臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六五三號
原 告 甲○○訴訟代理人 王武忠律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 鄭慶海律師
邱玲子律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應將台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下簡稱系爭土地），面積一九六平方公尺所有權之應有部分七分之六中之八九平方公尺移轉登記與原告。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）民國六十八年七月間原告之父死亡，遲至七十年間原告等兄弟與其母方辦理繼承登記，所有財產以七等分，其中訴外人吳新吉不願與其他繼承人交換應有部分，乃於每筆土地皆有七分之一之應有部分，而其他繼承人因互相交換應有部分而持有某筆土地七分之六之應有部分。
（二）依家族會議之原意，因吳家老厝座落於系爭土地，而家人皆希望登記於原告名下由原告繼承該土地之七分之六應有部分以保管老家，惟因代書作業錯誤，竟將相鄰同鄉段一七八地號登記於原告名下，而系爭土地則登記於訴外人吳正賢名下。至七十二年、七十四年間訴外人吳正賢因需款週轉，乃懵然不知以系爭土地持向被告抵押借款新台幣（以下同）六十萬元，僅於被告至現場堪察時，以口頭言明，抵押借款之土地並非系爭地號土地，被告因該地號有吳家老厝座落其上，當然點頭表示同意。殊不知訴外人吳正賢遲遲無法清償借款，且雙方已驚覺即將辦理登記之土地有誤，乃共同會商解決，於訴外人吳正賢之見證下，兩造簽定同意書，內容為原告將同段一七八地號土地之應有部分七分之六移轉予被告，而被告則應於訴外人吳正賢將系爭土地之應有部分七分之六買賣移轉予被告後，再將其中八十九平方公尺移轉登記予原告，原告隨即於七十四年九月四日履行義務，而被告則藉各種名義拖延不辦理移轉登記，延宕至今，爰依上開同意書之契約法律關係，請求判決如訴之聲明所示。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、系爭土地，因吳家老厝（祠堂）座落其上，家族原意係希望登記於原告名下，惟因代書作業錯誤，而登記於第三人吳正賢名下，眾人皆未察知。
２、七十二年間訴外人吳正賢向被告借款，被告至現場勘察時，雙方亦言明，抵押借款之土地，並不包括吳家老厝座落之系爭土地，換言之，兩造間之同意書僅係將因代書作業之錯誤予以反正而已。
３、至七十四年間訴外人吳正賢於認定自己無法清償所欠後，即與被告協商，將包括系爭土地等幾筆土地移轉與被告以為清償，惟於移轉登記前，在其見證下，由兩造簽立同意書，可證原告係背負家族使命而與被告簽立同意書，至於其他情節則毫無所悉，另外土地謄本記載之面積與當事人意思不符，亦可佐證。
４、反觀，被告從事土地仲介達數十年，對於土地地目公告地價、公告現值、分區使用用途等無不了然於心，被告願意與原告簽立同意書，自有其考量，自應依同意書所載履行其義務。
（四）本件被告應移轉登記之土地面積，同意書所載與土地謄本記載之事實不符，敬請 鈞院依法判決。
三、證據：提出同意書一份、土地謄本二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）被告所有之系爭地號土地於七十四年八月十三日與原告簽訂同意書時，即為建地，反之，原告所有依該同意書與被告對待給付交換登記之同段一七八號，則為道路預定地，惟被告當時尚不知該一七八號土地為道路用地之情事，因此同意以上述所有一五二號價值較高之建地與原告所有價值較低之一七八號道路預定地，以同等面積即各為八九平方公尺之對待交換所有權登記，依經驗法則應可認定被告已遭受財產價值未對等交換之損失，而有違衡平原則。
