迄今為理由，要求將八四三號、八四六號、八二六號三筆土地合併分割，於八十七年三月十九日提出之上訴理由狀，附有「各共有人分管位置示意圖」（使用現況圖），主張「民國六十六年五月十日以前，系爭土地只有一筆八七三之一地號面積七二一一平方公尺之完全整塊土地，各共有人均有本於三十五年七月二十日以來即有之一固有關係意思，協議同意各應依其應有部分為分管或占管其位置與範圍，亦即如現在之使用現況，並各在其協議分管位置範圍內，各建築有住宅、宗祠，業已歷數十年而不變，兩造現有如附圖所示之八七三之一、之七、之八、之九、之二０號等五號土地，．．．迄仍係以成立一共有關係之意思而共有上開五筆土地．．．成立協議，分別占管」（請看附呈之被告在前案之上訴理由狀第二頁背面及第五頁），其又於八十八年一月二十七日提出準備書狀，並附分割示意圖，主張「．．．該分割示意圖亦即分割方案圖，其實即為土地之原始共有人迄至現在仍為分管使用之現況圖」（請看該書狀第三頁第二面）。嗣被告二人與陳慶輝、周筆蒼（被告於本案所舉證人）以及系爭土地其他共有人丙○○、周清春、周清頂等一共八人，八十八年六月二十一日於前案共同提出準備書狀主張「．．．各共有人就上開不同地號土地即系爭三筆土地，仍本於既有法律秩序，即固有之分管位置，迄維持其原有之一共有關係，並無絲毫改變（請看該狀第二頁）」，「．．．各共有人就原固有之分管位置為建築使用之情形，仍舊全然不變。亦即渠等仍請求依原一共有關係及依原固有之分管位置，就系爭三筆之土地為合併分割」（請看該狀第四頁背面）則被告與其於本案所舉證人陳慶輝、周筆蒼在前案分割共有土地訴訟中提出分管現狀圖，一再強調土地全體共有人依共有關係分管土地，迄今未變。顯然，被告係一直以共有人身份，分管土地，並非行使地上權之意思而占用土地。（請看台灣高等法院台南分院八七年重上字第二二號民事判決）。按物證之證據力，強於人證之證據力。被告於另案分割訴訟中所提出「分管現狀圖」「準備書狀」等文件，在本件訴訟係「物證」，而被告所舉陳慶輝、周筆蒼二人係人證，被告欲以「人證」推翻「物證」，其主張應難採。
（十三）查被告壬○○、辛○○係叔姪關係，同時購買系爭土地之應有部分，同時共同建造台式之房屋，共有「大廳」，各人居住一邊，嗣戶內人口增加後，再建造側屋（俗稱伸手）。被告壬○○、辛○○向地政機關申請登記地上權時，均於八十九年三月十五日各提出「聲請時效取得地上權登記事實理由書」，略謂，其於四十五年三月七日向其前手買入土地應有部分，建築房屋，四十五年八月二十五日遷入居住，嗣於四十九年及六十三年分別增建其他部分之房屋（側屋即伸手），則被告二人現有之主要房屋（包括大廳），係其於四十五年間向他人購入土地應有部分，同年建造，同年完成建造，遷入居住至今未變（請看鈞院向地政機關所調取之各被告於其於八十九年三月十五日向地政機關所提出「聲請時效取得地上權登記事實理由書」及稅籍、戶籍資料）。次查被告所舉證人陳慶輝係四十二年六月二十一日生，被告二人於四十五年蓋主屋（包括大廳）時，證人陳慶輝係三歲孩童，被告二人嗣於四十九年增建側屋（伸手）時，陳慶輝又年僅七歲，不可能明瞭被告建造房屋之情形。次查被告所舉另一證人周筆蒼係六十四年六月十九日始向他人購買系爭土地之應有部分，而成為系爭土地之共有人，則被告二人於四十五年建造主屋（包括大廳），嗣於六十三年增建側屋（伸手）時，周筆蒼尚未購買系爭房屋之應有部分，尚非系爭土地共有人，尚非利害關係人，其不可能明瞭被告建造房屋之情形。則被告所舉證人陳慶輝、周筆蒼之證言，難期正確。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。
二、陳述略稱：
（一）依原告起訴狀所述之事實理由，明顯可知被告壬○○及辛○○分別就系爭土地內如附圖㈠所示Ａ部分及附圖㈡所示Ｂ部分土地，現在實仍未登記有地上權之存在。而地上權係屬物權之一種，依民法第七五八條規定，應以登記為生效要件。故未有地上權之登記，經提起確認「無地上權存在」之訴，顯無權利保護之必要。又要求法院確認之法律關係限於現在之法律關係，過去或將來之法律關係均不得要求確認（最高法院四十九台上字第一八一三號判例）。理由為就過去一定時點之法律關係為確認，因其後有發生變動可能，對現在法律關係爭執之解決並無幫助。同理，就將來之法律關係於現在為確定，因為將來有生變動可能，將其提前為確認將失其意義。此兩種情形，徒增法院進行訴訟程序之煩。是本案系爭土地，被告等現在既未登記有地上權，依上開之說明，原告自為提起其「無地上權存在」之訴，實亦無權利保護之必要。
