臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一五六六號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○即反訴原告 東殼工程有限公司法定代理人 乙○○被 告 乙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告東殼工程有限公司應給付原告新台幣叁萬捌仟零玖拾叁元，及自民國八十九年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾陸萬玖仟叁佰元，及自民國九十一年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告東殼工程有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁萬捌仟零玖拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決：被告連帶給付原告新台幣（下同）六十六萬八千二百元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於民國（下同）八十七年五月十一日將坐落於台南縣白河鎮頂秀祐一一五之五地號其上門牌號碼台南縣白河鎮秀祐里頂秀四九號（現已整編改○○○鎮○○街一九三、一九五號）二層樓住宅新建工程（ＲＣ造）（以下簡稱系爭房屋）二棟交由被告東殼工程有限公司承攬，被告乙○○係該公司之負責人，雙方約定工程總價以每台「坪」為基本計算「單位」，每坪三萬八千元，訂有工程合約書，依合約書約定及附加條款定明，施工承攬範圍包括：①一樓、二樓地板鋼筋四分鐵。②車庫電動拉門附子門。③房間門斗一律用南洋檜木。④所有踢板都貼十公分瓷磚。⑤所有一樓窗戶加鋁門窗子。⑥浴室一樓加白鐵扶手，此為雙方工程合約書所明定。⑦且水及電之檢驗及送水、電由被告檢具政府主管機關申辦，並負完成送水、電之工作，始謂完成定做契約。再依附約工程建築材料施工說明書內亦載明，油漆一律以ＩＣＩ得利水泥漆批土、打底．
．．車庫電動白鐵捲門、衛浴以和成牌夢幻型系列、所有開關為進口品之國際牌或三菱牌、電線應為太平洋廠牌及屋頂應加裝避雷針。契約明定：「本工程總價款，依契約第三條第二項約定，不論物價波動或工資漲跌、稅捐變動等被告不得要求調漲」、「施工期限，應於簽約（即八十七年五月十一日）後如期開工，於十二個月工作天完成，不能因故拖延」。本件建造及申請使用執照核發面積：地平面、二層、屋頂突出物合計一八一．０七平方公尺、陽台四．三一平方公尺合計每棟面積各為一八五．三八平方公尺，合計二棟合法建坪應約為「一百零八建坪」，原告已支付第一期到第十期工程款四百一十萬元，惟被告計算建坪浮報為一一三．七建坪，工程款四百三十二萬元，已屬無稽。
（二）原告因遭受損害，爰將請求權基礎臚列如左：１民法一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。權利濫用之禁止原則及誠信原則乃私法自治之帝王條款，原告認被告等已違反此二原則，詳見歷次準備書狀及言詞辯論筆錄。
２民法第七十九條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
３民法第二百二十七條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於遲延或給付不能之規定行使權利。因不完全給付而生前項外之損害者，債權人並得請求賠償。
（三）各項損害賠償依據及說明：⑴本件工程合約書、及由被告出具之切結書第一點誠信原則；第三點施工品瑕疵
，工程絕無偷工減料的情事；第四點如有違背規約時，願將所領款項歸還原告，並放棄先訴抗辯權等。
㈠代墊工程營造稅十六萬七千元：被告於施工期間曾指派榮振土木包二業李碧珠
女士（地址：台南縣○○鎮○○里○○路二０三）前來向原告索取十六萬七千元的營造稅，並稱如不繳營造稅則無法取得使用執照，當時雖未立有字據，但於台南地檢署八十九年營偵字第六九號詐欺案審理中，被告坦承確有拿到十六萬七千元。
㈡代墊砂費一萬五千元：砂費一萬五千元，請傳喚順夕興企業行（負責人吳振龍），設台南縣○○鎮○○路一之四十五號。
㈢車庫未作（兩戶）十九萬元：車庫兩戶十九萬元，被告將車庫已興建之事實，
實係庭院之誤，而庭院當亦可供停車之用，然究與社會上共同生活之經驗，應足以遮風避雨，四周有牆壁、自動門之裝置等一般人認知之車庫有別，否則被告又焉須於合約書附件註明「車庫電動拉門附子門」﹖且現場履勘時 鈞院亦曾當場質問被告「這是車庫嗎？」，足見庭院不等於是車庫。
㈣廚房流理台未作（一戶）十六萬五千九百元：廚房流理台十六萬五千元，此部
分被乙○○雖自認要賠償三萬元，惟按一般交易習慣三萬元不可能施作完成，此分價額有卷附新麗登廚具之估價單為據。
㈤客廳未貼瓷磚（二戶）三萬五千元：客廳未貼磁磚二戶三萬五千元，係依據施
工說明書四，兩戶走道半堵計十四坪，以每坪二千五百元計算之，見吳公館估價單第一頁。
㈥二樓和室未砌磚牆隔間（二戶）三萬五千元：此部份被告已自認，其面積為七坪，每坪伍仟元計算。
㈦未裝水塔（一戶）九千五百元：此即由原告代墊長腳水塔之差價。水電商亦可作證。
㈧未裝避雷針（一戶）八千五百元：避雷針一戶未裝，價款八千五百元，依據施
工說明書第十一點，應是二棟二支，此部份事實被告且已不爭執，若對數目有爭議，亦以原告之解釋為據，此為合約書第十四款所載明。
㈨代墊版模工資六千元：此係由原告之子吳復意裝填庭院混泥土用之工資。
㈩油漆未使用ＩＣＩ品質差價一萬二千元：油漆差價一萬二千元，因虹牌油漆價
格較便宜，且當場未見有油漆空桶存放，請傳訊油漆工人（被告所僱用）莊智欽，住址：嘉義縣○○鄉○○街○○○巷○號。
代墊電錶費（二戶）一萬三千二百元：可傳訊被告包商水電工曾合發，住址：
台南縣白河鎮詔安里二四之二一號。
水塔馬達（一戶）七千元：依使用習慣，水塔當然需要馬達起動設備，否則如何使用，應裝而未裝，自應由被告賠償。
代墊混凝土價金五千元：可傳佑生水泥公司，設台南縣○○鎮○○路。
⑵右揭㈤－部份共計十三萬一千二百元，被告東殼工程有限公司亦應連帶賠償
，爰依法擴張訴之聲明。依民法第二十八條之規定，法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負損害賠償責任。又公司法第二十三條明定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。爰依法追加負責人乙○○為被告。
（三）對被告抗辯事實之爭執：１被告乙○○就原告於八十九年十一月二日所提出準備書狀㈡，僅對水塔部份爭
執，然此因久缺水塔馬達致無法使用，未能發揮水塔應有之功能。除此之外，被告乙○○及被告公司對其他原告所主張之事實均未予以爭執，依民事訴訟之規定，應視同自認。
２八十九年十一月十五日言辯期日，審判長訊問被告等對原告所提八十九年十一
