臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一三九號
原 告 鄭慶彬即
祭祀公業鄭南管理人訴訟代理人 吳明澤律師被 告 鍾廖阿花
鍾水發乙○○甲○共 同訴訟代理人 李合法律師
陳靜雲律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告鍾廖阿花應將座落台南縣○○鄉○○段三三九之一號及同所三三九之二號土地
上，如實測圖Ｄ部分所示鐵骨造平房一棟面積八十四平方公尺、Ｅ部分磚造平房一棟面積六十七平方公尺、Ｆ部分鐵骨造雨遮面積七平方公尺拆除，將土地交還原告。
被告鍾廖阿花應給付原告新台幣五萬一百十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率五釐計算之利息，並自民國八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付原告新台幣一萬一千六百七十三元之損害金。
被告鍾水發應將坐落台南縣○○鄉○○段三三九之一號及同所三三九之二號土地上
，如實測圖Ｇ部分所示鐵骨造平房一棟面積四十一平方公尺、Ｈ部分磚造平房一棟面積二十三平方公尺、Ｉ部分加強磚造三層樓房一棟面積七十三平方公尺、Ｊ部分鐵骨造雨遮面積四平方公尺拆除，將土地交還原告。
被告鍾水發應給付原告新台幣四萬四千五百五十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率五釐計算之利息，並自民國八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付原告新台幣一萬三百七十八元之損害金。
被告乙○○應將坐落台南縣○○鄉○○段三三九之一號土地上，如實測圖Ｋ部分所
示鐵骨造雨遮面積四平方公尺、Ｌ部分加強磚造三層樓房一棟面積七十二平方公尺、Ｍ部分磚造平房一棟面積八十平方公尺拆除，將土地交還原告。
被告乙○○應給付原告新台幣四萬九千二百九十五元及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率五釐計算之利息，並自民國八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付原告新台幣一萬一千四百八十二元之損害金。
被告甲○應將坐落台南縣○○鄉○○段三三九之一號土地上，如實測圖所示Ａ部分
加強磚造二層樓房一棟面積一百一十二平方公尺、Ｂ部分磚造平房一棟面積二十九平方公尺、Ｃ部分鐵骨造雨遮面積八平方公尺拆除，將土地交還原告。
被告甲○應給付原告新台幣四萬七千八十四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率五釐計算之利息，並自民國八十九年一月一日起至交還土地之日止，每年給付原告新台幣一萬九百六十六元之損害金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告願供擔保，請宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落台南縣歸仁鄉大潭村三三九之一號、同所三三九之二號土地二筆（下稱系爭土地），係原告祭祀公業鄭南所有，有土地登記簿謄本記載可稽。不料被告未有正當法律上權源，竟各自在系爭土地上起造房屋，經原告屢次催告彼等拆屋還地，而均不予置理。查所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（民法第七百六十五條）；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求預防之（民法第七百六十七條）。被告等在系爭土地上占地築屋，係無權占有。被告鍾廖阿花占用如實測圖所示Ｄ部分鐵骨造平房一棟面積八四㎡、Ｅ部分磚造平房一棟面積六七㎡、Ｆ部分鐵骨造雨遮面積七㎡（合計一五八㎡）；被告鍾水發占用如實測圖所示Ｇ部分鐵骨造平房一棟面積四一㎡、Ｈ部分磚造平房一棟面積二三㎡、Ｉ部分加強磚造三層樓房一棟面積七三㎡、Ｊ部分鐵骨造雨遮四㎡（合計一四一㎡）；被告乙○○占用如實測圖所示Ｋ部分鐵骨造雨遮四㎡、Ｌ部分加強磚造三層樓房一棟面積七二㎡、Ｍ部分磚造平房一棟面積八０㎡（合計一五六㎡）；被告甲○占用如實測圖所示Ａ部分加強磚造二層樓房一棟面積一一二㎡、Ｂ部分磚造平房一棟面積二九㎡Ｃ部分鐵骨造雨遮八㎡（合計一四九㎡）。被告等應將其房屋暨地上物拆除，將土地交還原告。
二、按被告等既各自無權占有系爭土地築屋居住，即致原告受有相當於土地租金之損害，依土地法第一０五條準用第九十七條第一項，土地租金係以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。茲查被告鍾廖阿花占用如實測圖所示 DEF 部分面積約一五八㎡、鍾水發占用如實測圖所示 GHIJ 部分面積約一四一㎡、被告乙○○占用如實測圖所示 KLM 部分面積約一五六㎡、被告甲○占用如實測圖所示 ABC部分面積一四九㎡。系爭土地八十三年七月公告地價每平方公尺六六０元，取其百分之八十即是申報地價六六０×０‧八＝五二八元；八十六年七月公告地價每平公尺九二０元，其百分之八十即是申報地價九二０×０‧八＝七三六元。請求損害金期間⒈⒈－⒓共五年、並分二段⒈⒈－⒍（二‧五年）及⒎⒈－⒓（二‧五年）適用不同地價、以年息百分之十計算損害金，計算方式如附表所示，則被告應給付之損害金如聲明所示。
參、對被告抗辯所為之陳述：
一、有關祭祀公業未解散及管理人之選任㈠祭祀公業鄭南未解散，從未協議分產。祭祀公業鄭南於八十七年十一月十三日
申報其派下員名冊、系統表及財產清冊等徵求異議，經法定期間無人異議確定在案，故祭祀公業鄭南依然合法存在，有台南縣歸仁鄉公所⒓⒕八七所民字第一六一四四號公告廣告版（影本）一件呈請參辦。附卷案外人鄭膽武（派下員）⒉⒏台南東城郵局第號存證信函，係通知受文者即被告等以祭祀公業鄭南派下員大會決議售地，並催告土地佔有人須價購等情。函內引述歸仁鄉公所（誤為縣政府）有關上述文號之公告，其中「解散」係筆誤，惟自該存證信函之寄發，亦可證明祭祀公業鄭南仍然存在並未出售系爭土地。
㈡祭祀公業鄭南派下員證明，經依照規定公告，有台南縣歸仁鄉公所所民字第
一六一四四公告附呈在卷。公告期滿無人異議，再經歸仁鄉公所於⒈⒑發給所民字第五五七號證明。又祭祀公業鄭南選任鄭贍武、鄭亨德為管理人，經歸仁鄉公所⒋八八所民字第五七一五號函准予備查；嗣於⒐派下員大會會議，鄭膽武提案因事業及身體關係，已不適任管理人職務，希望辭去該管理人職務，另一管理人郭亨德則經派下員提案因多次開會均缺席，影響祭祀公業土地清理作業，不適擔任管理人任務，提議開除其管理人職務，並重新推選鄭慶彬為新任管理人，此案經歸仁鄉公所⒑八八所民字第一五二八四號函准予備查。
二、被告無占有使用權源：㈠被告呈案「家屋及土地賣渡證」一件，主張鄭安全、鄭其泰、鄭其旺出售系爭
土地，惟原告派下員鄭其旺（名冊詳公告）仍健在，亦否認其出售系爭土地；被告聲請訊問之證人鄭亨德亦為原告派下員之一，其既列名派下員，卻證明其公同共有之祀產已經出售，豈非矛盾﹖或是另有所圖﹖「賣渡證」乙紙記載係民國三十五年所寫，然為何貼用「日本政府」之印花﹖出賣人三兄弟從未同戶在台南市高砂丁三丁目一五三番地居住，買受人稱為「殿」，亦為不合民情。
