臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六○七號
原 告 育達營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳炳輝律師被 告 台南縣將軍鄉公所 設台南縣將軍鄉忠興村一九○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳惠菊律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）玖拾萬貳佰壹拾肆元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保，請准於宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十八年七月十七日承攬被告所屬將軍鄉南二十六線至青山漁港拓寬二期工程，造價四百五十八萬八千元，此有工程合約可稽。原告依約施工，俟因該工程須變更設計，亦經被告函覆在案，徒因被告違約未依變更設計由原告施工，致該工程停工達六個月以上，業經原告寄發存證信函終止合約。稽此，原告施工之部份費用為三十六萬八千五百二十八元，空污費代繳金二萬一千零四十六元，營造綜合保險費五萬一千八百四十元，履約保證金四十五萬八千八百元，合計為九十萬二百十四元，爰依合約及代墊法律關係，請求如聲明所示之判決，以維權益。
（二）按兩造合約第二十三條（三）約定，因非歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次月起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方（即被告）要求終止本契約。原告依被告提出設計工程圖施工，俟因該工程圖設計規劃有誤無法施工，經原告陳報被告變更原有設計，經被告核定同意另再由其提出變更設計圖，於此變更期間，工程確有設計疏誤無法施工而停工之實。
（三）原告所認有關變更設計不須停工亦不需延展工期，顯與實情不符，被告變更設計圖面之規劃及提出原告期間已達六個月以上，如何依原合約所定期間完工，而不需延展工期，況變更設計須待圖面設計完成始能施工此為當然之理，被告陳稱無停工，顯昧於實情卸責之辭，而須變更設計之責既歸咎於被告所致，則嗣後議價之成否，即不可歸責於原告所致，蓋因原告依合約設計施工，徒因原施工圖設計錯誤，無法成事，此項責任應屬被告甚明。稽此，原工程設計圖即有疏誤，無法施工，而有停工，亦經被告另行於停工期間變更設計，提出圖面由原告施製，徒因議價未成索性要求原告再依原設計施工，無異強人所難，孰有被告所陳其有隨時變更設計之權所可解釋，已違誠信原則之履行，因此原告既已終止合約而有停工之實，請求代墊保證金及已施製工程款之給付，於法有據，請賜判決如聲明所示。
三、證據：提出合約書一件、被告通知原告議價時間之函文一件、原告終止契約之存證信函一件、停工及工程變更申請書各一件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）若受不利判決願供擔保請准予宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按兩造所定之工程合約書第九條第二項規定前款事故之發生，如使本工程全部或部份必須停工時，當其停工原因消滅後乙方（即原告）應即復工，而其停工，乙方應自事實發生日起伍日內向甲方（即被告）提出書面報告，而該條第一項亦規定如需延展工期，亦應於事故發生後伍日申請展延工期。然查本件原告公司雖曾於工程進行中申請變更設計，惟原告公司自始均未向被告將軍鄉公所提出停工之書面報告亦未提出展延工期之申請，顯見原告公司亦認就有關變更設計不須停工亦不需延展工期，否則原告公司何不依雙方合約之規定申請停工及展延工期？
（二）又查本件工程原告公司雖已申請變更設計，惟因嗣於議價時原告公司以九公尺鋼板樁每公尺八千四百元之單價估價。而經被告將軍鄉公所向其他廠商詢價相同規格之九公尺鋼板樁價格約為二千六百元至三千二百元之間，兩造因議價不成，故有關工程變更設計之程序實尚未完成，更何況本件係因原告公司以高於市售價格二倍多之價格報價以致無法議價並變更設計，係因可歸責原告之原因所致非可歸責於被告。