月二日之準備書狀㈡有何意見？經被告陳述後，審判長再詢以車庫有無興建，被告恍然大悟似的表示車庫已建，有相片可證等語，此部份之訊問應已包含於右揭一所訊問之部份，顯有矛盾之處，亦已逾越行使闡明權之範圍，訴訟程序即已生瑕疵。
３原告否認被告主張車庫有建之事實，以部份應由被告負舉證責任。
４原告否認系爭房屋已點交。被告認原告已「入厝」，顯已交屋供原告使用，乃
被告誤解契約之內容所致。且「入厝」係民間習俗，乃擇一良吉日先舉行遷居儀式，與法律上之承攬契約，為他方完成一定之工作並不相同，易言之，「入厝」不等於完工點交，亦不在減免被告違約之責任。此觀之民法第四百九十條規定自明。
５本件承攬工程，既尚未依合約書內容履行驗收手續，被告至今復尚未交付保固款支票，可見工程尚未完工，被告自應負遲債務不履行之責任。
６被告自八十九年八月三十日第一次言詞辯論期日，由審判長命提出答辯狀；八
十九年十月十一日第一次言詞辯論期日仍未提出，更由審判長當庭詢被告多久可以提出答辯狀；八十九年十一月十五日第三次言辯期日被告等竟仍未提出任何答辯狀。顯見被告對原告之攻擊防禦方法，無法提出確實證據反駁，事證已明確，被告顯係意圖延滯訴訟程序，求為原告勝訴之終區判決。
（四）法律上之陳述部分：㈠程序法部份：
１按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長
應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條定有明文。因我民事訴訟法未採律師強制代理主義，闡明權之行使，雖兼有職權主義之色彩，不無減損辯論主義之原則，惟闡明後仍依當事人之聲明陳述為訴訟資料，並非法院依職權斟酌當事人所未聲明陳述之事項，尚未完全偏離辯論主義，且民事訴訟法第一百九十九條第二項關於闡明權之範圍，包括令當事人「聲明證據」在內，於此範圍內自承提出新訴訟資料之闡明，本件原告與被告所定承攬契約之工程合法建坪數及總價款如何計算，審判長自得向之被告或訴外人建築師廖振和發問或曉諭其聲明為證人或提出相關計算之方式，如審判長因定訴訟關係或聲明證據之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係或聲明證據，未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序已有重大瑕疵，而基此所為之判決亦屬違背法令，最高法院四十三年度台上字第一二號判例參照。
２再查，法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依
職權調查證據，依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。民事訴訟法第二百八十八條定有明文。亦即法院按民事訴訟辯論主義之原則，應在得行處分權主義之範圍內行之。本件有關稅捐之支付義務及被告借用他人之牌照施工及申請使用執照之程序，係關係本件被告是否構成違反契約第十三條之規定，而為發現真實認為必要時，得依職權向主管台南縣政府工務局建築管理課調閱全部申請建造及核發文件，依最高法院三十年上字第二０四號判例之反面解釋，仍應為法院依職權調查證據之原因，不限於與公益有關為限。
３請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原
告就其主張此項「事實」負舉證之責，必須證明其為「真實」後，被告於其抗辯事實，始應負「證明」之責任，此為舉證責任分擔之原則。（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參見），再給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任。其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者「債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之「事由」，應由「債務人」負舉證之責」。（最高法院二十一年度上字第一九五六號判例參見）系爭房屋既由被告承攬，並於簽訂有工程承攬契約在卷可憑，而依契約第五條定明工作期限自契約簽訂起十二個月工作天完成，而被告未依契約之本旨於期限內完成交付工作物，自八十八年七月六日起自已發生遲延責任，而被告對於承攬契約之有效並不爭執，僅就其承攬之工作物之報酬金及內容有爭執，揆諸民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，自應由被告負舉證責任，否則原告本於契約上之請求權依舉證責任分配之法則，自應由被告負舉證之責任，否則應為被告敗訴之判決。
４末查被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於十日內提出答辯狀於法院，並
以繕本或影本直接通知原告，應通知他造使為準備之事項，有未記載於答辯狀者，當事人應於他造得就該事項進行準備所必要之期間，內提出記載該事項之準備書狀於法院，並以繕本直接通知他造，．．．至遲應於該期日五日前為之。當事人未依第二百六十七條規定說明者，法院得準用第二百七十六條規定，或於判決時，依全辯論要旨斟酌之。本件被告未依民事訴訟法之規定就其負舉證證明之事項依規定提出正本或影本，請依第二百七十六條為一於被告敗訴之判決。
５原告於九十年四月二十六日具狀聲請拒卻鑑定人迄今， 鈞院並未依民事訴訟
法第三百三十三條之規定，為正當或不當之裁定，卻已於九十年十月間命蔡柏棋先生、吳鐘安先生三人進入系爭建物進行鑑定，實已嚴重影響原告在訴訟法上之權益，依最高法院四十三年台上字第六四二號判，鑑定結果自不得採為判決基礎。又九十年三月十六日言辯期，日法官諭知被告應將原設計、追加變更內容、差價，最少應於九十年四月十九日上午十時履勘現場出，逾期未提出視為遲延訴訟。惟查原告於四月十九日上什履勘時，並未即時收到繕本， 鈞院卻依據被告提出之對照表，逐一詢問原告，原告訴代認有突襲裁判之危險，將使原告無法及時提出攻擊禦方法，當場聲明異議，卻遭裁定禁陳述，直至當日下午三時三十五分原告始收受送達該對照表，而庭訊亦已結束，依此以觀，被告既已遲延訴訟，當生失權效果。
㈡實體法部份：
１兩造就系爭承攬契約之有效及存在，並無爭執。按承攬契約不但是一個以勞務
給付為主要內容之契約型態，更重要的是，承人所負給付義務肉容，是必須「完成」一定的工作（最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決參見），方得謂其已經履行了給付義務，民法第四百九十條著有明文可參。這是承攬契約之「給付義務」，也是承攬契約之「主要目的」，所以最高法院八十一年度台上字第二六八六號判決、八十四年度台上第三００二號判決、八十七年度台上第二六一號判決均參見，判決意旨亦明確載明：「..... 按承攬與僱傭同屬於供給勞之契約，惟前者乃以發生結果（工作物之完成）為目的契約，供給勞務不過為其手段而以，並無其他目的，此為二者區別之所在.... 等語。」承攬契約之承攬人所「完成」的工作，必須具有「契約約定品質」以及在「價值與使用功能」上，必須符合契約之規定（最高法院八十四年台上二二四九號決參見），否則依民法第四百九十五條之規定，自應負擔瑕疵擔保及債務不履行責任（最高法院四十一年度台上字第一０四號判例、七十年度台上字第二六九九號判例均參見）。