且查賣渡證全文顯出於二人於以上之手筆，此觀其第十一行末「鄭安全」及第十二行首「鄭其泰、鄭其旺」及第十六行括弧內之文字均與其餘文字筆跡不同。鄭安全、鄭其泰、鄭其旺之「漢文」程度極好，具有正式學歷，在文書上簽名，絕無假手他人之必要，賣渡證之簽名顯然出於他人之手，且均非賣渡人所簽。又該項土地買賣如出於正當，為何賣渡證須記載：「設使後來有『關係人』出面干擾之時，賣渡人等自當出頭負擔，保全此地地權，不致此買受人有受損害之事」，及介紹人鄭王嬌既目不識丁，卻也急於在賣渡當日（⒒⒛）出具證明書，莫非已預料日後必然發生糾紛，其間之作為劃蛇添足，有違常情。
如此在在均可證明系爭土地如有出售之情事，亦為無權處分。
㈡查祭祀公業鄭南（團體）之土地，不等於鄭南（自然人）之土地。故被告在其
答辯狀記載：「１祭祀公業鄭南之土地，其長男鄭繟‧‧‧三人協議分產‧‧‧」，似將團體與自然人二者混為一談，致有誤會；既派下員鄭亨德亦在另案（鈞院南小調一三五三號即南小一六一號）答辯狀記載：「家父之父親鄭南（即祭祀公業鄭南之本名）‧‧‧」，亦將「祭祀公業鄭南」與「鄭南」合而為一。因此鄭安全等三人縱使對系爭土地有無權處分之行為，惟其所為對真正權利人不生效力。
㈢依祭祀公業鄭南系統表記載：鄭繟（文久⒈⒎⒙生，民前⒍⒒⒏亡）、鄭尚（
民前⒊⒓生，民國⒊⒙亡）、鄭火（民前⒈⒘生，民國⒍⒙亡），如有達成分產協議，其協議於何時達成，有無文書可以證明，或為其子嗣隨意編造﹖祭祀公業鄭南既未宣告解散，更無決議處分其祀產。縱鄭氏族人見祀產疏於管理乃假借分產之名，行盜賣財產之實，故於賣渡證預設糾紛發生之處置及急於賣渡同日出具證明書等，可證明其所為出於不法。
㈣至於鍾長持賣渡證申請歸仁鄉公所發給證明，經查其為鍾長之單獨行為，亦難
證明土地買賣之真實與合法。鍾長無權佔有系爭土地後，鍾長與黃和平間民國⒒⒕，黃和平與黃坤恭間民國⒓⒐，乃至黃坤恭與甲○之賣渡均屬不法行為。末查系爭土地上所建房屋，數十年來至今未能合法申請接用水、電，可見使用土地權源不法之事實，而鍾水發、乙○○等之房屋稅繳納書，（按附卷房屋稅繳款書記載房屋門牌歸鄉大潭村大潭九－一號似非坐落系爭土地上），亦難證明其取得系爭土地之合法權源。
㈤被告始終不能證明系爭土地由祭祀公業鄭南出售，僅稱自鄭安全等或鄭氏昆仲
等賣土地，惟系爭土地既非鄭安全等所有，如其予以出售，即屬無權處分。況查派下員鄭其旺曾否認出售系爭土地。是被告提出鈞院四十五年度民簡字第1685號調解筆錄影本，充其量祇能證明調解兩造以承諾方式使用土地為通路，無從理解其間具有所有權之關係，鄭亨雅、鄭亨捷更非代表祭祀公業鄭南，復查被告所有家宅四棟，至今未合法使用自來水及電力，足證起造房屋程序違法。
無論其多堅固，祇因建管機關疏於查察，仍難解其違法性而不受保護，既使被告等之房屋設籍納稅，亦因事涉稅法之規範，而難因此認房屋即成合法，因此不能證明被告使用系爭土地之合法性。
三、祭祀公業鄭南之祀產土地沒有出售，已經屢次陳明在卷，茲查該公業於八十八年七月二十八日舉行派下員大會，即決議以：祀產被佔用之土地，座落大潭段三三九－一、三三九－二號土地以年公告現值出售，佔用人或派下員有優先購買權‧‧‧，足證系爭土地係被佔用而非出售，縱使有派下員擅予出售，仍屬無效。再查同所三三九號土地，經案外人鄭亨德主張為其分得之祖產，亦屬無據。按同上引派下員大會另通過提案：「祀產座落大潭段三三九地號土地，以年公告現值出售，該價格先徵求鄭亨德兄弟之同意，是否以同一價格承購，其期限至：八十八年九月十日。若鄭亨德兄弟不優先承購時，其他派下員可優先購買」。經查當時（⒎）鄭亨德尚為公業管理人（⒐函歸仁鄉公所申請改推鄭慶彬為管理人），因鄭亨德不適任屢次故意缺席，或出席而拒絕簽名，惟仍有胞弟鄭亨整出席派下員大會，卻始終未聽說三三九號係其分配之祖產。且公業之派下員曾與鄭亨德兄弟談買賣價格，因差距太大而擱置。嗣為清查所有權狀申報遺失補發，因鄭亨德兄弟提出異議，始知其執有三三九號土地之權狀，並進一步主張權利，惟查公業多年來疏於管理，致所有權狀竟被用於私相授受，族人、外人交相作不法之主張。
四、就對造⒎⒓陳報狀陳報證物及證人鄭亨德證詞，分別陳述意見如次：㈠證賣渡證否認係原告祭祀公業鄭南所為；證鄭王嬌收取介紹費，既係鄭安
全等三人私人行為之對象，亦與原告無關；證「證明聲請」查係鍾長片面聲請鄉公所證明其承買確實，亦與原告無關；證證即係地號三三九之一、三三九之二之所有權狀，其所有權人即原告，且當時（年）管理人是鄭尚，證明系爭土地乃原告所有。
系爭賣渡證出於買賣雙方之偽造，賣方鄭安全等三人（其實為鄭安全一人所為）不代表原告。此項事實可自被告⒎⒓呈案陳報狀（證）鄭亨平、鄭亨捷、鄭亨雅及鄭亨整等人於民國⒑以公證通知書寄給鍾長，內○○○鄉○○段○○○○○號、三三九－二號土地二筆係鄭南祭祀公業，非鄭安全等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效等情。因此鄭亨德到案結證所謂三三九－一號、三三九－二號土地係分產之結果由鄭安全取得，同所三三九號則由鄭亨德等取得云云，所為證言即屬不實。
㈡證依該民事調解聲請狀記載，聲請人鄭亨雅、鄭亨捷及被聲請人鍾長，為非
法侵用公業土地阻塞通路請調解，該調解狀復陳述稱：三三九之一號基地現係祭祀公業所有，族人鄭安全未得全體所有人之同意竟擅自出賣與鍾長‧‧‧等情，核與原告主張相同。
㈢證證信件公證書乃請求人鄭亨平等五人寄通知書與鍾長，內載：台端向鄭
安全等承購之‧‧‧三三九之一號、三三九之二號基地，係鄭南祭祀公業，非鄭安全等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效‧‧‧等情，復與原告主張相符。
㈣證證信件公證由鍾長寄與鄭亨平等五人之回答書謂：其買受三三九之一號
、三三九之二號基地，雖係「鄭南」之所有，但賣渡人鄭安全‧‧‧等在賣渡證訂明該二筆土地係彼等繼承應得之土地‧‧‧等情，被告未查明究為鄭南之土地或祭祀公業鄭南之土地，此在本狀㈡鄭亨雅等聲請調解通行一事，已明揭土地所有權人，被告乃將錯就錯。
㈤證證鍾長公證與寄鄭安全等通知書，引述鄭亨平等（證）通知書，質疑鄭安全出賣系爭土地之承諾及保證，仍難據以證明原告賣地。
㈥證證鄭安全公證寄與終長答復書概稱：按台端使用我們之土地‧‧‧問
題‧ ‧‧全然與我無干‧‧‧至於解決該地為你所有之事，因為台端無理取鬧之現狀下，你實向我有「違反當時契約」，理應解除，在此也不能負責云云。所謂「違反當時契約」隱喻不可告人之秘密，又鄭安全亦明示解除契約，自當有其效力。附帶說明該答復書記載鄭安全代表鄭其旺等查無其事。
㈦證證鄭安全具公證聲明書寄與鍾長、鄭亨雅，概稱：鍾長使用該地與鄭亨
雅等五人‧‧‧發生通行道路糾紛案件，真是不幸‧‧‧至於鍾長向我請求〞所有權移轉登記〞而鄭亨雅等向我通知該地處分不承認之聲明。此兩方之言動，我認為你們互相因通行道路糾紛案情而向我們無理取鬧，庸人自擾之舉。如此以行，你們兩方，損失莫大‧‧‧云云，似無承認賣地之事。該聲明書亦記載鄭安全代表鄭其旺等，亦為不實在。