（三）在退萬步言，如認本件工程已完成工程變更設計之法定程序，惟按兩造合約第十條第一項規定本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議，本件工程既已因原告之估價過高而議價不成，依上開規定被告公所亦得隨時變更該乙方即原告公司所申請之工程變更設計，故被告公所要求原告公司以原設計施工亦非無據！
（四）綜上所陳，本件工程原告公司迄今均未向被告提出停工之書面說明，顯然該工程並未有開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工之事實。更何況，縱有停工之事實，亦係因可歸責於原告公司就有關變更工程估價超過一般市價而議價不成所致！故原告起訴主張本件工程係因被告違約致該工程停工達六個月以上而欲終止合約顯屬無據！
三、證據：提出合約書一份、估價單五張、被告通知原告復工函文一件、系爭工程參加投標廠商紀錄表一件、公開招標公告一份等為證。
理 由
一、本件原告起訴主張其於八十八年七月十七日承攬被告所屬將軍鄉南二十六線至青山漁港拓寬二期工程，總造價四百五十五萬八千元，原告即依約施工，然因該工程設計無法施作而須變更設計，此亦經被告同意，嗣因被告違約未依約變更設計由原告施工，致該工程停工達六個月以上，違反兩造合約第二十三條之規定，原告遂於八十九年六月十日寄發存證信函終止該合約，則原告已施工之部份費用三十六萬八千五百二十八元與履約保證金四十五萬八千八百元，及為被告代繳之空污費二萬一千零四十六元與營造綜合保險費五萬一千八百四十元，合計共為九十萬二百十四元，被告自應返還原告，爰依終止契約及代墊之法律關係，訴請判決如聲明所示。被告則以原告雖曾於工程進行中申請變更設計，惟原告公司自始均未向被告提出停工之書面報告，亦未提出展延工期之申請，嗣於議價時因原告報價過高致兩造議價不成，故有關工程變更設計之程序係因可歸責於原告之事由致未完成，被告即要求原告公司以原設計圖施工，原告自無得終止契約之事由，則原告終止兩造之合約並不合法等語資為抗辯。
二、經查，被告為辦理「南二十六線至青山漁港拓寬工程（二期）」之工程採購招標事宜，於八十七年五月二十一日於民眾日報上公告其招標事項，並將工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料規範、施工說明書、補充說明書）及其他規定文件等陳列在被告公所祕書室以供投標廠商閱覽，嗣於八十八年七月九日公開招標結果由原告以四百五十八萬八千元得標，得標後，兩造旋於同年月十七日簽訂工程合約書，因之，原告即於同年七月二十七日申報開工，然因原地上搭建之房舍未拆遷，原告遂於同年八月三日，向被告申請停工，而被告於八十八年十月初，亦以已拆除蚵架，通知原告於八十八年十月四日復工，惟原告又於八十八年十月四日以「本工程甲型擋土牆之坡面工部分，由於所設計高程位於海平面以下，而鋼板樁只設計單側無法效擋水，且此坡面工部份又無模板之設計數量，因此無法依設計圖施作」為由向被告申請變更工程設計，被告亦同意變更設計，然因變更設計所須之費用兩造無法達成合意致未完成變更設計之程序；且原告因標得系爭工程，已繳交履約保證金四十五萬八千八百元予被告，並為被告先行繳納空污費二萬一千零四十六元與營造綜合保險費五萬一千八百四十元等情，有工程合約書一件、被告（八九）所建字第二九九九號變更設計議價函一張、原告與訴外人浩成興業有限公司等之估價單五張、原告停工申請書及工程變更申請書各一件、被告（八八）所建字第九四００號通知原告復工函一件等在卷可憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。原告又主張系爭工程係因被告之設計有誤致其無法施工，此非可歸責於原告之事由致該工程停工超過六個月仍無法復工，其依兩造合約第二十三條之約定，已於八十九年六月二十三日以存證信函通知被告終止系爭契約，則契約既已終止，被告自應返還代墊之空污費及保險費，並應給付已完成工程項目之價額並退還履約保證金等語，然被告則執前開情詞置辯，則本件兩造爭執之點厥為原告是否已合法終止系爭契約？即原告因無法施工致停工是否係不可歸責於原告？