２再按最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決意旨謂「承攬係以「工作」
之「完成」為目的之契約，於未依當人之「約定」發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作已經「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就雙方契約之「內容觀察」，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修之擔保責任。
３被告未依合約及說明書、圖施工㈠肉部空間牆面之磁磚（一九三號及一九五號
客廳與走道間牆面及和室地面之磁磚合計廿一坪）未施工，㈡被告對於廚房流理台亦未按裝，㈢且全部嬙面之油漆私自變更為虹牌油漆偷工減料，未依使用ＩＣＩ得利塗料施工，㈣水塔馬達未裝設，㈤庭院之電線並非太平洋廠牌之電線，㈥室內關關及插座未使用國際或三菱廠牌按裝，㈦室內配電總開關變更按裝士林電機公司所出產，㈧Ａ棟未裝避雷針及未完工由原告代為支付之工程材料款及工資款，此部份依民法第四百九十五條、第五百零二條請求損害賠償，洵屬有據。
４按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成或未定期限經相當時
期而未完成者，定作人得請求賠償因遲延而生之損害或請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項、第五百零二條第一項分定有明文。本件被告仍有前述之合約工程未依約完成給付，原告於八十八年八月十九日以高雄廣澤郵局第六二五號存證信函催告仍遭拒絕履行，仍未依約完成，原告自得行使減少報酬之形成權，並依民法第一百七十九條、第一百八十一條不當得利之法律關係，請求返還已付之報酬金，又因被告經原告催告，仍無法完成工作，顯可歸責於被告之事由，又已負遲延責任，依民法第二百三十一條第一項之規定，原告亦得請求損害賠償。未按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或約履行，承攬人不此之為，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及支出費用，均應由被告負擔民法第四百九十七條，亦有明文，原告自得本於前揭法律規定請求被告給付損害金。
５再按、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返其利益，民法第一百
七十九條定有明文，而被告依營業稅法，係為納稅義務人，營業稅法第二條第一款定有明文，而被告拒不繳納應納之營造稅，而拒不為給付，原告為求申請使用執照，而不得已代其支付，被告又無法律上之原因而受利益，致原告受有十六萬七千元之損害，除返還其所受之利益，本於該利益更有所取得者，並應返，還告就代墊之營造稅十六萬七千元自得依民法第一百七十六條、第一百七十九條、第一百八十一條本文請求返還之。
６查原告已給付被告四百一十萬元收訖無訛在案，此在原告付款收據可稽，而有
瑕疵及未完工部份，原告委由他人改善及繼續工作，已再支付七十七萬六千二百元，本件總價四百一十萬元，扣除未完工部分之價值，僅有三百三十二萬七千八百元，此亦可委由鑑定機關或鑑定人鑑價可明，由原告已給付部份，扣除被告已施工部份之價值，被告應返還原告之報酬或原告得請求之損害賠償或改善費用為七十七萬二千二百元，爰先請求六十六萬八千二百元，如鑑價逾此再予擴張訴之聲明，為此提本件訴訟之準備狀，７按營業稅乃納稅義務人（即營業人）應納之稅負，依營業稅法第二條第一款之
規定，銷售貨物或勞務之營業人，應負申報業繳納稅損義務；又謂銷售勞務依同法第三條第二項之規定，乃指提供勞人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言，是以被告為箹爭工程之營業人，已無疑義，自應依法納稅，今被告謀圖私利，以不能申請使用執照為由，自原告要求代墊營業稅款十六萬七千元，原告礙於已給付數佰萬元工程款，不想因此拖延完工，而於工地如收交由營振土木包工業負責人之妻李碧珠女士前去繳款，收據則由被告乙○○持有。是以原告自得本於「不當得利」及「無因管理」之法律關係，請求被告返還十六萬七千元。
８末按依消費者保護法第七條明定：「企業經營者違反從事設計、生產、製造商
品無安全或衛生上之危險致生損害，企業經營者應負連帶賠償責任。」同法第五十一條：「依本法所提起之訴訟因企業經營者之『故意』所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之『懲罰性賠償金』。被告係企業經營者無庸置疑，顯應依消保法之規定，負無過失責任（即危險責任），則原告依舉證責任轉換之法理，自不必就被告承攬契約之不完全給付及加害給付再負舉證責任。
三、證據：提出工程合約影本一份、估價單三紙等為憑，並請求傳訊證人廖振和、李碧珠、吳振龍、莊智欽及生水泥公司員工，並表明拒却台灣省土木技師公會鑑定人。
貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告（即被告）於反訴狀所述，工程坪數為一二五．四一坪，顯與 鈞院現場測量及使用執照記載面積，與反訴原告親繪之面積簡圖（八十八年八月十五日製作）之面積均有所不同，其意圖延滯訴訟，照然若揭。依民事訴訟法第二百六十條第三項規定，鈞院自得駁回之。退步言之，如反訴可成立，依其聲明援引兩造簽訂之工程合約書第三條規定以觀，可證被告（含反訴原告）對於本案系爭之事實，並未爭執亦即信賴合約之效力，同意工程款之計算係「實作實算」之方式，而反訴原告竟主張實作坪收為一二五．四一坪，與事實不符，當應由反訴原告依法負舉證責任。基於「實作實算」之誠信原則，反訴被告（即原告），每期工程款之給付，均依反訴原告（即被告）之指示給付，且平均半個月至一個月即給付一期五十萬元（均有匯款證明），總計反訴被告已支付予反訴原告之工程款共計四百十四萬元。
（二）按民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者依法理。」原告主張系爭之工程款坪數面積計算，兩造於合約書既未載明，依上揭規定，自應以政府主管建築機關，依據建築法規予以測量，所頒發之使用執照內容所記載之面積總數，較具公信力，且毋庸爭執。依使用執照記載面積為（損變更後）一樓面積為八一．五六平方公尺，二樓面積為八六．五一平方公尺；梯間（即屋頂突出部份，乃兩造爭執部份，所謂的風屋）為一０．九八平方公尺，合計為一七九．０五平方公尺（換算為五十四台坪）二棟合計三五八平方公尺（即一０八台坪）。