㈧證鍾長調解聲請狀既不能證明其調解結果，亦無從證明任何事實；況查該調解狀 對造人為鄭安全等，能否請求移轉祭祀公業鄭南之土地，實有疑問。
㈨證鈞院年民簡字一六八五號調解筆錄，聲請人鄭亨雅、鄭亨捷，他造人鍾
長承諾通行道路，查其聲請之陳述如證聲請狀記載，不能證明所有權之關係。
㈩證－證關於田賦、地價稅之繳納，其所有人仍為原告，代理人、代繳人雖為鍾長、鍾水發，惟代繳之關係不只一端，不能證明原告賣地。
證鄭安全個人之簽署、印文，縱使均為真正，乃一項事實而已，終究難以即
此認為原告賣地。況按被告之說法係向鄭安全一人所買，而鄭其旺否認出賣祀產土地，亦為被告不爭執，鄭安全之印文即無意義。
五、有關被告抗辯原告承認無權處分部分：㈠鄭亨德既於民國⒑通知鍾長聲明系爭土地係鄭安全擅自出賣，買賣行為無
效；嗣鄭亨德於⒋⒚經祭祀公業派下員選任而與鄭膽武為共同管理人，惟因鄭亨德多次開會均缺席，影響公業祀產土地清理作業，不適任管理人任務，經派下員於大會提議開除其管理人職務（鄭膽武以事業煩忙為由請辭），乃推選鄭慶彬繼任管理人至今，經原告⒋⒌準備書（續）狀陳述在案。再查⒎派下員大會決議祀產被佔用之土地，座落大潭段三三九－一、三三九－二地號土地之售價，佔用人或派下員有優先購買權；⒐派下員大會除改選管理人如上所述外，亦決議出售三三九－一號、三三九－二號土地之原則，均有會議紀錄可查（紀錄影本二件併呈參）。惟遍查公業資料尚無管理人承認鄭安全出賣土之情事。鄭亨德與鄭膽武擔任共同管理人，應共同為意思表示，況查鄭膽武曾代表祀產全體共有人於⒉⒏以台南東城郵局第號存證信函催告被告等限期拆屋還地；復為執行派下員大會決議於⒎以台南東城郵局第一九七－二００號存證信函分別通知乙○○、鍾水發、鍾廖阿花及甲○，限期價購系爭土地，有存證信函為證。自上述事實均證明原告對出賣土地之事不承認，亦無默認之情事。
㈡另按大潭段三三九號由鄭亨德等佔有，亦經派下員大會決議執行原則，因該號
土地之所有權狀由鄭亨德、鄭亨整持有，乃訴請交還所有權狀（南小一六一號）仍在 審理中。鄭亨德在該案之答辯無非以鄭安全等因分產而系爭土地，鄭亨德等亦因分產之結果而得三三九號土地，故執有權狀云云，然對照鄭亨德等人四十五年間之公證通知書即明載三三九－一號、三三九－二號係鄭南祭祀公業，鄭安全擅自出賣，並非如其結證所言鄭安全等因分產取得三三九－一號、三三九－二號而予出賣，鄭亨德等因分產而得三三九號土地（被告陳報狀證）；既使鄭亨雅、鄭亨捷聲請通行道路，其理由仍為鄭安全擅自出賣土地（被告陳報狀證）。鄭亨德結證所稱係分產之結果云云即屬偽證，且案情益臻明確，不必再予傳訊。
㈢被告引用最高法院台上字第五八八號判決以為適用本件案情，惟查該判決尚
無拘束力，況且所指個案情節絕無相同之處。蓋鄭安全擅自出賣祀產，公業派下員即以公證通知書予以否認（被告陳報狀證）；尤有進者出賣人鄭安全⒑公證答復書指責鍾長：實向我有違反當時契約，理應解除云云，嗣管理人仍有催討之舉，而無法看出默認無權處分之事實。
六、民法第七百七十二條規定：前四條之規定於所有權以外財產權之取得，準用之。經查其先決要件須以和平繼續占有他人未登記之不動產，系爭土地既係原告所有，明載於土地登記簿，被告固主張其和平繼續公然占地建屋，然該地既非未登記之不動產，所主張之權利即無從實現。
七、祭祀公業鄭南尚未解散，亦無變賣其祀產，證人李宗真到庭結證稱：「開會時討論到之前的祖產，有分配過但不是很滿意，鄭南是他們的祖先、鄭春吉是堂號，當時祭祀公業不一定是人，堂號也可以成立祭祀公業，所以鄭南和鄭春吉的派下員均完全一樣。」既稱之前祖產，其事實蓋已屬過去，且非祀產，茲鄭南、鄭春吉都是祭祀公業，因此有派下員之設立，且均未將其祀產分配或變賣，始有今日辦理土地清理之事宜，如強行將證人李宗真上述證言解釋為祭祀公業土地分產之事，即屬大錯。又系爭賣渡證具名人之一鄭其旺即原告派下員之一，既否認其賣渡事實，而被告對鄭其旺之否認不爭執，被告主張賣渡之事實已成虛有。故縱使證人即派下員鄭良精結證系爭賣渡證：「是我父親鄭安全的筆跡沒錯」，又稱「我父親有沒有將土地出賣我不清楚，但是我從賣渡證認為土地沒有賣，只有賣地上物，因為依據法律上土地是祭祀公業的不能賣」等語，仍不能證明鄭安全出賣系爭土地，其餘賣渡證具名人鄭其泰、鄭其旺，亦不能證明其參與賣渡之事，況賣渡證列名之三人不代表本公業，彼等若有無權處分行為，自對本公業不生效力，至為明顯。
八、依台灣省土地清理辦法，縣市政府清查所轄祭祀公業或神明會等之土地並予公告，本公業即係因代書李宗真自公告之資料查知本公業及祭祀公業鄭春吉尚有祀產土地未清理，於是以鄭良精為申請人申請全體派下員證明書，後來選出鄭膽武及鄭亨德擔任管理人，鄭亨德自私自利，唯其一人不配合派下員辦理清理作業，並因此被解除管理人職務。鄭亨德對前後任代書均有成見，只因代書不願任意聽從其旨意，此有證人李宗真證稱：「亨德當時好像不要分給他們，也不想辦祭祀公業的清理，我跟他溝通了很久，鄭腰進告訴我，亨德好像要自己去辦理，要登記成自所有」等語，故證人即派下員鄭亨德謂：「大潭段339之1號、339之2號是鄭尚分產所得，同段339號則為鄭火分產所得；但其於民國四十五年十月二十二日以鈞院9781號公證信件通知鍾長謂：「台端向鄭安全等三名承購之座落台南縣○○鄉○○段339之1號同339之2號建物基地二筆係鄭南祭祀公業非鄭安全等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效，如果屬實共有人等萬難承認。茲特修文通知對于私自買賣無效並法律上責任應由台端等負責．．」等語，該通知亦經鄭亨德承認由其兄弟等製作，雖鄭亨德另有僅反對鄭安全等違反約定出賣超出範圍云云之說詞，但依其屢次所供確為339之1號、之2號及339號之分產，並無附帶條件，其通知鍾長之公證信件亦僅就地號為陳述，尚不及其他事項（通路問題），鄭亨德等因見抗議買賣無效不受理採，乃轉而以佔有人鍾長為對造人聲請在339之1號通行（45民簡1685號調解筆錄在卷），惟此案鄭亨德又不列名，據調解聲請狀記載亦未敘述所謂土地出賣人有留通路義務之文字，鄭亨德所供與事實不符，不足以採信。
九、本公業既經申請核發全體派下員證明書，即著手清理土地工作，派下員代表鄭膽武等查核地籍及土地現況，發現係爭土地竟由被告等竊據並建鋼筋水泥樓房，茲事體大乃對佔用人主張土地所有權，嗣被告等所提向鄭安全購地，為本公業予以否認，道聽途說之結果證人即代書李宗真供稱：「賣出的原因可能是鄭尚任管理人時有賣出他們的部分」云云，因此究竟是鄭安全出賣抑鄭尚所賣，莫衷一是。鄭亨德即是本公業派下員，亦為管理人，卻未曾在歷次會員大會中提及系爭土地出賣之事，如已出賣則清理之必要性及清理方式會有不同（無利可圖自無人願辦）。故證人李宗真亦證稱：「這些（鄭尚賣地）我都是事後聽他們說的，主要開會是土地怎麼分配、要不要清理、費用怎麼算」。再自本公業八十八年七月二十八日派下員大會決議，祀產被佔用之土地，佔用人或派下員有優先購買權，祀產座落大潭段339地號土地，以87年公告現值出售，該價格先徵求鄭亨德兄弟之同意，是否以同一價格承購，其期限至88、9、10，若鄭亨德兄弟不優先承購時，其他派下員可優先購買，可證本公業祀產之前未變賣，為此項決議時，本公業管理人是鄭亨德、鄭膽武，鄭亨德兄弟雖因價格不能協議未優先承購，但亦未聲明該339號土地是分產所得，被告鍾長之繼承人鍾廖阿花、鍾水發之無權佔有，乃至鍾長其後將其不法契約權利轉賣，均對本公業不生效力。
