臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六二七號
原 告 乙○○○
甲○○訴訟代理人 陳清白律師被 告 丙○○訴訟代理人 黃厚誠律師右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台南市○區○○段○○○○號、地目旱、面積二八０˙０六平方公尺，應有部分0000000分之六六一一六四之土地移轉登記予原告乙○○○；應有部分0000000分之三三０五八二之土地移轉登記予原告甲○○。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之八十七，原告甲○○負擔千分之三百零四，餘由原告乙○○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應將坐落台南市○區○○段○○○○號、地目旱、面積二八０˙０六平方公尺，應有部分0000000分之六六一一六四之土地移轉登記予原告乙○○○；應有部分0000000分之三三０五八二之土地移轉登記予原告甲○○。㈡被告應給付原告乙○○○新台幣（下）二百七十三萬八千五百七十三元；給付原告甲○○一百三十六萬九千二百八十七元，及均自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢前第㈡項請求原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠民國（下同）七十七年五月間，原告與訴外人楊美華三人共同出資購買坐落台南
市○區○○段三三四及四二七號二筆土地（下各稱系爭三三四號、四二七號土地），由原告出資六十萬元，甲○○出資三十萬元，約定原告乙○○○持分二百坪，甲○○持分一百坪，餘歸訴外人楊美華。由於上開二筆土地為農地，原告無自耕能力，因此約定將該二筆土地信託登記在楊美華之小叔及被告名下，並由被告立承諾書交原告。嗣土地法於八十九年二月二日刪除三十條之規定，原告乃於八十九年三月三十日、八十九年六月七日二度去函向被告終止信託關係，請求將該土地所有權移轉登記予原告，詎被告拖延不為辦理。由於上述存證信函於終止信託關係時用語不甚明確，爰再以本件訴狀繕本之送達為終止信託關係之意思表示。又原告乙○○○、甲○○之應有部分各為二百坪、一百坪，其持分百分比之計算為：一坪＝三點三零五八二平方公尺，200*3.30582=661.164平方公尺（乙○○○部分），100*3.30582=330.582，二筆土地總面積為280.6/2933.41=3213.47平方公尺，原告持分比例各為661164/0000000、330582/0000000。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。被告同意者。.... 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
.... 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。
㈢次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」；又
給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限（八十五年台上字第一三八九號判決參照）。
㈣查本件系爭建南段四二七號土地因被告高明輝擅自於其上建造房屋，致該筆土地
違反農業發展條例第三十一條：「耕地之使用，應符合區域計劃法或都市計劃法土地分區使用管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」之規定，而不得移轉登記予原告，鑒於上開土地之給付不能，乃可歸責於被告之事由造成，且被告亦不可能拆除房屋恢復原狀，爰依民法第二百二十六條第一項、民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、四、七款之規定為訴之變更，亦即將系爭四二七地號土地移轉登記之請求，變更為訴之聲明第二項之損害賠償。
㈤系爭四二七號土地經鑑價結果值一千三百三十一萬零三百四十八元，據此，原告
乙○○○可請求給付二百七十三萬八千五百七十三元，甲○○可請求給付一百三十六萬九千二百八十七元（計算方式：00000000*661164/0000000=0000000，00000000*330528/0000000=369287）。
㈥按合夥者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一