（三）又依建築技術規則第一條第三款規定，所建面積，係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。但．．遮陽板有三分之二以上為透容者，不計入建築面；陽台、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外如中心線或其中心線超過一．五公尺或兩遮、花台突出超過０．五公尺者，應自其外緣分別扣除一．五公尺或０．五公尺作為中心線。故兩造間對建築面積之計算方式既未有特別約定，自應以建築技術規則之規定為據。
（四）原告已給付之工程款總計為四百十四萬元，而非四百十萬元。
三、證據：提出使用執照建築面積資料影本二件、被告乙○○簽收大理石款四萬元收據一件等為憑。
乙、被告方面：
壹、本部部分：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。並陳明如受不利之判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張被告未依合約及說明書、圖施工，惟被告早已依雙方所簽之工程合約如期完工，並將建造之房屋交告使用至今已逾三年，故原告之主張顯與事實不符，原告應就其主張負舉證責任。
（二）原告於八十九年七月七日訴狀內容依債務不履行、不當得利法關係提起本訴，於其起訴狀繕本送達被告後所為訴之變更或追加，被告不同意其所為訴之變更或追加。
（三）被告已依雙方之工程合約內容，將坐落台南縣白河鎮秀祐里頂秀祐四九號之房屋建造完成，如期交予使用，並無償務不履行、不當得利之情事發生。至於原告主張其代墊工程營造稅、砂費等事，與事實不符，請原告提出繳稅證明，並證明砂石費一萬五千元係用於本件工程以實其說。而本件經 鈞院與台灣省土木技師公會鑑定人員共同會勘實際丈量結果車庫地坪面積七十平方公尺，顯然並非無車庫之狀況，含Ａ、Ｂ棟二楊台、Ａ、Ｂ棟一樓屋簷、Ａ、Ｂ棟二樓屋簷及Ａ、Ｂ棟一樓、Ａ、Ｂ棟二樓、Ａ、Ｂ棟屋突等實際建造面積（未包括風屋面積及車庫地坪面積）為三八二點七四平方公尺（7.4+4.62 +10.09+163.91+173.94+22.78=382.74）。
（四）依雙方所簽工程合約書之施工說明書九規定廚房、爐台水泥磚砌成，並加貼磁磚，被告已依約建造，原告主張廚房流理台十六萬五千元依法無據。被告於車庫地坪面積均有貼磁磚，焉有客廳未貼磁磚之理，況且原施工圖並無走道貼磁磚項目。原告主張二樓和室未砌磚牆隔開，惟此並未在雙方合約規範內容中，至於原告主張被告未裝水塔（已裝）、水塔馬達、避雷針（已裝）等均未在合約內容規定，另原告主張其代墊工程營造稅、代墊板模工資、代墊電錶費、代墊混泥土、油漆未使用ＩＣＩ得利水泥漆等均與事實不符，原告應提出證明，以實其說；被告否認原告代墊工程營造稅十六萬七千元，請原告提出繳稅證明；原告提出之代墊砂費一萬五千元與本件工程無關，被告否認之；
（五）原告追加變更工程，致目前原告尚欠被告工程款達七十萬元，原告之請求顯無理由，請求鈞院駁回原告之訴。
三、證據：提出說明書一紙、扣款說明一份、原合約施工圖設計材料及變更追加材料對照表一份、各工程施工工頭一覽表等為憑，並請求台灣省土木技師公會鑑定系爭建物坪數及材料，估算建造市價、傳訊鑑定人吳鍾安、蔡柏棋。
貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決：反訴被告應給付反訴原告工程款六十六萬五千五百八十元及自反訴起訴狀送達之翌日起，按年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）本件被告即反訴原告東殼工程有限公司與原告即反訴被告甲○○簽訂之工程合約第三條規定：「工程總價：以每台坪為新台幣三萬八仟元整。本工程總價，不論物價波動或工資漲落、稅捐更動等，乙方不得要求調整，但如有變更設計，變更部份雙方得協議依據本合約原有單價另行增減。」，顯見本件之工程款係以每台坪三萬八千元為基礎實作實算方式計算工程總價。
（二）依據 鈞院於九十一年六月十三日上午十時在勘驗現場會同兩造施行勘驗實地測量本件工程之實作坪數為一二五點四一坪（414.58x0.3025=125.41坪），反訴被告甲○○應給付反訴原告東殼工程有限公司之工程款為四百七十六萬五千五百八十元（38000x125.41=0000000元），扣除反訴被告已給付之四百十萬元後，反訴被告甲○○應再給付反訴原告工程款六十六萬五千五百八十元。
三、證據：提出工程合約影本一份為憑，並請求傳訊證人蘇水木、陳德安理 由
壹、程序部分：
一、原告於八十九年七月十一日所具起訴狀，原係針對被告東殼工程股份有限公司請求給付五十三萬七千九百元，嗣於八十九年九月二十八日另具狀，表明追加該公司法定代理人乙○○共同被告，並將請求之金額擴張為六十六萬八千二百元，被告雖表示不同意原告之追加，惟依原告之主張，被告乙○○係被告東殼工程有限公司之法定代理人，因執行執務違反法令所加於他人之損害，法定代理人依公司法第二十三條之規定，應與公司負連帶賠償責任等語，尚非無由，則依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，原告追加被告乙○○為共同被告，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，基於一次糾紛一次解決之訴訟經濟目的，原告追加乙○○為共同被告，核無不合，應予准許；又關於原告主張之金額，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所定事由，仍應准其為聲明之擴張。
二、反訴原告所提反訴，反訴被告雖已當庭表明反訴原告遲延提出反訴為由，而不同意反訴原告所提反訴。惟反訴原告所提反訴，與本訴之合建糾紛及其攻擊、防禦方法均相牽連，且非不得行同種之訴訟程序，並未違反民事訴訟法第二百六十條第一項及第二項所定提起反訴之強制規定，而反訴原告於建物面積丈量後，主張反訴被告尚有工程款未為給付而提起反訴，亦難認其提起本件反訴有何延滯訴訟之意圖，基於一次糾紛一次解法之訴訟經濟目的，應許反訴原告為本件反訴之提起。