肆、證據：提出歸仁鄉公所八七所民字第一六一四四號公告廣告版、八八南小調字第一三五三號答辯狀、台南縣歸仁鄉公所證明書、歸仁鄉公所函二件、八十八年九月二十八日申請書、八十八年九月二十七日派下員大會會議記錄、
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、祭祀公業之管理人及當事人能力部分：㈠緣祭祀公業管理人係祭祀公業之必要機構，係執行祭祀公業一切事務，且有權
代表祭祀公業處理事務之機構，有關管理人之任免，可根據祭祀公業之規約自由決定，若規約無明確規定，但該祭祀公業之管理人任免方法有慣例存在時，則依其慣例，本案祭祀公業鄭南於民國八十八年間之管理人係鄭膽武、鄭亨德
，依原告起訴狀所載係鄭慶彬，惟鄭亨德表示其並未辭卸管理人職務，何以其管理人職務被取消？及現任管理人之選任是否合法，其均存疑。
添㈡最高法院七十四年台上字第一三五九號判例「台灣之祭祀公業並無當事人能力
，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，以表示其非以自己名義起訴或被訴」。原告以祭祀公業鄭南名義起訴，似與前述判例意旨有違。再者祭祀公業既應以管理人名義起訴，則鄭慶彬是否合格之管理人，其起訴之當事人是否合法，其管理人資格是否有效存在，應先行調查。又原告起訴前，祭祀公業前任管理人鄭膽武於八十八年二月八日以台南東城郵局第四二號寄與被告鍾廖阿花、乙○○及甲○之存證信函內容所示，祭祀公業鄭南經其派下員申請解散，業奉台南縣政府八十七年十二月十四日八七所民字第一六一四四號公告在案，其實情究竟如何，自宜予以查明。
二、被告有占有權源：㈠原告起訴主張被告無權占有本案之土地，本於所有權，要求被告拆屋還地。按
占有人基於本權之占有，所有人對之應有容忍其占有之義務，亦即占有人對於該他人、所有人享有占有其物之權利，即不能認所有人對於占有人得行使所有物返還請求權。若土地之登記名義人，已非土地所有權人，實質上其無行使所有權之本權，自不得再據所有權人地位，行使其權利。更不得對具有占有本權之人，要求返還土地。本案被告等人具有使用系爭土地之合法權源，原告之主張應無理由。茲分述理由於後：
１、祭祀公業鄭南之土地，其派下原為長男鄭繟，四男鄭尚，六男鄭火，餘絕嗣，三人協議分產時，將台南縣○○鄉○○段三四一、三五五號兩筆土地及其上建物，分與長男鄭繟，同段三三九之一、三三九之二兩筆土地（即系爭土地）分與鄭尚，同段三三九土地分與鄭火。
２、鄭尚去逝，其繼承人鄭安全、鄭其泰、鄭其旺三兄弟將系爭土地出售予鍾長，此有鄭家三兄弟具名之土地及房屋賣渡證可資證明（詳證物一）。此項買賣係由鄭繟之次媳即鄭東乙之妻鄭王嬌任介紹人，鄭王嬌知悉分產事實，故介紹買賣並收受介紹費伍佰元，其並出具證明予鍾長君（詳證物二）。
３、鄭氏昆仲將前述土地出售予鍾長一事，並經鍾長向管轄之台南縣歸仁鄉公所聲請發給證明，獲該鄉鄉長楊致志代表公所出給證明無訛（詳證物三）。
４、鄭氏昆仲於出售土地予鍾長後，即將土地交付鍾長使用。
５、鍾長於六十一年二月二十六日及六十一年十一月十四日分別出售土地予黃平和（詳證物四）。
６、黃平和於六十三年十二月九日再將部分土地出售予黃坤恭（詳證物五），該地現由被告乙○○繼承使用。
７、黃平和將部分土地售予甲○，現由被告甲○占有使用。
８、本案之土地，其地價稅數十年來，均由鍾水發繳納（詳證物六）。
９、被告等人占有使用本案之土地，既均係本於買賣關係，由出賣人交付使用，並非無權占有。
㈡祭祀公業鄭南派下員，除已不幸絕嗣者外，僅鄭繟、鄭尚及鄭火三人。系爭土
地其三人既經達成分產之協議，則各人對所分得之部分，具有完整之處分權，從而鍾長自鄭尚之繼承人鄭安全，鄭其泰及鄭其旺受讓鄭尚分得之土地，其買賣契約自屬合法有效，而有占有權源。
三、本案之土地確曾經鄭安全、鄭其泰、鄭其旺出售予鍾長，茲陳述其理由於後：㈠被告八十九年二月二十三日書狀附呈之家屋及土地賣渡證，確係真實文書。蓋
１、民國三十五年台灣地區甫自日本殖民地回歸國府，國府之統轄能力尚未完全有效及於台灣所有地區，因之本件賣渡證貼用日本政府之印花，係當時國府尚未完全有效統轄台灣地區，不得已所施行之暫時性措施，以八年抗戰結束，大陸地區復陷於混亂之局勢以視，台灣地區之行政機關，先援用日本殖民政府所遺行政措施，合乎當時之政府運作模式。
添２、賣渡證內之稱呼「買受人 鍾長殿」，原告謂其不合民情，實屬誤會，因
台灣受日本統治前後達數十年，日本政府又刻意實施皇民化政策，台灣地區受日本影響甚深，如台灣光復已五十餘年，縱貫線之鐵道行進方向仍沿襲日據時期之「靠左」行使即係一例。從而本件賣渡證稱呼「殿」，正足以證明該文件確屬光復初期所做文書。
３、本案土地所在，以目前而論，仍屬純樸之鄉下地區，鄉下居民往來密切，同一村內何人為何事，幾難避議論。尤以民國三十五年時人口不多，人際
關係單純，果鍾長未曾合法買入本案之土地，其何敢占用而不懼他人物議？又國府遷台，台灣即實施戒嚴，人心畏法，其強度非現代人所能想像，鍾長非法占用他人土地，何以鄭氏族人未對之舉發？鍾長又係良善百姓，何敢明目張膽公然占用他人產業？況若鍾長君未曾合法買入系爭土地，其何敢聲請台南縣歸仁鄉公所核發買賣證明？
４、依被告提出之歸仁鄉公所證明書，其上明載「右核查屬實發給此證」，依此文句，可以證明鄉公所於核發證明之前，確曾先予調查，再出給證明。
添至其調查方法，時日已遠，自難以盡悉。復查台灣光復初期，鄉公所應係最基層之行政單位，鍾長要求鄉公所出給證明，應合乎該時代之做法。
㈡本案之賣渡證，其內載明「設使後來有『關係人』出面干擾之時，賣渡人等自
當出頭負擔，保全此地地權，不致此買受人有受損害之事」，此等文句正係民法瑕疵擔保責任之另一種表述方式。另介紹人鄭王嬌介紹土地買賣於前，收受介紹費於後，秉於介紹人之職責出具證明書，合乎事理。
㈢原告主張賣渡證賣渡人簽名為偽，渠等並無出賣情事一節，並非事實。查：
１、本案出售標的係高達三百坪左右之土地，鍾長君受讓使用數十載，再將部分轉售他人，興建房屋已歷二、三十年，果鄭氏昆仲確未曾出售、交付予鍾長，何以數十年來鄭氏昆仲未曾對之提出民、刑告訴？甚且未對之提出任何異議？
２、出賣人如確有出賣意思，其簽名究係自為或委由他人代行，並無礙其確有出售意思之法律效果，何況本件賣渡證上，除當事人之姓名外，尚有渠等之印章，觀其印文，非惟印章外觀不同，即使印文字形亦有差異，依經驗法則，亦知此項賣渡證應係鄭氏昆仲所為。添
３、鄭南生有數子，只長男鄭繟、四男鄭尚及六男鄭火留有子嗣，鄭南去逝後，鄭繟、鄭尚及鄭火兄弟三人，就鄭南遺下之土地，協議各自應得之部分。長男鄭繟依本省習俗分得本家，即大潭段三四一及三五五地號二筆土地及其上建物，該二筆土地登記鄭南名下，未列入祭祀公業。鄭尚分得系爭土地，鄭火分得系爭三三九號土地，並分別將各人分得之土地，由分得之人占有處分，若非其三兄弟有此等協議，何以其兄弟三人之後代，分別主張就此等土地有處分權。再查祭祀公業鄭南，其派下員原應只有鄭繟、鄭尚及鄭火三人，其兄弟三人既曾協議析分財產，雖未以文書記載解散祭祀公業鄭南，惟其兄弟三人同意將祭祀公業鄭南名下之土地，分歸鄭尚及鄭火，事實上已係派下員全數同意解散祭祀公業或同意處分祭祀公業之財產，依法應屬有效。