（二）第按民法第七七二條準用同法第七六九條、第七七０條規定所謂「得請求登記為所有人」，非謂請求土地所有人同意登記為地上權人之意，係得請求地政機關登記為地上權人，亦即以地政機關為地上權登記請求權之相對人。是原告對被告等提起訴請確認「無請求為時效取得地上權登記之權利存在」之訴，亦即否認被告依法所有之「時效取得地上權登記」請求權之存在，唯此登記請求權既係法律所賦與之權利，揆之上開法律之規定，其訴請確認被告「無請求為時效取得地上權登記之權利存在」，於法即有未合。
（三）又本案被告等係依八十七年三月二十七日司法院大法官會議釋字第四五一號解釋要旨：「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依取得時效之規定，請求登記為地上權人。」檢附所有登記原因證明文件向主管登記機關之新化地政事務所請求為時效取得地上權之登記。蓋八十年六月四日最高法院八十年度第二次民事庭會議決議及土地登記規則地一一四條第一項規定，占有人得依其一方之申請，登記為地上權人。地政機關受理申請，經審查證明無誤後，應即公告（土地登記規則第一一四條第二項規定參照），在公告期間內，如土地所有權人有異議，地政機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。故此項登記程序為地政機關執掌業務，自無從以法院判決代之。是則被告等地上權登記請求權之有無，應即由請求權所行使之相對人即地政機關審查並依土地法等有關法規所定之法定程序辦理，非司法機關所得瓜代，縱原告否認被告對地政機關之地上權登記請求權存在，對原、被告之法律上地位亦不致有所影響，是以原告對被告提起本件確認之訴，顯難認有即受確認判決之法律上利益。
（四）況被告等既依民法第九四四條第一、二項之規定，提出繼續占有二十年以上證明文件（參卷附證明文件：戶籍謄本及房屋稅籍證明等），經執掌是項地上權登記之法定審理機關－地政事務所依法於為實質審查證明無誤後，始予公告。公告期間內，原告如又異議，得向該管地政機關以書面提出，並應附具證明文件（土地法第五十九條第一項末段規定）。是本件原告既依土地法第五十九條第二項規定提出異議並起訴，依同條第一項末段之規定，自「應附具證明文件」，亦即對其異議及起訴，負其完全舉證之責任。被告等已就請求為「時效取得地上權登記」之請求權，負附具完全舉證如上開所舉證明（如後附件所有證明文件），且依民事訴訟法第二八一條：「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。」之規定，原告欲否認被告等之權利，自應負舉其反證之責任。
（五）又原告率指被告「未經全體共有人之同意，又在系爭土地上建造違章建物，最近欲繼續超占土地．．．，竟以其已占土地多年，已因時效取得地上權為理由，」經「地政事務所複丈結果，被告壬○○所爭執位置及面積為附圖㈠所示Ａ部分．．．被告辛○○所爭執位置及面積為附圖㈡所示Ｂ部分．．．（註本狀附圖㈠、㈡即係地政事務所所複丈之位置圖）。」足見原告亦自認被告等概係以行使地上權之意思，在所占用之系爭土地上以建築為目的，建造房屋居住。原告甚至誤解該等房屋為「違章建物」，其實被告等為建築屋宅居住所占用之系爭土地，都在六十五年五月以前，亦即山上鄉猶未實施都市計劃以前，其地上建築物便都全部建造完成（參卷附戶籍謄本及房屋稅籍證明），故實乃無所謂不合法建築物或違章建物之問題。縱如原告率指為違章建物，但依大法官會議釋字第二九一號解釋於本件因時效完成而取得地上權登記之請求，亦屬無礙。原告又指稱被告等超占土地，唯系爭土地現在並未分割，各共有人間雖有其抽象的應有部分，但卻無其具體特定之部分；而占有係一種事實，依民法第九四四條第一項規定「占用人，推定其為．．．和平及公然占有者、」故原告率指被告等超占土地，洵屬無稽。且依後附內政部八十一年八月六日台（八一）內地字第八一八七八四０號（證五號）及八十一年九月十八日台（八一）內地字第八一一一四五一號（證六號）等函令，亦定明申辦時效取得地上權登記者，應依其原來之使用目的定其範圍，亦即依其原來占有之使用目的定其範圍。是原告既承認被告等長期為建屋居住占用系爭土地之事實，卻又反指被告等超占，其意見實自反覆，應不足採。