三、按兩造所簽訂之工程合約書第二十三第三款約定：「因非歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方要求終止本契約，對已完成工程項目，依契約規定估驗估價。」有該合約書在卷可憑，則原告主張依該條款終止系爭契約，首應審究者為停工之原因是否係非可歸責於原告之事由所造成。查系爭工程於公開招標時，既已將該工程之圖說（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料規範、施工說明書、補充說明書）及其他規定文件等陳列在被告公所祕書室以供投標廠商閱覽，而原告亦自陳其於投標前曾閱覽過系爭工程之設計圖說，亦曾至現場勘察；是原告既為一專業之投標廠商，則其對該設計圖說之現場施作有無困難，自應於投標前即可依其專業知識判斷決定，其若對系爭工程之原設計圖說認為有變更之必要性，本應於投標前即向被告提出該圖說無法施作之異議，而非於投標後再以不能施作為由向被告申請變更工程設計，故縱系爭工程之原設計圖說確實無法施作，然原告既因疏誤不察而逕行投標，自有過失。且嗣後兩造就變更設計部份既未達成合意，原告自應依原設計圖說施作，而原告若因其本身專業能力之不足或因於投標前判斷之疏誤致其無法依原設計圖說施工而致系爭工程停工，自難謂無可歸責於原告之事由，故原告主張其有終止契約之權利，即無所據。況縱該停工事由係非可歸責於原告，然依前開條款之約定「停工達六個月仍無法復工者，乙方得於一個月內向甲方要求終止本契約」，惟查原告係於八十八年十月二十日停工，停工後並未復工一節，此為原告自陳在卷，則系爭工程於八十九年四月二十日即已停工達六個月，原告依系爭合約之約定，若欲終止該契約，本應於八十九年五月二十日以前終止該契約，然原告遲至八十九年六月二十三日始以存證信函通知被告終止契約，已逾契約終止權之一個月期限，自非合法。又依系爭工程合約第十七條第二款約定：「乙方應於訂約時，提供新台幣四十五萬八千八百元整履約保證金，：：」及台南縣機關工程採購投標須知暫行要點第二十三點規定：「履約保證金或差額保證金得於工程完成百分之廿五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還」，即履約保證金必須完成部分之工程或於完工後始得請求，然依前所述，原告終止系爭契約既於法無據，其以終止契約為由，請求被告給付部分之施工費用三十六萬八千五百二十八元及退還履約保證金四十五萬八千八百元，自無理由，應予駁回。
四、又按兩造契約之補充約定即「將軍鄉公所營造綜合保險補充規定」第三條、第七條分別約定「本工程契約簽妥後於本所通知開工時，承包商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應訂明本所為受益人。：：」、「本工程承包商得以第一次估驗時請求一次付給營造綜合保險費：：」有該補充規定附卷可稽，則原告雖代被告先行繳納該營造綜合保險費，然其得請求返還之時期應係於系爭工程第一次估驗以後，而本件系爭工程既尚未辦理第一次估驗，此亦為兩造所不爭執，則原告請求被告返還該營造綜合保險費五萬一千八百四十元，亦無理由，應予駁回。另空污費二萬一千四十六元，兩造已合意由原告先行繳納，於系爭工程完工時始行結算一節，已據原告自陳在卷甚明，而系爭工程既尚未完工，原告請求被告給付該空污費，自亦無所據，應予駁回。
五、綜上所述，系爭工程之停工原因既非無可歸責於原告之事由所致，則原告主張依據系爭契約第二十三條第三款終止該契約，自非合法。從而，原告主張依據終止契約及代墊之法律關係，原告請求被告給付施工之部份費用三十六萬八千五百二十八元、履約保證金四十五萬八千八百元、空污費二萬一千零四十六元與營造綜合保險費五萬一千八百四十元，均無理由，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 洪碧雀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日~B法院書記官 陳麗玲