況證人即受託承辦祭祀公業相關事宜之代書李宗真曾證稱派下員開協調會時，數人曾表示祭祀公業土地已有分產之事，是曾分產一事應屬可信。
４、系爭土地於鄭氏昆仲出售予鍾長時，除即時將土地交付鍾長管業外，並將該等土地之所有權狀交付，按所有權狀係表彰權利之物，若非鄭氏昆仲交付，鍾君何能取得？若非鄭氏昆仲有出售土地之舉，何願將所有權狀交付鍾長？添５、鄭繟之繼承人於取得其父應得之三四一及三五五兩筆土地後，又圖取得鄭
尚及鄭火繼承人應得之部分，因之利用祭祀公業處理所有權移轉登記手續繁複之機，再主張渠等對系爭土地及三三九地號等參筆土地具有權利。按行使權利應依誠實信用原則為民法之最高指導原則，果其提起本件訴訟，有違誠信原則，應駁回其訴。
６、八十八年九月二十七日祀公業鄭南派下員大會，其決議案有五，其中第二案解除鄭火兒子鄭亨德之管理人資格。第三案推舉鄭繟房下，鄭朝愛之兒子鄭慶彬為新任管理人。第四案決議祭祀公業土地出售價款由派下員依每人二十六分之一平均分配。以上三案雖與全體派下員有關，惟與鄭繟一房之子孫利害更形攸關，因之該次開會出席之六人中，鄭膽武、鄭正德、鄭慶彬、鄭三郎、鄭正行五人均係鄭繟一房，鄭繟已與其兄弟分產，本案之土地及分與鄭火一房之三三九地號土地，鄭繟一房子孫應不得再享其利，惟由前述出席人員及決議方式，更足以證明鄭繟、鄭尚及鄭火三人確已分產，否則如何均係鄭繟一房子孫主持其事？㈣鍾長自鄭安全等人買受並受付系爭土地後，因道路通行問題，與分得三三九地
號之鄭火一房子孫發生爭執，為解決通行紛爭，鄭火之子鄭亨雅、鄭亨整曾聲請鈞院調解，雙方達成協議。按民國四十五年調解時，距鍾長買受土地期間約十年，若鍾長未曾合法買受，其如何能占用土地？又鄭亨雅等人為何願以調解方式解決通行問題？足證鍾長買受並使用系爭土地有合法權源。
㈤民國三十五至四十五年間因系爭土地買賣及交付鍾長使用，使鍾長與鄭火一房
子孫發生土地通行糾紛，其間當事人及關係人之往來文書、法院調解文件（八十九年七月十二日書狀證物），其說明如後：
１、證物一至五，係土地買賣文件及所有權狀。按文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條定有明文，查祭祀公業鄭南之土地，已由其子孫鄭繟、鄭尚、鄭火三人協議分產後，由鄭尚分得台南縣○○鄉○○段三三九之一、三三九之二等土地，並由鄭安全、鄭其泰及鄭其旺三人繼承系爭土地，嗣後並出售予鍾長，除有雙方簽名蓋章之家屋及土地賣渡證，及證人鄭亨德證言可稽外，尚有歸仁鄉公所出具予鍾長之證明書，該證明書有歸仁鄉公所印文，並有「右核查屬實發給此證」之字句，依前開法條所示，自屬公文書，應推定為真正，得證明雙方確有買賣系爭土地之事實。
２、證物六，係鄭火之子鄭亨雅、鄭亨捷於四十五年十月二十日，因土地通行問題聲請調解。
３、證物七、八，係鄭亨平等人寄與鍾長之文件。
４、證物九、十，係鍾長寄與鄭亨平等之文件。
５、證物十一、十二係鍾長寄與鄭安全等之文件。
６、證物十三、十四，係鄭安全代表鄭其泰及鄭其旺寄與鍾長之文件。
７、證物十五、十六，係鄭安全代表鄭其泰及鄭其旺寄與鍾長及鄭亨雅。其間並有「鄰佑相顧，各自反省，力求親鄰之美風，為社里之謨範」、「鍾長向我請求所有權移轉登記，而鄭亨雅等五人向我通知該地處分不承認之聲明。此兩方之言動，我認為你們互相因通行道路糾紛案情而向我們無理取鬧，庸人自擾之舉」等詞，由此等言語，可確認鄭安全確實有出售土地，且其內心確信有權出售本案土地。
８、證物十七，係鍾長之調解聲請狀，是否送出不明。
９、證物十八，係鄭亨雅、鄭亨捷及鄭亨嘉等人瞭解鍾長確係合法買受該等土地後，雙方所達成之調解內容。
⒑、證物十九至二十二，係鍾長繳付本案土地「稅」﹑「田賦」等證明，五十八年、六十一年、六十二年因時日已久，僅留得此數分。
、證物二十四、二十五，係鍾水發繳納地價稅繳款書（自八十一年至八十六年）。
、證物二十六，係上有鄭安全印文之文件。
、證人鄭良精表示被證一、一四文件之字跡係其父鄭安全所寫，是該賣渡證應係出售土地之鄭氏昆仲所為。另依證一四之記載方式，可知鄭安全書寫文件之條項表達係均以「一」作為起始，與一般人使用「一、二、三」之方式不同，是被證一之賣渡證，出售標的除建物外，亦及於土地。
四、依最高法院六十九年度台上字第五八八號判決意旨：「張女出賣系爭土地之行為因為未經上訴人之同意或授權，屬無權處分，惟上訴人既自認伊於五十三年至六十一年間與其胞姊張女共同生活，其間雖出海捕魚，但每兩年返家一次，於六十一年即知系爭土地為被上訴人占有耕作，所有權狀亦在被上訴人手中，則上訴人應即提出異議並主張自己之權利方合情理，乃竟置之不問，並助被上訴人插秧，已足認其有默示之承認。抑有進者，六十一年八月間，被上訴人之岳母向台灣土地銀行成功辦事處抵押借款時，上訴人予以同意而在設定抵押權之文件上簽章，且系爭土地自五十三年以後，其田賦即由被上訴人繳納，愈見上訴人對張女處分其所有之系爭土地，已予默示承認，依民法第一百十八條第一項規定，張女之處分行為對於上訴人即難謂不生效力。」查倘本件鄭安全、鄭其旺、鄭其泰三人當初有無權處分系爭土地情事，亦因原告嗣後有默示承認之行為，依前開判決要旨，鄭安全、鄭其旺、鄭其泰三人之處分行為對原告仍生效力。因：
㈠系爭土地之田賦及地價稅，自鍾長買受後均由其或被告鍾水發繳納迄今。添㈡系爭土地所有權狀正本自鄭安全等三人出賣土地予鍾長時起，即交由鍾長保管
，且被告等人於系爭土地建屋居住數十年，原告均未提出異議並主張自己之權利，顯已有承認鄭安全等三人出賣系爭土地之事實。
㈢本案被告等人之前手，即自鄭安全等人買受土地之鍾長於買受受付本案之土地
後，因道路通行問題，與分得三三九地號之鄭火兒子等發生爭執，為解決通行紛爭，鄭火之子即原告派下員鄭亨雅、鄭亨整曾聲請鈞院調解，雙方達成協議，鄭亨德並與聞其事。按民國四十五年間，距鍾長買受土地約十年，若鍾長未曾合法買受，其何能占用土地？又原告派下員又何以願以調解方式，解決通行問題？原告派下員既有前揭聲請調解，默示承認鄭安全等三人之處分行為，且嗣後擔任原告管理人之證人鄭亨德並於鈞院出庭作證證實上情，按祭祀公業管理人所為之意思表示，視為祭祀公業之意思表示而生效力。查原為祭祀公業鄭南管理人之郭亨德既已有默示承認鄭安全等三人出賣系爭土地之意思表示，則該項意思表示自己對原告生效。
綜上，倘鄭安全等三人無權處分系爭土地，惟依前揭說明，原告因有默示承認之行為，依民法第一百一十八條第一項規定及前開判決要旨所示，鄭安全等三人之無權處分行為已對原告生效。又被告等四人數十年來和平繼續公然在系爭土地上建屋居住，依民法第七七二條規定被告等四人已時效取得地上權。