三、本件被告聲請鑑定，經台灣省土木技師工會推薦該會會員吳鐘安、蔡柏棋二位土木技師擔任本件之鑑定人，該二位鑑定人遵期到場鑑定，原告雖於九十年四月二十七日具狀表明拒却鑑定人，惟按民事訴訟法第三百三十一條規定：「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。除前條第一項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」，又同法第三十三條規定：「遇有左列各款情形，當事人得聲請推事迴避：一推事有前條所定之情形而不自行迴避者。二推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請推事迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」第三十二條規定：「法官有左列各款情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，為該訴訟事件當事人者。二推事為該訴訟事件當事人八親等內之血親，或五親等內之姻親，或曾有此親屬關係者。三推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就該訴訟事件與當事人有共同權利人，共同義務人或償還義務人之關係者。四推事現為或曾為該訴訟事件當事人之法定代理人或家長、家屬者。五推事於該訴訟事件，現為或曾為當事人之訴訟代理人或輔佐人者。六推事於該訴訟事件，曾為證人或鑑定人者。七推事曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者。」是拒却鑑定人，應以鑑定人有前揭得聲請法官迴避之事由者，方得為之，本件原告表明拒却鑑定人吳鐘安、蔡柏棋，依其所舉之拒却事由，並未具體指謫究係符合何種聲請迴避之要件，且該二名鑑定人業於本院所定八十九年四月十九日在原告位台南縣○○鎮○○里○○街一九三之一九五號施行勘驗時到場，兩造就鑑定內容均已有所陳述，是依原告聲請拒却鑑定人書狀所陳內容，其聲請拒却鑑定人吳鐘安、蔡柏棋並無理由，本院原擬詢問原告闡明其主張之真意，惟原告隨即於九十年五月十一日即具狀聲請法官迴避，嗣經台灣高等法院台南分院於九十年十月十七日裁定抗告駁回（原審裁定聲請駁回）確定後，本院始於九十一年二月二十五日接續審理本事件，惟已時隔逾十月，為免案件拖延，而原告聲請拒却鑑定人並無理由，已如前述，爰併將原告拒却鑑定人之聲請裁定駁回。
四、原告另對審理程序所提之多項程序上疑問，查該些事項多屬法院基於訴訟指揮之裁量，或關於訴訟標的及程序之闡明，原告關於此部分之指謫，僅可為法院形成心證之參酌，法院無須就其程序上之質疑為逐一准駁之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、本件原告依民法一百四十八條侵權行為損害賠償請求權、第七十九條不當得利返還請求權及第二百二十七條因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於遲延或給付不能之規定行使權利，因不完全給付而生前項外之損害者，債權人並得請求賠償等請求權，起訴請求被告連帶給付原告六十六萬八千二百元，其詳如事實欄所載，而依其所主張之內容共計為：㈠代墊工程營造稅十六萬七千元、㈡代墊砂費一萬五千元、㈢車庫未作（兩戶）十九萬元、㈣廚房流理台未作（一戶）十六萬五千九百元、㈤客廳未貼瓷磚（二戶）三萬五千元、㈥二樓和室未砌磚牆隔間（二戶）三萬五千元、㈦未裝水塔（一戶）九千五百元、㈧未裝避雷針（一戶）八千五百元、㈨代墊版模工資六千元、㈩油漆未使用ＩＣＩ品質差價一萬二千元、代墊電錶費（二戶）一萬三千二百元、水塔馬達（一戶）七千元、代墊混凝土價金五千元。惟為原告所否認，辯稱被告均已依約完成系爭房屋之建築，並無原告所主張之情事等語。是本件原告請求有無理由，自應就原告前揭主張之十三項內容逐一探究其可否採信。
二、原告請求之金額六十六萬八千二百元中，已將其分類為十三項，茲就原告所主張之十三項內容及其金額分論如后：
㈠代墊工程營造稅十六萬七千元部分：原告主張被告於施工期間曾指派榮振土木包
二業李碧珠前來向原告索取十六萬七千元的營造稅，並稱如不繳營造稅則無法取得使用執照，當時雖未立有字據，但於台南地檢署八十九年營偵字第六九號詐欺案審理中，被告坦承確有拿到十六萬七千元等語，並請求傳訊證人李碧珠。惟經本院調閱台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第六九號詐欺卷宗核閱結果，該詐欺案件經檢察官僅於八十九年一月二十日調查庭，隨即於八十九年一月二十四日為不起訴處分，而依該調查庭筆錄所載，並無如原告所主張被告乙○○有承認拿到原告十六萬七千元之營造稅之記載；又經本院傳訊證人李碧珠到庭證稱：「（問：原告說有一次，他有交營業稅十六萬七千元給妳？）沒有拿到。」「（問：有無去向相關單位繳納白河鎮秀祐里原告房屋營造的營業稅？）我有去繳，是李小姐拿錢委託我去繳的，後來我用榮振的名義開收據給李小姐，錢是李小姐拿給我們的，我們沒有去向原告拿十六萬七千元。」等語，核與原告前揭主張不同，況原告自前揭檢察官就詐欺案件偵查時，即表明能提出繳納營造稅之收據，惟迄本件辯論終結日已逾二年之期，原告迄未能提出其繳納營造稅之收據以實其說，原告此部分之主張已嫌無據；再證人李碧珠已明確陳稱其所繳納之營造稅係向被告乙○○收取，堪認被告就營造稅部分係自己支付，而非原告代墊，縱原告另交付十六萬七千元予李碧珠，亦屬原告與李碧珠間之糾紛，自不能以此即認被告所繳納之營造稅係原告所代墊，是原告此部分主張其代墊營造稅十六萬七千元，請求被告返還云云，核屬無據，為無理由。
㈡代墊砂費一萬五千元部分：原告其主張支出砂費一萬五千元之事實，固據其提出
順夕興企業行（負責人吳振龍）開立之收據為憑，惟原告支出上揭一萬五千元砂費，是否用於被告所應負擔之建築合約中，並未提出證據說明，已嫌無據；況原告承攬系爭房屋之建築，究有何遲延或其他原因，致須原告自行購買砂石，原告亦未能舉證說明，自難僅以一紙一萬五千元之砂費收據，即要求被告應支付其上揭砂費，是原告此部分之主張亦屬無據。
㈢車庫未作（兩戶）十九萬元部分：原告主張車庫兩戶十九萬元，被告將車庫已興
建之事實，實係庭院之誤，而庭院當亦可供停車之用，然究與社會上共同生活之經驗，應足以遮風避雨，四周有牆壁、自動門之裝置等一般人認知之車庫有別，否則被告又焉須於合約書附件註明「車庫電動拉門附子門」？且現場履勘時 鈞院亦曾當場質問被告「這是車庫嗎？」足見庭院不等於是車庫等語。惟參照原告所提之工程合約、原告委由吳育華建築師申請建造執照所附之各種圖面及施工說明等，關於原告所主張之車庫位置，施工圖中並未建有牆壁及蓋屋瓦，而係一處透空位置，工程合約書在附註條款第二點約定：「車庫電動拉門附子門」，在工程合約書所附施工說明書第十三點約定：「車庫地面為二十乘二十止滑磚」，第三點約定：「車庫電動白鐵捲門，馬達為東元牌，捲門為添誠牌」，經現場履勘發現原告自馬路進入屋前庭院（即原告所指車庫位置），確設有電動拉門一座，該拉門另設有出入之小門，應已符合契約所稱之「電動拉門附子門」之約定；另地，地面實際上係貼羅馬丁掛磚，外加增設花台一處，與原約定不同，惟此約定之變更被告陳稱應原告之要求，依台灣省土木技師公會鑑定結果，變更後之施工價值為四萬八千六百十元，已高於工程合約原約定之價值三萬七千八百元，是關於車庫之設置，就「電動拉門附子門」、「二十乘二十止滑磚」等項，被告所為並未違反工程合約之約定；另關於施工說明書第三點所載「車庫電動白鐵捲門，馬達為東元牌，捲門為添誠牌」部分，被告確實未為施作，惟依兩造所訂合約，關於價金之計算為每坪三萬八千元，被告就車庫之位置固未築牆加蓋屋瓦，亦未裝設捲門、馬達等物，惟被告亦未就車庫面積依每坪三萬八千元計算價金，且依原告所陳：「（問：車庫約定如何做？如何計算價金？）車庫當初是沒有說要如何做，沒有說價金，不包括在每坪三萬八千元的價金之內。」顯見關於車庫之設置，其費用應另外加計，不包括在每坪三萬八千元之價金內，茲被告既未向原告主張車庫之價金，原告自不得對被告請求未裝捲門、馬達所節省之費用，是此部分之主張仍無理由。