（六）最高法院八十五年台上字六０九號判決載「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條規定甚明，茍占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土也，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」。查被告二人於向台南縣新化地政事務所申請辦理時效取得地上權登記時已檢附稅籍證明、戶籍謄本等相關文件，證明被告二人於系爭土地上有建物已超過二十年以上，依法自得申請為取得地上權之登記。依內政部所頒布有之時效取得地上權登記審查要點其中第六點規定「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記時，如戶籍謄本有他遷記載時，占有人應提出占有土地四鄰之證明書或公證書等文件」，第七點規定「占有土地四鄰之證明人於占有人開始占有時及申請登記時需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有人或房屋居住者，且於占有之始有行為能力為限，出具證明等應添附印鑑證明」，另參酌王澤鑑教授所著民法學說與判例研究第二二九頁所載，所謂舉證責任即係審查要點詳細之規定，易言之，主張時效取得地上權人之舉證責任在於證明自己在他人土地上有建築物為目的而使用土地，即係以行使地上權意思占有他人土地。被告等人所提戶籍謄本、稅籍證明等相關文件符合時效取得地上權之要件，主管機關審查無誤始會依審查要點第十四條規定公告，今原告主張被告在他人土地上有建築物之目的非行使地上權之意思, 自應提出反證推翻。至於原告八十九年七月十二日書狀主張被告係以土地共有人意思，加以占用土地，被告否認，蓋依土地登記謄本所示系爭土地被告二人持分僅約一一六平方公尺左右，但現占用面積分別為被告壬○○三三四．一五平方公尺，被告辛○○一二．０五平方公尺超出應有部分面積甚多，顯非以共有人意思占用土地，況依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公共共有之土地者，自得依取得時效之規定，請求登記為地上權人」，足見共有人是以行使地上權意思占有共有土地亦得請求登記為地上權人，故主要考量者應係被告是否以行使地上權意思占有土地而非被告是否為共有人。
（七）原告於起訴狀所載亦不否認被告壬○○、辛○○在系爭土地上蓋有建物，而參酌被告所提房屋稅籍證明，被告蓋有建物已超過二十年以上，則被告壬○○、辛○○二人在他人土地上有建築物，而占有之始即有於在他人土地上有建築物之目的而占有土地，自難謂被告二人無請求為時效取得地上權登記之權利存在
（六）綜上所述，本件原告對被告等訴請確認「無地上權存在」及「無請求為時效取得地上權登記之權利存在」，實係全無理由，謹請予駁回，以維權益。
（八）系爭土地於政府未為第一次逕為分割之前，亦即五十年五月一日以前，其原始地號○○○鄉○○段第八七三之一號，面積壹甲壹分參厘貳毛四系。其地目為田，乃當時道道地地為供耕種以維持一家生活之農田，所有共有人均係以自己應有部份為認領分管土地之共識，各自獨立管業耕作其所認管之土地，且共有人中亦有在其認管或分管之農地上，蓋有臨時性竹做柱子腳的簡陋供農業使用之農舍。但此種共有農地認管或分管之狀態，只延續到山上鄉即將進行實施都市計劃之前便終止，蓋系爭土地既將被編定為建築用地，又因部分土地將被新開闢為道路及部分被編定為綠地等之公設地，致上開原之一筆母號地，到了六十六年五月十日以後，由於被政府不斷之逕為分割，而竟至被細分為目前六筆不同地號之土地；加上實施都市計劃後，土地之利用價值大增，而系爭土地既編定為建築用地，則系爭土地之買賣，便不必像以前係屬農地時，買受人須有自耕能力之資格或持分人數不得增加之限制，故頓時土地之買賣頻繁，不但共有人人數驟然大增，且細分後之各筆地號土地之共有人人數，亦各自不同。至此，原始為少數共有人之所謂分管契約或認領之土地，不但已告面目全非，於客觀環境上不但不復有其存在，即在法律上亦不能及不容其再繼續維持其存在。故癸○○等之參加人，誤解被告等係以共有人之身份而占有系爭土地，不但與事實扞格不合，且其所指之情事，並亦為法之所不許者，本無可能發生。蓋被告就逕為分割後之六筆土地，均有相同之持分，但被告唯僅只在現在重測後為樹王段第八二六號地內，為行使地上權之意思，於他人之土地上（即原告及其參加人以及其他所有之共有人等之土地上）建屋居住而已，並未逐筆占有自己應有部分之土地為建築，故原告及其參加人之指訴，顯與事實不符。