（二）按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付」民法第二百六十四條定有明文。茲查，原告固於七十四年八月二十日以買賣為原因，將一七八號土地其應有部分七分之六所有權移轉登記予被告所有，然該一七八號土地，面積為八十二平方公尺，此有附呈土地登記簿謄本可證，則上述面積及應有部分比例計算，被告實際取得該土地之面積僅為七０．二八平方公尺（強）（計算方法八二平方公尺×六÷七＝七０．二八平方公尺）自與同意書記載「．．．○○○鄉○○段○○○○號面積０．００八九公頃權利人甲○○則要登記給乙○○所有，右所示地號的面積以持分七分之六計算，而不是以全部計算．．．」之約定不合，申言之，上開約定係指被告應取得之持分為七分之六，應有部分面積為０．００八九公頃而言。準此，原告顯有減少給付一八．七二平方公尺之土地面積（即八九平方公尺減七
二．二八平方公尺等於一八．七二平方公尺）予被告之事實，則原告在未補足（給付）該減少之土地面積辦理所有權移轉登記予被告前，被告依上開法條規定，自得主張拒絕自己之給付，且由於一五二地號土地與一七八號兩筆土地，一為建地，一為道路預定地，價值懸殊，原告應給付之土地既價值較低，且面積又不足，則被告拒絕給付，亦不違背民法第二百六十四條第二項規定，從而原告提起本訴，即非有理由。
（三）退步言，設令原告之請求尚可以成立，敬請參酌被告已給付原告之一七八號土地價值偏低，給付之面積又不足等情形，賜准依民法第二百六十六條第一項後段：「．．．如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付」之規定，核減被告應移轉登記之面積（坪數）。
（四）系爭土地其中應有部分七分之六，於七十四年九月十日登記為被告所有前，係屬訴外人吳正賢所有，訴外人吳正賢曾於七十二年八月二十二日及七十四年一月十四日先後提供系爭土地設定五十萬元及一十萬元（合計六十萬元）之抵押權予訴外人李吳秋香，並借用同額之金錢，為此訴外人吳正賢並簽發面額各二十萬元之本票三張交給李吳秋香作為債權證件。迨至七十四年八月初訴外人吳正賢擬結束事業卻苦無力償還本息遂與被告商量解決之道，經雙方同意系爭土地應有部分七分之六以買賣移轉登記為被告所有，並由被告承受上述六十萬元抵押債務及取得訴外人吳正賢所簽發之本票三張在案。
（五）嗣因被告發覺原告所提供欲與被告交換之同段一七八地號土地係屬道路用地，兩者價值懸殊，認如此相互對待給付，有違衡平原則，原告自知理屈，乃於七十五年十月四日先由訴外人吳正賢撥電話給被告要求被告將已受領登記之一七八地號土地所有權返還予原告，雙方同意解除同意書之約定等情，被告認事涉原告之權益，應由原告出面為意思表示方屬正辦，為此，原告遂於翌日再撥電話給被告，雙方達成協議，由被告將一七八地號土地應有部分七分之六所有權移轉登記返還予原告並將所持有由訴外人吳正賢所簽發之面額共計六十萬元本票三張同時返還，原告則將同意書交給被告，以示雙方解除同意書之契約關係，被告因恐原告言而無信，乃將雙方解除同意書之契約關係之談話內容予以錄音存證，此有錄音帶並附上譯文供參，是則兩造既於七十五年十月五日以口頭相互意思表示，雙方解除同意書之契約關係，則原告復依據業已解除契約之同意書請求被告履行同意書之約定，即嫌無據。
三、證據：提出關廟鄉公所都市計畫土地使用分區證明書一紙、錄音帶譯文二份及錄音帶一捲為證。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於七十四年八月十三日簽訂同意書，約定訴外人吳正賢同意將系爭土地登記予被告後，登記完成後被告願將其中八十九平方公尺移轉登記予原告，原告則同意將其所有同段一七八地號土地之權利移轉登記予被告，而系爭土地已於七十四年八月二十二日移轉登記予被告，原告亦已依上開同意書之約定於七十四年九月四日將其所有同段一七八地號土地所有權應有部分七分之六移轉登記予被告，惟被告竟未依同意書之約定，將系爭土地其中八十九平方公尺移轉登記予原告，爰依上開同意書之約定，訴請被告將系爭土地，面積一九六平方公尺所有權之應有部分七分之六中之八九平方公尺移轉登記與原告等語。