㈣廚房流理台未作（一戶）十六萬五千九百元部分：原告主張原工程合約約定二棟
建物各須建造廚房一座，惟事實上僅建一戶，被告乙○○雖自認要賠償三萬元，惟按一般交易習慣三萬元不可能施作完成，依新麗登廚具之估價單，被告應賠償十六萬五千九百元等語。兩造所訂工程合約，關於㕑房部分係規定於所附施工說明書第九點：「廚房、爐台以水泥磚砌成，並加貼磁磚」，履勘現場確發現二棟建物僅建造一處廚房，缺一處，此缺少部分，被告固應將所減省之費用返還予原告，惟依原告所提之新麗登廚具估價單，其所估價之內容核與兩造所約定之「廚房、爐台以水泥磚砌成，並加貼磁磚」不符，是原告主張以估價所得十六萬五千九百元為賠償原告之數額，已失公允。至於被告因少建一處廚房，節省之材料及施工費用為二萬零三百五十四元，惟原興建之廚房約定加貼磁磚，事實上則變更為「爐台台面大理石與鋁櫃門」，增加支出一萬七千五百八十一元（見台灣省土木技師公會鑑定報告第五頁第八點），二者相差二千七百七十三元，而原告主張被告同意減價三萬元，被告並不爭執，且已高於前揭鑑定所得，益足認原告主張之十六萬五千九百元價額，超過三萬元部分並不足採。
㈤客廳未貼瓷磚（二戶）三萬五千元部分：原告主張客廳牆壁半堵計十四坪應貼磁
磚，惟事實上均未貼，以每坪二千五百元計算，二戶共計三萬五千元，並提出吳公館估價單一紙為憑。惟依兩造所訂之工程合約書，雖於施工說明書第四、五、
七、九、十三點等有關於磁磚之約定中，並未見有原告所主張之客廳應貼半堵磁磚之約定，且依施工圖之設計，其客廳除踢腳處有貼磁磚之標示外，其客廳亦註明為「室內粉刷」，並無原告所稱要貼半堵磁磚之約定，是原告主張在客廳應貼半堵磁磚云云，核屬無據，其請求被告賠償三萬五千元亦無理由。
㈥二樓和室未砌磚牆隔間（二戶）三萬五千元部分：查系爭二棟建物，在臥室、走
道間原設計為磚牆隔間，惟施工期間原告自行雇工改建為木製拉門各一組，被告因此而節省該磚牆隔間及室內粉刷之施作，被告自應將此節省之費用自價金中減少，惟此部分磚牆隔間及粉刷之費用，依台灣省土木技師公會鑑定報告第六頁第十一點所鑑定之價格為一萬三千零九十三元，原告主張三萬五千元，在一萬三千零九十三元部分自無不合，其超過部分為無理由。
㈦未裝水塔（一戶）九千五百元部分：原告主張二棟建物各須裝設一只二噸不銹鋼
水塔，惟事實上僅裝設一只，缺少一只等語，按兩造所訂工程合約附施工說明書第十三點約定：「頂樓裝設不銹鋼二噸一只，以利儲水」，其雖未明確約定二棟建物各裝設一只水塔，惟依該二棟建物之設計，各自有樓梯、廚房、衛浴等設施，堪認二棟建物原設計為可獨立使用，是關於水塔之設計亦應符合得獨立使用之程度，則關於前揭第十三點水塔之設計，應解釋為二棟建物應各裝設一只二噸水塔，始符設計使用目的。被告辯稱契約並未約定裝設二只云云，顯不足採，另原告主張被告未裝水塔一戶所節省費用為九千五百元部分，被告迄未爭執，此部分原告自無庸舉證，從而原告主張被告應給付原告一只水塔費用九千五百元部分，尚無不合，應予准許。
㈧未裝避雷針（一戶）八千五百元部分：原告主張二棟建物應各自裝設避雷針，惟
被告僅裝設一支，另一戶未裝，節省之價款為八千五百元等語，被告對上揭金額迄未爭執，惟辯稱依契約並未一棟裝設一支，而係合裝一支云云，惟如前目所陳，二棟建物原設計目的係得獨立使用，則關於避雷針部分，亦屬均有需要，是被告應在二棟建物各裝設一支避雷針，惟事實上被告僅裝設一支，從而原告主張被告減少裝設一支，為不完全給付，應給付原告所節省之八千五百元費用等情，核無不合，應予准許。
㈨代墊版模工資六千元部分：原告主張其子吳復意裝填庭院混泥土用之工資等語。
惟原告並未說明其既已將全部之房屋建造工程委由被告承攬，何以須其子吳復意代為裝填庭院混泥土，而被告告承攬系爭房屋之建築，究有何遲延或其他原因，致須原告之子自行裝填庭院混泥土，且其工資何以要求六千元，原告均未能舉證說明，是原告此部分之主張亦屬無據。
㈩油漆未使用ＩＣＩ品質差價一萬二千元部分：原告主張兩造合約所使用之油漆應
為得利ＩＣＩ水泥漆，惟被告使用虹牌油漆，二者差價一萬二千元等語，惟依原告聲請傳訊負責油漆工作之證人莊智欽陳稱：「（問：原告房屋油漆用何品牌？）用得利ＩＣＩ乳膠漆‧」「（問：油漆是整桶拿去工地還是在家調好後再拿去？）是整桶拿去工地後再開封，桶外也有標示品牌。」「（問：油漆品牌由誰決定？）是老闆娘叫我用的。別的工地用什麼品牌不一定，是看工地及屋主來決定。」「（問：三、四年前的事，為何能記得用什麼品牌？）因我在施作時，屋主說我偷工減料，所以我印象很深刻。因為我除了帶得利ＩＣＩ的油漆外，另有帶空桶去工地摻水攪拌才能施工，他看到我空桶是別的品牌，就認為我不是用得利油漆，我有跟他解釋，他也不相信，現場還是有得利油漆的桶子。」等語，已無從證明原告主張油漆品牌為虹牌之事實為真，此外原告復未能舉證證明被告用以室內粉刷之油漆品牌並非約定之ＩＣＩ得利水泥漆，是原告之主張已屬無據；再被告承攬施工期間，原告既已發現被告所使用之漆料有不符之疑，原告應可要求在被告未能提出證明前，拒絕被告之施工，乃原告並未拒絕於前，俟被告完成後，復未能舉證被告未依合約履行使用之油漆品牌，僅以前所質疑之事項，遽主張被告未使用約之之ＩＣＩ得利水泥漆，請求被告補償差價一萬二千元，此請求自屬無理由。
代墊電錶費（二戶）一萬三千二百元部分：原告主張其自費裝設電錶費二戶一萬
三千二百元，惟並未提出收據，說明其究係裝設何部位之電錶，是其主張已嫌無據，況依兩造工程合約第三條第三、四款約定：「水及電之檢驗及送水電費用，由乙方檢具政府機關申辦，並負責完成送水送電。」「試電、試水費用及器材由乙方負責。」此裝設送電所必須之電錶，應屬被告承攬事項，究竟被告關於送電部分有何遲延或其他原因，致須原告自行僱工裝設電錶始得完成送電，原告亦迄未說明，則縱其確有支付電錶費一萬三千二百元之事實，亦無法對被告請求。
水塔馬達（一戶）七千元部分：原告主張被告未裝設一戶之水塔，亦缺少裝設一
戶馬達，該馬達之價金為七千元等語，被告迄未就馬達之價金提出爭執，雖被告辯稱馬達並非合約應裝設之物，惟按兩造所訂工程合約附施工說明書第十三點約定：「頂樓裝設不銹鋼二噸一只，以利儲水」，依前所言，系爭二棟建物之設計為可獨立使用，是關於水塔之設計亦應符合得獨立使用之程度，則關於前揭第十三點水塔之設計，應解釋為二棟建物應各裝設一只二噸水塔，始符設計使用目的，又水塔係裝設在頂樓，自須在地面裝設一只馬達，俾利用馬達將水打上水塔供使用，則就該只未裝設之水塔應併計一只馬達在內，自符社會一般常情，被告辯稱契約並未約定裝設馬達云云，自不足採，從而原告主張被告應給付原告一只馬達費用七千元部分，尚無不合，應予准許。