（九）被告等為預取以行使地上權之意思而使用他人土地之權源，乃於政府將實施都市計劃之稍前（約在六十四年左右），即向當時所有之共有人表示要在渠等所有之系爭土地上大量興建（一小部分係原之竹做柱子腳之腐朽舊屋之拆除重建）現在所有之房屋，以供當時人口已成眾之家屬居住。當時確以睦鄰敦義之情，向原告等以對話方式表示，以行使地上權之意思，而為占有其土地新建房屋；而且又更明白地向原告等同樣亦以對話方式表示，前此被告等占有之地上竹做柱子腳之小舊屋，因腐朽，亦必需依民法第九四五條之規定，同時應改變為在原告等所有之土地上，以行使地上權之意思，拆除後一起重建為磚造房屋柱壁之房屋。因被告等僅只表示在現在之樹王段第八二六號一筆地號之土地上，以行使地上權之意思而建屋供合家居住，並不及於其他之數筆共有土地，故原告等才不但均為首肯、默許，而且表示同意，使被告不但順利建築完成，而且自六十四年左右再興建（僅一小部分拆除重建）迄今，已和平繼續達二十年以上。加上當時鄉村猶有純樸睦鄰之風，原告等為念及敦親睦鄰之情，又情知被告等當時已家口成眾，故予同意被告等以建造大間新屋供合家居住。以上事實，請鈞院傳訊四鄰證人陳慶輝、周筆蒼，自得明瞭。
（十）至於原告指被告等係於四十五年三月七日買賣系爭土地，即以行使地上權意思而占地建屋居住，顯係誤會。蓋當時系爭土地係屬農地，農地依法只能農用，不能設定地上權，自更無所以行使地上權之意思而分管建屋之餘地。又縱然被告在地上權登記申請書上，原因發生日期誤植為上開買賣土地日期之四十五年三月七日，其實該欄之日期本為空欄，是地政事務所以補正通知，其承辦人員以其自己因從未有案例可援，乃自權宜主張以買賣土地日期為充填。唯該原因發生日期之填列，除非有建築許可執照可資依循，否則決無法確定，且地政事務所既然通知可以補正，便即表示只在推定是否有二十年以上之和平繼續占有之時效而已，決非應係填列行使地上權之意思之日期。是原告之攻擊，實與被告上述依民法第九四五條所定，於六十六年山上鄉實施都市計劃稍前，亦即六十四年左右，被告等之全面所為改以行使地上權之意思，在他人土地上建屋居住之事實無涉。此就被告等，在當時因已得原告等之表示同意，以行使地上權之意思為建築所實際占有之土地之面積，已遠遠超過自己應有部分之面積，即得明證。
（十一）系爭土地上同一之主體建物，為因於六十四年時全面改以行使地上權之意思而建屋之原因，以致於目前猶仍有三種不同年籍之房屋稅籍之證明。其中最近年籍即折舊年數為二十三年者，亦即於六十四年（該稅籍證明係於八十七年稅捐處所核發，其時之折舊年數為二十三年，故推定房屋新建時為六十四年）時，被告等經以對話方式，得原告等之同意後，即全面改以行使地上權之意思，在原告等所共有之土地上（其實共有人對於其所共有之土地，只有抽象之應有部分，並無其具體特定之位置可言），全面新建系爭土地上現在所有之主體建物（其中之一小部分為拆舊重建之新屋，亦即上開證三號之後二張所載，折舊年數分別為三十七年、四十一年之房屋。蓋該二折舊年數為三十七年及四十一年本為竹做柱子腳厝之簡陋農舍，當時（即六十四年）因已腐朽坍陷，乃於全部拆除後，被告等仍以對話方式，經得原告等之首肯同意，亦同時均改以行使地上權之意思，於系爭土地上一起與全係新建之部分結合，而全面新建）及所有一般住宅附屬或附隨應有之必要建物等。是雖仍有三種不同年籍之房屋，其實均係屬被告等於六十四年經改以行使地上權之意思，且經當時之以對話方式而獲原告等之首肯同意，而在系爭土地上所全面新建之同一住宅房屋。只因被告等不曾申請註銷上開後二張所載唯卻業已拆除重建之稅籍致迄今稅捐處仍為沿用未變而已。
（十二）綜上所述，本件原告對被告等訴請確認「無地上權存在」及「無請求為時效取得地上權登記之權利存在」，實係全無理由，謹請予駁回，以維權益。
丙、本院依職權向台南縣新化地政事務所調閱被告就系爭土地以取得時效為原因申請地上權登記之申請書及該所就該申請到場實地複丈之位置圖。
理 由