項著有明文，本件兩造各自出資購買土地，因礙於當時購買農地須具有自耕能力限制，故將土地信託登記在被告名下，俟將來法令解進或取得自耕能力後再移轉過戶。原告購買系爭農地純係為將來年邁退休後悠遊林下之用，與被告間既無經營共同事業之意思，亦無營利之圖，此從雙方一無合夥契約，二無事業經營計劃可得證明。再者，雙方笱係合夥，則只有股東出資額即個人股份若干之問題，自無所謂信託登記之必要。且如係為合夥牟利，當保持土地於隨時可能出售狀態，起有隨便被告建屋使用之理？由是可見被告合夥之說只是矯飾之詞，不足採信。㈦系爭土地雖為農地，但緊鄰市區，交通便利，深具發展潛力，雖景氣低迷，但價
值絕對遠在一般鄉下土地之上。以台南市近郊鄉鎮如永康、仁德、新市而論，該鄉鎮市之土地每坪尚不止一萬五千元，和台南市○○街土地每坪又啟止這般行情而已？原告購地距今已十餘年，土地價值早已翻了幾翻，若再以當時行情評斷今日，豈非不合時宜至極？㈧系爭土地當時係由楊美華及原告二人共同購買，高明輝只是登記名義人。由於楊
美華登記在高明輝土地並無憑據，因此要求丙○○讓其設定一千五百元之抵押權以資確保。不料事機不密，遭乙○○○、甲○○知悉提起背信即偽造文書告訴，楊美華與丙○○為求脫罪才編出楊美華接手購買丙○○持分之說詞，始渠等設定抵押權之行為合理化。試問：楊美華如係事後才承受丙○○土地之人，則⑴楊美華何以在其寄發之存證信函中承認一開始即有出資購買土地？⑵原告二人至愚亦不可能誤認不相干之人為出資購買人而對之提告訴。⑶丙○○果真出售土地與楊美華，則資金來源、交付情形為何？當不難查明。⑷楊美華如係事後才接手，則之前再無任何權源情形下，何能建造房屋？㈨按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用詞句，民法第九十八條定
有明文。查丙○○所出具之承諾書中雖有合夥字眼，惟此不過為丙○○在欠缺法律素養之情況下憑其有限常識所使用字眼，並非雙方確有合夥經營共同事業之意思。又依民法第六百六十八條：「各合夥人之出資，及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有」，及同法第六百八十三條：「合夥人非經他合夥人全體之同意不得將自己的股份轉讓於第三人」之規定，丙○○又豈能不經他合夥人同意，隨便出售股份與他人並設定抵押權？地檢署所以處分不起訴，無非見丙○○與楊美華已主動途銷抵押權之設定，原告二人無損失，才未深入追究。
㈩當事人雙方從友好交惡，乃緣於楊美華有意在土地上建屋遭原告反對，楊美華不
聽勸導反以：「我又沒有使用到你們部分」相詰，繼而一意孤行所致。楊美華以丈夫高鳴範之名義建屋就完成於何時，原告並不知情，更別說曾介紹訴外人呂金益承包該工程。據悉，該工程係楊美華得知當時同住於國民路之鄰居陳金生剛完成房屋之修繕，故而從陳金生處問得承包商電話而僱用，此情只要傳訊陳金生則真相可明。
原告買地當時雖不能預料法令將於何時變更，但亦不認為日後即決無取得自耕能力而登記土地之機會。
「民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲
明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。」、「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第二百二十六條第一項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付，如債權人起訴請求為原定之給付，而未依民事訴訟法第二百五十六條第三款變更為請求賠償損害之訴者，應認其訴為無理由而駁回之。」（最高法院四三年台抗字第二三號、七三年度台抗字第一四七號、院字第二四七八號）。系爭土地因被告或其家人建屋於上，致有違農業發展條例農地必須農用之規定而無法移轉，且屋主又無拆屋恢復原狀之可能，顯見情事已變更並可歸責於被告，是原告為訴之變更，自無不許。
本件原告原依拖關係請求返還信託物，惟慮及兩造信託土地當時尚無信託法之制
定，恐信託效力遭質疑，故特將請求權追加為：如依據信託關係請求為無理由時，亦請依不當得利之法律關係判決。
三、證據：提出土地登記謄本二件、承諾書一紙、存證信函暨對造回函共七件、楊美華存證信函一份、台南市東南地政事務所函一份、年地價稅課稅明細表一份為證，並聲請本院向台南市東南地政事務所函詢系爭二筆土地是否辦理廢耕。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回。若受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告不同意原告就本件為訴之變更：
𨛯按民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之因情事變更而以他項聲明代最初之
聲明者，係指客觀之情事有所變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的而言。又情事變更原則為私法上之原則，此原則之適用，旨在對於當事人不可預見之情事變更予以救濟（參照最高法院八十八年度台上字第二六九五號判決意旨）。並依民法第二百二十七條之二關於情事變更之一般性原則規定，係指契約或非因契約所發生之債，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者而言。並參照該增修條文之修正理由，情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例。