代墊混凝土價金五千元部分：原告其主張支出混凝土價金五千元之事實，雖據其
請求傳訊佑生水泥公司為證，惟原告支出上揭五千元混凝土價金，是否用於被告所應負擔之建築合約中，並未提出證據說明，已嫌無據；況原告承攬系爭房屋之建築，究有何遲延或其他原因，致須原告自行購買砂石，原告亦未能舉證說明，是縱原告確有支出五千元之混次土價金，亦難要求被告應支付，是原告此部分之主張亦屬無據。
三、綜上所陳，原告關於系爭委建房屋爭執所主張之十三項金額共計六十六萬八千二百元中，除編號㈣廚房流理台未作得主張三萬元、編號㈥二樓和室未砌磚牆隔間得主張一萬三千零九十三元、編號㈦未裝水塔（一戶）得主張九千五百元、編號㈧未裝避雷針（一戶）得主張八千五百元、編號未裝水塔馬達（一戶）得主張七千元外，其餘主張之項目及金額均屬無據。又對於原告前揭所示得主張之項目及金額中，編號㈣廚房流理台未作得主張三萬元部分，依原告所主張該項流理台未施作，係兩造訂立工程合約後，另行合意僅施作一處廚房，則關於減少之㕑房應減少多少價款，應包含於另行成立之合意中，雖兩造迄未就減少之價額達成合意，惟此減少之價額，究非原告所主張之民法一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、第一百七十九條不當得利返還請求權及第二百二十七條因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於遲延或給付不能之規定行使權利，因不完全給付而生前項外之損害者，債權人並得請求賠償等請求權等請求權基礎所得主張，是此部分三萬元亦不應列入本件原告所得對被告請求之數額中；其餘四項係兩造承攬契約中，承攬人即被告東殼工程有限公司應為之給付，乃被告東殼工程有限公司並未施作，原告本於民法第二百二十七條之規定，請求被告東殼工程有限公司賠償三萬八千零九十三元及自起訴狀繕本送達被告東殼工程有限公司之翌日（被告東殼工程有限公司於八十九年八月九日收受起訴狀，其翌日為八十九年八月十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，自無不合，應予准許，其超過此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、關於原告前揭得向被告東殼工程有限公司請求主張之三萬八千零九十三元中，原告主張被告乙○○應與被告東殼工程有限公司負連帶賠償責任，於其追加起訴狀中表明係依民法第二十八條、公司法第二十三條之規定，另主張依消費者保護法第七條等之規定云云。惟按民法第二十八條、公司法第二十三條規定有代表權之人或負責人應負連帶賠償責任者，限於「因執行職務所加於他人之損害」、「違反法令致他人受有損害」等為要件，而消費者保護法第七條係規定：「「企業經營者違反從事設計、生產、製造商品無安全或衛生上之危險致生損害，企業經營者應負連帶賠償責任。」第五十一條：「依本法所提起之訴訟因企業經營者之『故意』所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之賠償金。」亦係以企業經營者因故意而造成消費者所受損害為要件。經查原告前揭得請求金額之基礎，並非來自於被告東殼工程有限公司負責人乙○○有何違反法令或有何加害於原告之情事，而係因對承攬契約不完全給付所生，核與民法第二十八條、公司法第二十三條」消費者保護法第七條所規定負責人應負連帶賠償責任之要件均不相符，是原告請求被告乙○○應與被告東殼工程有限公司負連帶賠償責任為無理由，應予駁回。
六、原告並陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：兩造所訂之工程合約第三條規定：「工程總價：以每台坪為新台幣三萬八仟元整。本工程總價，不論物價波動或工資漲落、稅捐更動等，乙方不得要求調整，但如有變更設計，變更部份雙方得協議依據本合約原有單價另行增減。」顯見本件之工程款係以每台坪三萬八千元為基礎實作實算方式計算工程總價。依據 鈞院於九十一年六月十三日上午十時在勘驗現場會同兩造施行勘驗實地測量本件工程之實作坪數為一二五點四一坪（414.58x0.3025=125.41坪），反訴被告甲○○應給付反訴原告東殼工程有限公司之工程款為四百七十六萬五千五百八十元（38000x125.41=0000000元），扣除反訴被告已給付之四百十萬元後，反訴被告甲○○應再給付反訴原告工程款六十六萬五千五百八十元，因而請求判決反訴被告應給付反訴原告六十六萬五千五百八十元及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；被告則抗辯：反訴被告已支付予反訴原告之工程款共計四百十四萬元，而關於坪數之計算，依民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者依法理。」自應以政府主管建築機關，依據建築法規予以測量，所頒發之使用執照內容所記載之面積總數，較具公信力，且毋庸爭執。依使用執照記載面積為（變更後）一樓面積為八一．五六平方公尺，二樓面積為八六．五一平方公尺；梯間（即屋頂突出部份，乃兩造爭執部份，所謂的風屋）為一０．九八平方公尺，合計為一
七九．０五平方公尺（換算為五十四台坪）二棟合計三五八平方公尺（即一０八台坪），即四百一十萬四千元，反訴被告給付之金額已超過，反訴原告之請求為無理由等語，求為判決駁回反訴原告之訴。
二、兩造委建工程合約內容，其價金之計算為每建坪工程款三萬八千元，是就反訴原告請求是否有理由，自應探究依系爭建物合計之建坪數換算工程款數額，再扣除反訴被告已繳付之工程款後，反訴被告是否尚有未付之差額等為斷。
三、關於系爭二棟建物之建坪計算：
（一）按系爭二棟建物，反訴被告主張依核發之使用執照，其每棟一樓面積為八一．五六平方公尺，二樓面積為八六．五一平方公尺；梯間為一０．九八平方公尺，合計為一七九．０五平方公尺（換算為五十四台坪）二棟合計三五八平方公尺（即一０八坪）等情，固有台南縣政府工務局所核發之使用執照為憑，惟核發之使用執照所載面積是否即屬承攬建築契約核算面積之依據，依反訴被告所委任之建築師廖振和所陳：「（問：營造廠蓋房子計算的坪數與地政事務所所計算的坪數是否相同？) 不見得，應依承造廠與業主的約定，一般建築師是不算附屬建物（陽台、雨遮）但是民間業者都是連外面都算的，所以應該應依民間與業者的約定。」等語，顯然使用執照所載面積，並非計算承攬建築房屋面積之唯一依據，應視委建之屋主與建造廠商間之約定而定。