甲、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，為民事訴訟法第五十八條第一項所明定。查參加人癸○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、子○○等六人均係坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）共有人，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本在卷可考，應認參加人癸○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、子○○等六人就本件訴訟有法律上之利害關係，依前揭規定，其參加之聲明即屬合法。而參加人己○○並非系爭土地共有人，不具法律上之利害關係，其參加要難認為合法。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：系爭土地為被告壬○○、辛○○二人於數年前，未經全體共有人之同意，在系爭土地上建造違章建物，最近欲繼續超占土地及阻止共有人按各人登記應有部分之應有面積分割土地，竟以其已占用土地多年，已因時效取得地上權為理由，被告壬○○主張就系爭土地上附圖㈠所示Ａ部分三三四．一五平方公尺有地上權；被告辛○○主張就系爭土地上附圖㈡所示Ｂ部分四一二．０五平方公尺有地上權；並各向台南縣新化地政事務所申請登記地上權，經地政事務所複丈，經原告向地政事務所表示反對被告登記地上權，因雙方就被告有否地上權及被告有否登記為地上權人之權利有爭執，原告為確保土地所有權，爰提起本訴，命為（一）確認被告壬○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內附圖㈠所示Ａ部分三三四．一五平方公尺部分無地上權存在；並確認被告壬○○就該Ａ部分三三四．一五平方公尺土地，並無請求為時效取得地上權登記之權利存在；（二）確認被告辛○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內附圖㈡所示Ｂ部分四一二．０五平方公尺部分，無地上權存在；並確認被告辛○○就該Ｂ部分四一二點０五平方公尺土地，並無請求為時效取得地上權登記之權利存在之判決等情。
二、被告則以：（一）地上權係屬物權之一，依民法第七百五十八條之規定，應以登記為生效要件；被告尚未經登記有地上權，原告提起本件確認被告無地上權存在之訴，顯無權利保護之必要；又要求法院確認之法律關係限於現在之法律關係，過去或將來之法律關係均不得要求確認（最高法院四十九台上字第一八一三號判例參照）；被告就系爭土地現在既未登記有地上權，依上開說明，原告自為提起本件確認被告無地上權存在之訴，自無權利保護之必要；（二）且按民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條規定所謂「得請求登記為所有人」，非謂請求土地所有人同意登記為地上權人之意，係得請求地政機關登記為地上權人，亦即以地政機關為地上權登記請求權之相對人；是原告請求確認無請求為時效取得地上權登記之權利存在，於法即有未合；（三）又被告係依八十七年三月二十七日司法院大法官會議釋字第四五一號解釋要旨「共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依取得時效之規定，請求登記為地上權人」，檢附所有登記原因證明文件，向主管登記機關之新化地政事務所請求為時效取得地上權之登記；此項登記程序為地政機關執掌業務，自無從以法院判決代之；是則被告等地上權登記請求權之有無，應即由請求權所行使之相對人即地政機關審查並依土地法等有關法規所定之法定程序辦理，非司法機關所得瓜代，縱原告否認被告對地政機關之地上權登記請求權存在，對原、被告之法律上地位亦不致有所影響，是以原告對被告提起本件確認之訴，顯難認有即受確認判決之法律上利益；（四）原告既依土地法第五十九條第二項規定提出異議並起訴，依同條第一項末段之規定，自應對其異議及起訴，負完全舉證之責任；主張時效取得地上權人之舉證責任在於證明自己在他人土地上有建築物為目的而使用土地，即係以行使地上權意思占有他人土地。被告等人所提戶籍謄本、稅籍證明等相關文件符合時效取得地上權之要件，主管機關審查無誤始會依審查要點第十四條規定公告，今原告主張被告在他人土地上有建築物之目的非行使地上權之意思, 自應提出反證推翻等語，資為抗辯。