五、按系爭土地確已由鄭安全、鄭其泰及鄭其旺三人，出售予鍾長，非僅鄭安全一人出賣而已，故否認原告八十九年七月二十八日補充陳述意見狀中，鄭其旺否認出賣祀產土地，為被告所不爭執等語，蓋被告既主張鄭其旺、鄭安全、鄭其泰等三人出賣系爭土地予鍾長，何有不爭執鄭其旺否認出賣之事？況原告並無舉證證明鄭其旺否認出賣系爭土地，其主張自非真實。次按原告既具狀質疑被告提出之證物十三及證物十四，謂其中內容有「違反當時契約」等語，即有「鄭安全亦明示解除（出賣）契約，自當有其效力」云云（見原告八十九年七月二十八日補充陳述意見狀第三頁第六點），惟此反足證鄭安全等三人當初之出賣契約有效，否則鄭安全等三人其後何以出具證物十三及十四，意欲解除上開契約？又解除契約依法須二造合意或有其他法定理由始生效力，僅由一造意圖解約，並不影響出賣契約之效力。又系爭土地自民國三十五年即交由鍾長後，由被告等使用迄今，其買賣契約有效存在，不言而諭，故原告主張實無理由。
參、證據：提出鍾長出售土地予黃平和證明、黃平和出售土地予黃坤恭之影本、台南縣○○鄉○○段三四一、三五五地號日據時期土地登記簿謄本、現場照片外，並聲請訊問證人即鄭火之八男鄭亨德、管理人鄭慶彬。另提出下述文書為證：
被證一：鄭安全等出具之土地及房屋賣渡證影本一份。
被證二：鄭王嬌出具之證明書影本一份。
被證三：台南縣歸仁鄉公所出具之證明書影本一份。
被證四、五：土地所有權狀。
被證六：調解聲請狀。
被證七、八：信件公證書及通知書。
被證九、十：信件公證書及回答書。
被證十一、十二：信件公證書及通知書。
被證十三、十四：信件公證書及答覆書。
被證十五、十六：信件公證書及聲明書。
被證十七：調解聲請狀。
被證十八：本院四十五年民簡字第一六八五號調解筆錄影本。
被證十九至二三：五十九年至六十二年田賦代金繳納通知。
被證二四、二五：八十一至八十六年地價稅繳款書影本。
被證二六：證明呈請書。
丙、本院依職權向台南縣政府歸仁鄉公所調閱祭祀公業鄭南之申報書、派下全員系統表、名冊及財產清冊；向台南縣歸仁地政事務所調閱系爭土地民國三十六年以前之土地登記簿謄本、及訊問證人李宗真、派下員鄭良精；調閱本院八十九年南小字第一六一號請求交付土地所有權狀卷宗。
理 由
一、按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴；又查祭祀公業係同宗子孫為祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有。既非由多數人組織之團體，尚難認係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，固無當事人能力。其因公同共有祀產涉訟者，應由管理人以自己名義代表派下全體起訴或被訴（參照司法院字第三三二八號解釋）。本件相對人於台灣台北地方法院起訴提出之訴狀，雖表明原告為「祭祀公業游光彩」，惟既記載「管理人游文助」，並由該管理人代為訴訟行為，與實際上以管理人自己名義代表派下全體起訴者無異。故祇須於當事人欄內予以改列，藉資更正。其起訴仍屬合法，不生當事人能力欠缺之問題，最高法院七十四年台上字第一三五九號、七十四年度台抗字第四○號著有判例可資參照。查本件系爭土地登記所有權人為祭祀公業鄭南，有土地登記簿謄本可稽，原告鄭慶彬為祭祀公業之管理人，其係經祭祀公業派下員於八十八年九月二十七日派下員大會中決議推選之管理人，並經呈報主管機關核備在案，該祭祀公業亦未申請解散等情，有上開會議記錄、出席簽名簿、台南縣歸仁鄉公所八十八年十月二十二日八八所民字第一五二八四號函、八十九年四月十八日八九所民字第四七四三號函在卷足憑。又原告起訴時已表明原告為祭祀公業鄭南、管理人鄭慶彬，並由鄭慶彬委任訴訟代理人代為訴訟行為，代理人並當庭表示係以管理人代表祭祀公業向被告起訴（本院八十九年四月二十四筆錄參照），參諸前揭判例意旨及說明，管理人代表派下全體提起本件訴訟請求被告拆屋還地，其起訴自屬合法，而無當事人能力欠缺與否之問題。被告抗辯管理人選任不合法、起訴不合法、祭祀公業已解散云云，均屬無據，合先敘明。
二、原告起訴主張系爭土地係原告祭祀公業鄭南所有，被告無正當法律上權源，竟在系爭土地上建造房屋，爰依民法第七百六十七條規定，請求被告將無權占用之房屋暨地上物拆除，將土地交還原告。且被告無權占有系爭土地，即致原告受有相當於土地租金之損害，請求被告均自民國八十四年一月一日起至交還土地止，依土地法第一０五條準用第九十七條第一項規定，給付原告以土地申報總價額年息百分之十計算之損害金。又祭祀公業鄭南尚未解散，亦無變賣其祀產，如有達成分產協議，其協議於何時達成，有無文書可以證明，或為其子嗣隨意編造﹖縱鄭氏族人見祀產疏於管理乃假借分產之名，行盜賣財產之實，故於賣渡證預設糾紛發生之處置及急於賣渡同日出具證明書等，可證明其所為出於不法。另家屋及土地賣渡證係偽造，經原告派下員鄭其旺否認其出售系爭土地；且上開賣渡證記載作成日期為民國三十五年，然為何貼用「日本政府」之印花﹖出賣人三兄弟從未同戶在台南市高砂丁三丁目一五三番地居住，買受人稱為「殿」，亦為不合民情。且賣渡證全文顯出於二人於以上之手筆，此觀其第十一行末「鄭安全」及第十二行首「鄭其泰、鄭其旺」及第十六行括弧內之文字均與其餘文字筆跡不同。鄭安全、鄭其泰、鄭其旺之「漢文」程度極好，具有正式學歷，在文書上簽名，絕無假手他人之必要，賣渡證之簽名顯然出於他人之手，且均非賣渡人所簽。又該項土地買賣如出於正當，為何賣渡證須記載：「設使後來有『關係人』出面干擾之時，賣渡人等自當出頭負擔，保全此地地權，不致此買受人有受損害之事」，及介紹人鄭王嬌既目不識丁，卻也急於在賣渡當日出具證明書，莫非已預料日後必然發生糾紛，其間之作為劃蛇添足，有違常情。
三、被告則以：祭祀公業鄭南之土地，其派下原為長男鄭繟，四男鄭尚，六男鄭火，餘絕嗣，三人協議分產時，將台南縣○○鄉○○段三四一、三五五號兩筆土地及其上建物，分與長男鄭繟，系爭土地分與鄭尚，同段三三九土地分與鄭火。嗣鄭尚之繼承人鄭安全、鄭其泰、鄭其旺三兄弟將系爭土地出售予鍾長，並將土地交付鍾長使用，嗣由被告鍾水發、被告鍾廖阿花之夫鍾清德繼承使用，現由被告鍾廖阿花使用中；鍾長於六十一年二月二十六日及六十一年十一月十四日分別出售部分土地予黃平和，黃平和於六十三年十二月九日再將部分土地出售予黃坤恭，嗣由被告乙○○繼承使用；黃平和所使用部分，又售予被告甲○，是被告均係現占有人，並有占有權源。又鄭繟之繼承人於取得其父應得之三四一及三五五兩筆土地後，另圖取得鄭尚及鄭火繼承人應得之部分，因之利用祭祀公業處理所有權移轉登記手續繁複之機，再主張渠等對系爭土地及三三九地號等參筆土地具有權利，則其提起本件訴訟，有違誠信原則，應駁回其訴。此外，倘認鄭安全等三人無權處分系爭土地，惟因原告有默示承認之行為，依民法第一百一十八條第一項規定及最高法院六十九年度台上字第五八八號判決要旨所示，鄭安全等三人之無權處分行為已對原告生效。又被告等四人數十年來和平繼續公然在系爭土地上建屋居住，依民法第七百七十二條規定被告等四人已時效取得地上權等語，資為抗辯。