二、被告則以：兩造雖有於七十四年八月十三日簽立系爭同意書，惟該同意書嗣因被告發覺原告所提供欲與被告交換之同段一七八地號土地係屬道路用地，與原告所有之系爭土地價值懸殊，認如此相互對待給付，有違衡平原則，原告自知理屈，已於七十五年十月間經雙方同意解除同意書之約定，是原告依該同意書之契約法律關係，訴請被告履行契約，顯屬無據，又縱系爭同意書仍屬有效，惟依同意書之約定原告應將一七八號土地面積八十九平方公尺，其應有部分七分之六所有權移轉登記予被告所有，然該一七八號土地，面積僅八十二平方公尺，則上述面積及應有部分比例計算，被告實際取得該土地之面積僅為七０．二八平方公尺，自與同意書之約定不合，原告顯有減少給付一八．七二平方公尺之土地面積（即八九平方公尺減七二．二八平方公尺等於一八．七二平方公尺）予被告之事實，則原告在未補足（給付）該減少之土地面積辦理所有權移轉登記予被告前，被告依民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，自得拒絕之給付，且系爭土地與一七八號兩筆土地，一為建地，一為道路預定地，價值懸殊，原告應給付之土地既價值較低，且面積又不足，則被告拒絕給付，亦不違背民法第二百六十四條第二項規定，從而原告提起本訴，非有理由等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於七十四年八月十三日簽訂系爭同意書，約定訴外人吳正賢同意將系爭土地登記予被告後，登記完成後被告願將其中八十九平方公尺移轉登記予原告，原告則同意將其所有同段一七八地號土地之權利移轉登記予被告，而系爭土地已於七十四年八月二十二日移轉登記予被告，原告亦已依上開同意書之約定於七十四年九月四日將其所有同段一七八地號土地所有權應有部分七分之六移轉登記予被告，惟被告至今尚未將系爭土地其中八十九平方公尺移轉登記予原告等情，業據原告提出同意書一份及土地謄本二份為證，復為被告所不爭執，固堪信為真實。
四、惟按給付判決必須明確記載給付之內容，且該給付內容之範圍必須明確且可得執行，給付判決始能達到確定判決所欲發生之確定力及執行力以解決當事人間之爭執，又起訴狀應表明應受判決事項之聲明，而除別規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第二百四十四條第一項第三款及第三百八十八條亦分別定有明文，是原告提起給付之訴，亦須於其訴之聲明表明可得執行及可得確定之給付範圍，而法院亦只能在原告聲明之範圍內，就其聲明事項是否可得確定及執行而為判決。次按分別共有，乃數人按其應有部分，對於一物，共同享有所有權，而共有人之應有部分並非侷限於系爭土地之特定部分，而係抽象存在於共有物之任何部分，共有人固可簽立同意書將共有物特定一部讓與他人，惟仍應待共有人取得共有物特定一部之單獨所有權時，始得將該特定一部之所有權辦理移轉登記予受讓人，在共有人未取得共有物特定一部之所有權前，因共有人只有應有部分，而應有部分又係抽象存在於共有物之任何部分，並無特定一部之單獨所有權，則顯無特定之部分可辦理所有權移轉登記，受讓人應只可請求共有人移轉按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有關係。查本件原告請求被告就系爭土地辦理所有權移轉登記，係為給付之訴，原告訴之聲明為「被告應將台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積一九六平方公尺所有權之應有部分七分之六中之八九平方公尺移轉登記與原告」，且於八十九年九月四日言詞辯論期日亦表明，訴之聲明係請求被告移轉系爭土地中之八十九平方公尺之特定面積，無特定位置（詳本院八十九年九月四日言詞辯論筆錄），則原告訴之聲明所請求給付之標的顯無從特定。再者，本院八十九年九月十八日再次闡明是否請求移轉應有部分時，原告則仍確定堅持係請求移轉特定面積八十九平方公尺（詳本院八十九年九月十八日言詞辯論筆錄），則原告請求被告給付者為系爭土地之一部分，而非土地應有部分，惟查系爭土地現仍係由被告與訴外人吳新吉分別共有，被告之應有部分為七分之六，訴外人吳新吉之應有部分為七分之一，為兩造所不爭執，且有土地謄本在卷可查，則被告對系爭土地只有應有部分七分之六存在，並無某特定八十九平方公尺土地之單獨之所有權存在，顯亦無從辦理移轉登記至明，則原告訴之聲明所請求之事項，顯無從確定且無法執行，而原告於本院八十九年九月二十七日言詞辯論期日仍堅持訴請本院依上開聲明為判決，依上開說明，其起訴顯不合起訴程式，且無從准許，應予駁回。
五、兩造其餘之主張或抗辯是否屬實，因與本院上開判斷不生影響，均無予以審酌之必要，併予敘明。
六、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 童來好右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日~B法院書記官 鄭佩玉