三、按因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十條規定，不過得請求登記為地上權人而已，在其未依法登記為地上權人之前，尚難謂已取得地上權（六十八年度第十三次民事庭會議決議
（三）附件補充說明（一）參照）。查本件被告雖主張因時效取得地上權登記請求權而向台南縣新化地政機關聲請為地上權之登記一節，為兩造所不爭，然在其未依法登記為地上權人之前，究尚難謂已取得地上權。是則原告請求確認被告壬○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內附圖㈠所示Ａ部分三三四．一五平方公尺部分無地上權存在及確認被告辛○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內附圖㈡所示Ｂ部分四一二．０五平方公尺部分，無地上權存在等部分，自無即受確認判決之法律上利益；原告該部分之請求，不應准許。
四、復按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議、八十年第二次民事庭會議決議參照）。又按占有人申請時效取得地上權登記，應依土地登記規則第一百十四條辦理，即應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件（時效取得地上權登記審查要點第一點、土地登記規則第一百十三條第一項參照）。經查，本件被告二人同於八十九五月十五日以時效取得地上權為由，檢附戶籍謄本等文件向台南縣新化地政事務所申請時效取得地上權登記及申請勘測，並經公告，嗣經原告及其他共有人於公告期間提出異議，經該地政事務所於八十九年六月三十日予以調處，因涉地上權登記請求權有無之私權爭執，依法未予登記之事實，為兩造所不爭，且有原告提出之調處會議紀錄及本院向該地政事務所調閱有關被告申請時效取得地上權之資料及複丈位置圖（置卷外）可稽，足認原告就被告是否因時效取得地上權登記請求權一事有所爭執，應屬涉及私權之紛爭，依前揭說明，應就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上審理。
五、又共有人之一人或數人得否在共有土地上設定或時效取得地上權，學者及實務上本有爭論，其間內政部曾以七十七年八月十七日台內地字第六二一四六四號函發布時效取得地上權登記審查要點第三點第五款規定：共有人不得就共有土地申請時效取得地上權登記；嗣於八十七年二月二十七日，經司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，以共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權。是共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人，認上開審查要點第三點第五款之規定與前開意旨不符，有違憲法保障人民財產權之本旨。是共有人之一人或數人得在共有之土地上因時效而取得地上權，應為的論。惟土地之共有人本於所有權之作用，對於共有物之全部，雖有使用收益之權，惟此使用收益權，仍應按其應有部分而行使，若共有人逾越其應有部分之範圍而為使用收益，即係損及他共有人之利益而與侵害他人之所有權同。故共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。故共有人之一人或數人究係以行使地上權之意思而占有共有之土地，抑係占有土地之始係基於共有人之地位，逾越其應有部分之範圍而為使用收益，其間所異者，端視其所由發生之事實為何而定。易言之，地上權取得時效要件之一須為以行使地上權之意思而占有他人之土地；若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而，占有土地之始係基於共有人之地位，既非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。