四、原告主張系爭土地登記之所有權人為祭祀公業鄭南，被告於系爭土地上占用如附圖所示之部分，有系爭土地登記簿謄本、台南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖在卷，被告就上開事實均不否認；另被告抗辯被告鍾水發、鍾廖阿花之夫鍾清德係訴外人鍾長之繼承人、鍾長並出售部分土地予訴外人黃平和、黃平和復將其買受部分出售訴外人黃坤恭及被告甲○，而被告乙○○係自黃坤恭處繼承系爭土地使用等情，業據被告提出鍾長與黃平和土地賣渡證、黃平和與黃坤恭土地賣渡證為憑，原告就被告取得土地占有之緣由並不爭執（本院十月二十三日筆錄參照）；又被告提出鍾長於民國三十五年至四十五年間與祭祀公業派下員鄭安全、鄭亨平等五人之往來書信、法院調解筆錄，民國五十九年至六十二年田賦代金繳納通知單、地價稅繳款書、證明呈請書等文件（即被證三至被證二十六等文件），原告就該等文件之形式真正並不爭執，是堪信上開事實及文書均為真實。又原告主張被告係無權占用系爭土地，被告則以前揭情詞置辯，是兩造爭執之要旨在於祭祀公業鄭南之土地是否已分析（分產）及被告之前手鍾長有無取得使用土地之正當權源。
五、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，不僅為派下個人之私益而存在，乃為祭祀祖先而設立，可謂派下全體係以此財產為中心而相互團結。公業之財產本質上應由子孫永久保存之。從而，各派下均不得任意離散，對於公業團體亦不得任意為各種行為。然因公業之房份非獨立之持分，分割必須得總派下一致同意始得為之，祭祀公業之全部經分割結果，財產成為各派下之私產，公業因而廢止（台灣民事習慣調查報告第七四三、七四四頁參照）。是祭祀公業之財產，因派下一致同意分割，亦得以廢止將財產成為派下之私產。又台灣在清代關於民間土地事項，悉依習慣，如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，無庸作任何公示方法。日據初期不動產變動之方式仍沿舊習慣，明治三十八年（西元1905年）曾頒佈台灣土地登記規則，對上開習慣為限制，即規定登記為土地權利之生效要件，但於明治四十一年（西元1908年）廢止上開律令第八號，至大正十一年（西元1922年即民國11年）正式廢止台灣土地登記規則，將日本民法及不動產登記法等附屬法律施行於台灣，原則上物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力，有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人，是物權變動採意思主義，登記為對抗要件（台灣民事習慣調查報告第四○九、四一○頁參照）。
六、查祭祀公業鄭南派下原為長男鄭繟、四男鄭尚、六男鄭火，其餘房份均絕嗣，祭祀公業鄭南之財產則有系爭土地、同段三三九之三、之四土地及三三九地號土地，而系爭土地之三十六年十二月二十日土地總登記所發之所有權狀由被告保管、三三九地號所有權狀由鄭火繼承人鄭亨德、鄭亨整保管之事實，有祭祀公業派下名冊、祭祀公業財產清冊、被告提出之權狀（被證五）、本院八十九年南小字第一六一號請求交付土地所有權狀事件卷內之三三九地號權狀為證。另鄭火、鄭尚一房居住於三三九地號土地上，鄭繟一房居住同段三五五地號土地上，而鄭繟一戶係明治三十三年十月二十日因前戶主死亡相續（即繼承），分戶至三五五番地，鄭火則於明治三十九年九月十八日與鄭尚分戶之事實，有本院八十九年南小字第一六一號卷內日據時期戶籍謄本中之事由欄、戶主事由欄之記載可稽。又同段三五五地號、三四一土地係鄭繟繼承人鄭全得、鄭東乙、鄭朝愛三人繼承取得共有，嗣輾轉因繼承、買賣由鄭正行取得，有上開三五五地號、三四一地號土地台帳、土地登記簿謄本在卷可按。又證人即鄭火之子鄭亨德到庭證稱：「我父親鄭火及母親生前告訴我，土地均已分完，三三九是我這房分得，三三九之一、之二是鄭尚那房分得，三三五及三四一是鄭單（繟）那房分得，日本時代另外分割三三九之三、之四，當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚，我有去查過，原告有告我要我把三三九的權狀交出，當初已經分家，要我交出權狀，我很不滿。」（本院八十九年四月五日筆錄參照），「當時祖厝是蓋在三五五地號，三四一地號是農舍，三三九地上是我父親鄭火蓋房子，三三九之一、二是（鄭尚）鄭安全他們所蓋。三四一及三五五地號土地是大房分到，現在有鄭腰進住在該處」（本院八月十六日筆錄參照），另證人即辦理祭祀公業鄭南申報程序之代書李宗真到庭證稱：「祭祀公業的資料是我在縣政府看到公告的資料，上面有所有權人及納稅義務人的資料及地址，我就去拜訪鄭腰進，我問他願不願意辦理清理祭祀公業土地，他說要辦理但是可能有一些問題，他就提供他的身分資料，同時進行鄭春吉及鄭南的土地，後來就召集開會，開會時討論到之前的祖產有分配過但不是很滿意，當時是鄭正德、鄭正行、鄭亨德、鄭膽武有提出一些疑問，正行及正德有提出主張之前分祖產時他們沒有分到土地，好像很久以前有辦過祖產的分產，．．．，開會時我有聽亨德（講）他們有分，但是這是口頭講的，因為他講他的祖先住那裡，所以他就住哪裡，當時良精一房（即鄭尚一房）有出賣土地權利給第三人，很多派下員都有講，我比較記得鄭腰進、膽武都有講，其他人也有講，鄭火一房的人也曾跟我講過，賣出的原因可能是鄭尚任管理員時有賣出他們的部分，因為當時我聽他們說他們一房有分一個地方，所以鄭尚把他們分得部分賣給第三人，賣得內容我不清楚。」等情（本院九月二十五日筆錄參照），查證人鄭亨德所述情節，核與所有權狀保管情形及土地使用狀況相符，且其係鄭南後代子孫，就其祖先財產如何分析，自知之甚稔，況表示已分產者不僅證人鄭亨德，證人李宗真亦稱曾聽派下員表示曾有祖產分配一節，則二人就分產事實之陳述互核相符，自不因鄭亨德係本院八十九年南小字第一六一號原告請求返還土地所有權狀之被告，而影響其證言之真實性，是證人鄭亨德、李宗真所為之證言，自堪採信，原告主張證人證詞解釋為祭祀公業土地分產之事實有誤、土地未清理云云，自無足取。總和上述分戶、分房保管所有權狀及各房份沿襲至今之土地使用位置，參照舊時台灣家產分析之習慣，即分財與別籍雖不一定同時為之，但通常情形，分財即同時別其戶籍，於祖父或父在世之時，原則上不分析，然因父祖顧慮子孫日後爭財，在生前或以遺囑預為分析，待死後始實行分財，或兄弟叔侄同意，即可分析之舊慣（台灣民事習慣調查報告三三五頁參照），及證人鄭亨德、李宗真之證詞，足認鄭南之繼承人鄭繟、鄭尚、鄭火於鄭南去世後，協議將鄭南個人名下土地與祭祀公業鄭南之土地併為分析，由鄭繟一房分得三五五、三四一地號土地、鄭尚一房分得三三九之一、之二、之三、之四地號土地，鄭火一房分得三三九地號土地，依循當時之台灣習慣，以鄭繟、鄭尚、鄭火三人協議分產之意思表示，即可生物權處分之效力，無庸作任何公示方法，登記係對抗第三人之要件，是縱系爭土地及三三九地號土地所有權人登記為祭祀公業鄭南，仍不影響該三人協議分產之事實。參以祭祀公業鄭南管理人於系爭土地台帳、民國三十六年土地總登記上均登記為鄭尚，有本院職權調閱系爭土地之土地台帳、三十六年之所有權狀影本可佐，然鄭尚於民國二十六年死亡後，迄至民國八十七年始因代書李宗真之主動介入，始著手辦理祭祀公業土地清理事項，重新申報祭祀公業財產及派下員，選任新任管理人鄭亨德、鄭膽武，祭祀公業鄭南之沿革亦係代書李宗真參照範例所寫等情，經李宗真到庭結證屬實，則自鄭尚死亡後至三十六年土地總登記、迄八十七年辦理土地清理，有近約六十年期間均無管理人，衡諸常情，若非當時已協議分產，祭祀公業鄭南之派下豈有不繼續選任管理人管理祀產之理？原告主張祭祀公業鄭南既未宣告解散，更無決議處分其祀產，被告無法證明三人有分產協議、協議何時達成，無文書證明云云，尚不足採。