（二）查本件兩造承攬建築系爭二棟房屋完工後，兩造曾就系爭二棟建物面積，反訴被告（即甲方）曾開立明細表（附予台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第六九號詐欺案卷宗第三十六頁）予反訴原告（即乙方），在系爭明細表第三十一至三十四項中，表明經反訴被告自行丈量結果為：一樓面積為（一樓寬三四尺．九＊深五一尺．三＝四九坪．七）；二樓面積為（寬三四尺．九＊深五五尺．七＝五三坪．九）；騎樓面積為（０．九三坪＊二＝一．八六坪）；風屋面積為（二坪），反訴原告就上揭四項面積中，關於一樓、二樓、騎樓等三部分之面積均未爭執，惟就風屋之面積另主張而記載為：「甲方丈量錯誤，乙方丈量為三四尺．九＊八．五尺＝八．九七坪，若有爭議，可場實際丈量一次或附圖計算」，是關於系爭二棟建物之合計面積，其一樓面積為四十九點七坪、二樓面積為五十三點九坪，風屋面積為一點八六坪等三項，兩造原已無爭議，應認已符合建築師廖振和所謂：「應視委建之屋主與建造廠商間之約定而定」之約定。而關於屋突即風屋之面積，反訴被告主張為二坪，反訴原告主張為八．九七坪，是兩造就系爭二棟建物面積之計算，其爭執點即在於屋突即風屋面積之計算。
（三）就風屋即屋突之面積，反訴被告雖主張為二坪，反訴原告則主張為八點九七坪，此差異即為兩造關於面積部分唯一之爭執點，觀反訴被告之所以主張風屋面積為二坪，係就三樓屋突之面積扣除樓梯間之面積而得，反訴原告則主張：「風屋的面積，它們只有算二坪，但是風屋實際的面積不只二坪，所以才會發生爭執，我們算後的風屋坪數是七點九坪。」「如果是純粹風屋是可以用磚造的，稅金比較便宜，但是原告要求不是風屋的型態，就是以後還可以搭建三樓，變成三樓的ＲＣ結構，稅金的差額每平方公尺約差了十萬元，所以風屋的面積就不能少算。」等語（見九十一年十一月二十九日言詞辯論筆錄），是就風屋之面積，反訴原告已由原先所主張之八點九七坪縮減為七點九坪，而觀反訴被告本件主張之二棟建物總面積為三百五十八平方公尺（即一０八台坪），係依核發之系爭二棟建物使用執照上所載面積而得，而該使用執照係將屋頂突出部分每棟面積十點九八平方公尺均算入總面積中，二棟建物屋突即風屋面積總計為二十一點九六平方公尺，堪認兩造嗣後就屋突即風屋之面積不予扣除樓梯部分已達成合意，反訴被告原所主張之屋突即風屋之面積為二坪應不足採。再就證人蘇水木陳稱：「（問：最近有無蓋新房？）有，約是於兩、三前蓋的。是被告幫我蓋的。當初是以一坪三萬八千元承造，蓋了約一百坪左右，面積是被告丈量的，後來我亦有叫人來測量，兩個面積均相同。我是蓋獨棟的三層樓房屋，三樓頂也有樓梯間，樓梯間只有附帶樓梯沒有連接對面牆壁，樓梯間的坪數約一坪多，當初我們有約定樓梯間也有算入承造面積，一坪也是三萬八千元的造價。」「（問：當初蓋新房時，為何找上被告承造？）因為原先被告在我們庄內有蓋另一間外省人的房屋，我覺得被告蓋得不錯，我才去找被告來承造。價格方面也是參考那個外省人的價錢，他那一間有無算樓梯間的面積我不清楚。」「（問：是否知道甲○○蓋房屋的事？）知道，因為甲○○有來看我的房屋蓋的不錯，就問我是誰蓋的，原告並說要我幫忙介紹，我才找被告去跟原告接洽。他並問我一坪蓋多少錢，我回答說一坪三萬八千元，當時原告問我時，我的房屋還沒有蓋好。」等語，堪認證人蘇水木委請反訴原告新建之房屋，其屋突即風屋部分，亦有算入每坪造價三萬八千元之面積計算，而反訴被告嗣後再找反訴原告建造房屋，益足證明兩造關於屋突即風屋之面積係全數計算，而非扣除樓梯部分面積。
（四）關於屋突之面積，使用執照核算之面積雖為每棟十點九八平方公尺，二棟為二十一點九六平方公尺，台灣省土木技師公會鑑定結果，依建築技術規則之相關規定丈量為二十二點七八平方公尺，而本院會同兩造勘驗現場丈量結果為二十六點０九平方公尺，各有不同。惟：
①使用執照丈量結果，其長、寬均以牆壁之中心點之基準，然依此基準而丈量
一樓、二樓之面積分別為四十九點三四坪、五十二點三四坪，比較兩造所不爭執之一樓、二樓面積計算結果分別為四十九點七坪、五十三點九坪，顯然②使用執照所示之面積並非兩造合意丈量之面積。
本院於九十一年六月十三日會同兩造現場丈量結果，雖寬度係以牆壁外緣為基準而丈量得十點六五公尺，惟長度丈量所得二點四五公尺，則係依反訴原告之要求而以屋突之頂部長度丈量所得，惟系爭屋突部分之頂部已超出屋突之牆壁，該超出牆壁之屋頂應為雨遮而不得計入屋突之面積，是前揭本院會同兩造丈量所得之面積亦不符合兩造當初合意計算面積之結果，不足為本件兩造計算屋突面積之基準。
③台灣省土木技師公會鑑定結果，其屋突即風屋之面積為二十二點七八平方公
尺，其丈量之依據為建築技術規則之相關規定，而其關於一樓及二樓丈量所得之面積分別為一六三點九一平方公尺（四十九點五八坪）、一七三點九四平方公尺（五十二點六一坪），較接近於反訴被告提交於反訴原告明細表中所示之面積，且台灣省土木技師公會又屬反訴原告請求鑑定之機關，是上揭丈量所得雖較利於反訴被告，被告暨反訴原告乙○○亦於九十一年九月二十七日當庭表明「風屋依照台灣省土木技師公會丈量之六點九坪計算（實際換算所得為六點八九坪）．．」，是台灣省土木技師公會就風屋即屋突部分者量所得之面積二十二點七八平方公尺（合六點八九坪）堪為本案兩造所爭執之屋突即風屋之面積。
（五）綜上所陳，本件兩造系爭二棟房屋面積之計算，關於一樓、二樓、騎樓之面積，應以先前已合意之：一樓面積為（一樓寬三四尺．九＊深五一尺．三＝四九坪．七）；二樓面積為（寬三四尺．九＊深五五尺．七＝五三坪．九）；騎樓面積為（０．九三坪＊二＝一．八六坪），而關於屋突即風屋之面積應採認以台灣省土木技師公會所丈量之六點八九坪，合計面積為一一二點三五坪，以每坪造價三萬八千元計算，其工程款合計為四百二十六萬九千三百元。
四、關於反訴被告已給付之工程款數額：查反訴被告原主張其已支付予反訴原告之工程款數額為四百一十萬元，嗣雖另主張已支付之工程款為四百十四萬元，惟其中增加支付之四萬元部分，依原告即反訴被告所陳，為工程合約原約定：「室內客廳６０＊６０粉花崗石。樓梯面石英磁磚２０＊２６，有橫紋止滑功能」，變更為一律改貼玫瑰紅花崗石所補貼反訴原告之差價，而實際上反訴原告亦依約定，將前揭客廳及樓梯面改舖玫瑰紅花崗石，是此嗣後主張之四萬元自不能算入已支付之工程價款中，則反訴被告本件建造房屋承攬價款，實際已支付之數額為四百十萬元，而本件工程款依前項計算結果合計為四百二十六萬九千三百元，是反訴被告尚有工程餘額十六萬九千三百元尚未支付，反訴原告依兩造工程合約，請求反訴被告給付工程餘額，其在十六萬九千三百元及自反訴起訴狀送達被告之翌日（反訴被告於九十一年七月五日當庭簽收反訴起訴狀，其翌日為九十一年七月六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，其超過此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
叁、據上論結：本件本訴原告及反訴原告之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 二 十 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 王 國 忠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 二 月 二十三 日~B法院書記官 陳 富 賓