六、復按消極確認之訴，應由被告負立證責任（最高法院十九年上字第三八五號判例意旨參照）。本件被告主張其在共有系爭土地上因時效取得地上權登記請求權，依前開判例意旨，自應由被告負舉證之責；如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。被告主張其因原占有系爭土地上之竹造柱子腳舊屋腐朽，而依民法第九百四十五條所定，於六十六年間台南縣山上鄉實施都市計劃稍前，即約於六十四年間，被告改以行使地上權之意思，經共有人首肯、默許表示同意後，將該小舊屋拆除重建為磚造房屋一節，雖據證人周筆蒼到場供述：「（被告）壬○○、辛○○係叔侄關係，住在一起，他們二人因房子不夠用，要用到我的土地，就來問我，因我當時（六十四年間）剛買土地，且講好各自分管土地，就答應讓他們蓋」等語，及證人陳慶輝供述：「壬○○於六十四年間來問我，他們以前蓋的房子有沒有超過應有部分，我不清楚，我想是超過他的應有部分，才會來問我，我有同意」等語（參本院八十九年十二月八日言詞辯論筆錄），則依證人周筆蒼所述，系爭土地原依共有人間之分管約定各自占有使用，且被告就重建前之舊屋係基於土地分管之約定而占有使用一節復不爭執，是被告於六十四年間重建前之舊屋，其占有共有土地之始係基於共有人之地位，殆無疑義。惟縱認該二證人其他供述為實，僅得認被告有於六十四年間，因拆除舊屋重建後所占有共有土地之面積將超出原分管土地面積，經證人周筆蒼、陳慶輝二人同意後重建而已，至被告是否有嗣後變為以行使地上權之意思而占有系爭共有土地，抑係仍基於共有人之地位，因逾越分管範圍使用所為取得共有人同意之舉措，並無從辨別。況除該二證人以外之其他共有人是否同意被告逾越原分管土地而重建房屋，該二證人並不知情，已據該二證人供明在卷。是被告主張其依民法第九百四十五條所定，改以行使地上權之意思，且經原告首肯、默許同意後重建云云，並無可採。
七、被告既無法證明舉證證明其確有依民法第九百四十五條規定，改以行使地上權之主觀意思，且經原告首肯、默許同意後重建占有共有土地房屋之事實，從而原告訴請確認被告壬○○就坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地上附圖（一）所示Ａ部分面積三三四．一五平方公尺部分之時效取得地上權登記請求權不存在；及確認被告陳永發就坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地上附圖（二）所示Ｂ部分面積四一二．０五平方公尺部分之時效取得地上權登記請求權不存在，均屬正當，應予准許。至原告其餘訴請被告於系爭土地內附圖（一）、（二）部分建物無地上權存在部分，因無即受確認判決之法律上利益，已如前述，是原告該部分之請求，並無理由，應予駁回。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條後段、第七十九條第一項後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 謝靜慧右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日~B法院書記官 謝素嬿~F0~T40附表：
┌───┬───────────┐│共有人│就八二六地號土地之持分│├───┼───────────┤│庚○○│三０００分之九九九 │├───┼───────────┤│甲○○│一０六八０分之五二０ │├───┼───────────┤│癸○○│一０六八０分之五七 │├───┼───────────┤│周筆蒼│一七八０分之二一九 │├───┼───────────┤│陳慶輝│一０六八分之五０ │├───┼───────────┤│嚴崑杉│九０分之五 │├───┼───────────┤│乙○○│九０分之五 │├───┼───────────┤│丁○○│九０分之五 │├───┼───────────┤│丙○○│一七八０分之二二六 │├───┼───────────┤│辛○○│一０六八０分之四四０ │├───┼───────────┤│壬○○│一０六八０分之四四一 │├───┼───────────┤│陳萬得│一０六八０分之五四０ │├───┼───────────┤│戊○○│三０００分之一 │├───┼───────────┤│陳信德│一０六八０分之一七二 │└───┴───────────┘