七、按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還，最高法院八十五年度台上字第三八九號判例意旨參照。被告抗辯渠等占有使用系爭土地，係因其源於鍾長與鄭尚之繼承人鄭安全、鄭其泰、鄭其旺（下稱鄭安全等三人）之土地買賣關係，由鄭安全等三人交付使用，非無權占有，原告則否認有上開買賣之事實。經查：
㈠被告抗辯系爭土地於民國三十五年由鍾長向鄭安全等三人承受之事實，業據提
出家屋及土地賣渡證、介紹人介紹證明、證明聲請書（被證一至三）等影本為證，然原告否認家屋及土地賣渡證、介紹人介紹證明二文件之真正。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第三百五十八條第一項、第三百五十九條第一項定有明文。查被告提出之被證十四號答覆書係經本院公證處認證，有信件公證書正本可參（被證十三），是該答覆書自應推定為真正。經核答覆書上發信人鄭安全之字跡與家屋及土地賣渡證字跡相符，且證人即鄭安全之子鄭良精亦於本院結證稱：「（提示家屋及土地賣渡証、被證十四答覆書，是否你父親的筆跡？）家屋及土地賣度証是我父親的筆跡沒錯，答覆書也是我父親的筆跡沒錯。土地賣渡証簽名處鄭其泰及鄭其旺的筆跡我不清楚，前面內容是我父親所寫，但簽名處鄭安全的筆跡『安』字與他平常的簽法有所不同，內容安字是我爸爸平常寫法，．．」等語，參以被告提出之被證二六證明呈請書上鄭安全所留存印文與上開家屋及土地賣渡證鄭安全印文相符，依民事訴訟法第三百五十八條第一項、第三百五十九條第一項規定，自足認上開家屋及土地賣渡證為真正。原告主張該文書字跡出於多人手筆、用語不合民情、貼用日本印花等項，應係偽造云云，然均未能提供其他文書、筆跡以供比對，自難推翻上開文書推定真正之效力。
㈡原告以鄭亨平等人出具之通知書（被證八）記載○○○鄉○○段○○○○○號
、三三九－二號土地二筆係鄭南祭祀公業，非鄭安全等能擅自出賣，故台端等買賣行為無效」，且證人鄭良精證稱：「我父親有沒有將土地出賣我不清楚，但是我從賣渡證認為土地沒有賣，只有賣地上物，因為依據法律上土地是祭祀公業的不能賣」，又派下員鄭其旺否認出售系爭土地，縱鄭安全予以出售，係無權處分等項，主張上開買賣行為對原告不生效力等語。查原告主張派下員鄭其旺否認出售土地，惟為被告所否認（八十九年八月四日準備書狀㈥），然兩造均未聲請訊問鄭其旺，並均認無訊問必要而捨棄該項證據調查（本院八十九年七月五日、十月二十三日筆錄參照），自難認原告主張鄭其旺未出售土地一事為真，參以民國三十五年使用印章之習慣與現時不同，於上開家屋及土地賣渡證上自得使用印章以代簽名，而不影響鄭其旺、鄭其泰出售系爭土地之意思表示。又鄭亨平等人雖出具通知書表示系爭土地為祭祀公業所有，非鄭安全等能擅自出賣，惟其緣由係鄭亨平等五人與鍾長間因土地通行事宜，產生糾紛，此經證人鄭亨德到庭證述明確，並有本院四十五年民簡字第一六八五號開放通路事件調解筆錄在卷可佐，參以其間鄭安全發函予鍾長之答復書、聲明書（即證十四、十六）上記載：「一、按台端使用我們之土地大潭三三九之一、三三九之二土地、几十個年間未有他人出來紛擾。一、今因台端與鄭亨平等五人，在該地發生通行道路糾紛問題。因而併發一切之糾紛，全然與我無干。．．一、至於解決該地〝為你所有〞之事。因為台端如此〝無理取鬧〞之現狀下。你實向我有〝違反當時契約〞理應解除契約。」「．．．二、不幸、年來鍾長使用該地與鄭亨雅等五人之家庭間發生通行道路糾紛案件，真是不幸、望你們發達理性、鄰佑相顧，各自反省，力求親鄰之美風，為社里之謨範。三、至於鍾長向我請求〝所有權移轉登記〞，而鄭亨雅等五人向我通知該地處分不承認之聲明。此兩方之言動，我認為你們互相因〝通行道路糾紛案情〞而向我們〝無理取鬧〞，庸人自擾之舉。如此以行，你們兩方損失莫大」，足認鄭安全代表鄭其泰、鄭其旺表示系爭土地確係由渠等交付鍾長使用，期間長達十餘年，自訂立家屋及土地賣渡證之民國三十五年起推算至四十五年鍾長與鄭亨平等五人發生糾紛時之年份相當，況表示鍾長與鄭亨平等人係因土地通行糾紛所為之無謂爭執，是縱鄭亨平等人表示鄭安全等三人無權出售系爭土地（被證八），足認係出於紛爭當事人之爭執，且經當事人之一即鄭亨德證述：「（提示證物八，為何人所寫？）字可能是鄭亨雅所寫，因土地尚未過戶登記在祭祀公業名下，管理人鄭尚已死，但大家已同意要分，也分好了，要鄭安全去辦理手續，但沒有辦所以當時我哥哥才寫土地是鄭南祭祀公業的，我們當初的意思是可以賣，但是要照分的部分賣，鄭安全等人賣超過，所以我們才不承認。」「當時確實有分，鄭安全賣到我們分的部分，所以我們才寫通知書，不是叫他不能賣。
」等情，核與上開被證十四、十六記載內容相符，況鍾長與鄭亨雅、鄭亨捷亦就通路開放事件調解成立，應認證人鄭亨德證述情節屬實，而認上開通知書（被證八）所載買賣行為無效一節與實情不符。至證人鄭良精證稱鄭安全等人出售之標的僅有建物，不及於土地云云。經查，該賣渡證記載：「賣渡物件；新豐區歸仁鄉大潭參參九號之壹；一建物敷地．．．；同所同參參九號之貳；一建物敷地．．．；同所三三九號（番地）之二；一地上建物土角造瓦茸平家．
．．；右賣渡價金壹萬八仟圓正（台幣）收足訖。右物件中、土地是亡鄭南的相續人．．應得之土地，今般賣與鍾長．．為據（地上建設家屋是鄭安全等私有物，與土地不同．．）」其其所出售者包含土地與建物自明，證人所述顯有誤會，自不足取。
㈢總和上述，系爭土地雖土地登記簿謄本上登記名義人為祭祀公業鄭南，然其於
日據時期鄭繟、鄭尚、鄭火三人即協議分析而廢止，鄭尚一房分得系爭土地及三三九之三、之四土地，依該時之台灣習慣及日據時期法律，其所為分產協議仍生效力，僅不得對抗第三人。是光復後所為之土地總登記，系爭土地名義人縱尚為祭祀公業鄭南，然應係土地登記與實際權利狀態不符。而鄭尚之繼承人鄭安全等三人復於民國三十五年間將系爭土地出售鍾長，並交付鍾長占有使用，有鍾長繳付系爭土地之田賦代金繳納通知單為證（被證十九至二十二），是其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，而被告均係自鍾長處合法繼受或輾轉取得占有，自亦有正當占有權源。
八、綜上所述，祭祀公業鄭南於日據時期已然因派下鄭繟、鄭尚、鄭火協議分析而廢止，系爭土地並由鄭尚繼承人鄭安全等人出售鍾長，是鍾長自有占有使用之正當權源，又被告或係鍾長之繼承人，或係輾轉自鍾長處繼受取得占有，均自有使用土地之正當權源，則原告即祭祀公業鄭南管理人依所有物返還請求權，請求被告拆除地上物並交還土地及請求自八十四年一月一日起至交還土地止按月給付相當於租金之損害金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造有關無權處分、時效取得地上權、誠信原則等及其他攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 六 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 蔡孟珊右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日~B法院書記官 秦建華