㈡原告主張因可歸責於被告（被告否認）事由之給付不能之相關判決（原告誤植為判例）以為主張，亦與本件情形不合，應不得予以援用：
查原告據以請求就系爭四二七地號土地部分，將其原訴之聲明由請求移轉應有部分變更為給付金錢之訴，無非係以因被告於該地上建造房屋致其無法辦理所有權移轉登記云云，而謂此乃可歸責於被告之事由而請求損害賠償。惟，系爭土地上之房屋已建造有十餘年，此乃原告於提起本件訴訟前早已知悉，而非於本件訴訟繫屬後始興建該屋或始為原告知情。且原告宋劉金業於該屋建築時尚請建築施工者呂金益在路邊留一塊地.... 留大約兩百坪土地。（見鈞院九十年八月十日言詞辯論筆錄）且蓋房子之呂金益尚係乙○○○介紹給高鳴範（原告之兄）、楊美華。（見九十年七月二十四日言詞辯論筆錄）揆諸依前述實務見解及條文意旨，原告當不可就本訴為訴之變更。
㈢退而言之，本件倘確因前述房屋之存在致其受有損害（被告否認之），亦早為原告所明知：
而與所謂之因情事實更非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟目的之旨趣不合，蓋因原告最初大可以現所持請求變更之理由直接請求被告為給付金錢之訴。是原告據此為由請求訴之變更，不但於法無據，亦甚妨礙本件訴訟之終結及被告之防禦。
㈣又自兩造當初購買系爭土地後，因該地列屬都市計畫保護區，致土地價格低迷、
脫手不易。被告之兄高鳴範遂徵得原告之同意，於系爭四二七地號土地上建造房屋，原告乙○○○該時並介紹案外人呂金益承包該建築工程，迄今已有十餘年。原告今主張被告丙○○擅自於該地蓋屋乙節與事實顯有未合。縱使現因礙於相關法令之限制，因有前述房屋坐落系爭土地之上致無法辦理所有權移轉登記，然此亦非因可歸責於被告之事由所致之給付不能。而就此點原告不僅早已知悉同意，甚介紹承包工人以便高鳴範興建，何來可歸責於被告之事由一詞。否則原告於十餘年怎未就此點向被告或高鳴範以為爭執？是原告據此為由訴請被告為損害賠償，除於程序上未為合法已如前述外，於實體法上亦無理由，蓋被告未曾管理使用系爭土地，乃係原告與高鳴範間之爭執，原告此部分之請求應無理由。
㈤且查依原告二人之主張，其與訴外人楊美華共同出資購買系爭土地，信託登記予
被告名下。今土地上有訴外人高鳴範（楊美華之夫）之房屋，致未能移轉登記。依原告主張，渠等之共同出資人在其上蓋屋，與未曾管理使用系爭土地之被告丙○○（依原告主張僅係受託登記），有何干連？為何不能移轉土地原因（即蓋建房屋行為），係可歸責被告丙○○？而非原告所主張之共同出資人？㈥再者，原告亦未證明其之請求基礎。查原告主張其與楊美華間非合夥契約，則究
為何種契約關係？未見原告說明。則此，如何判斷原告二人與楊美華等三人對被告丙○○之「信託契約」係可分？而得由被告二人聲明主張各別終止「信託關係」？單獨移轉登記乎？而非原告二人與楊美華三人共同終止？此與民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條應由全體為之之規定不符，信託契約似仍未合法終止。且此信託行為亦屬消極信託，原告亦不得主張之。雖原告嗣又主張依不當得利請求，然查被告丙○○並非使用土地之人，何來得利？且既為消極信託即為不法之原因而為給付，依民法第一百八十條第四款之規定，原告亦不得請求返還。
㈦另被告亦否認原告前就系爭土地及坐落其上房屋之鑑定報告結果。蓋依該鑑定報
告，除有誤認坐落系爭四二七地號土地之建物（門牌號碼：台南市○區○○街○○○號）為被告所有之明顯錯誤外，其據以估算系爭土地價格之結果顯然偏高而不合理。蓋系爭土地乃屬農業用地，且位屬都市計畫保護區，實際所在地點亦極為偏僻，靠近機場。就市場價值而言，本即乏人問津，又偏值目前市場不景氣之影響，該鑑定仍以每坪一萬五千元之高價予以估算，顯有為原告哄抬系爭土地價值以利其高額求償之嫌。此經鈞院至現場勘驗亦足瞭然。況兩造當初購買系爭土地時，原告二人當時僅共以九十萬元低價即取得系爭土地三分之一應有部分之權利，如今卻要求被告應給付渠等高達四百多萬元之金額及三三四地號土地之持分，顯不合理。縱歷經十餘年來之物價指數波動，依目前不動產市場之低矮價值，系爭土地價值應反降方是，無可能有千萬餘元之價值。倘若系爭土地確值如此高價，被告願將持分出售予原告。
㈧且，系爭四二七地號土地，依目前現使用狀況，已有部分面積係供作道路用地使
用。前經被告委請台南市東南地政事務所測量結果，該地目前有二四七．四七平方公尺係為道路用地。是就此部分亦應由兩造依比例分擔始為合理，該鑑定報告亦未為之，洵不可採，併予敘明。
㈨本件緣起兩造共同合夥出資購買系爭二筆土地，以期日後如地目變更出售賺取差
價利益，此為兩造所不爭執。縱原告今以終止信託關係提起本訴，為本件信託關係既係因合夥契約成立，則該信託關係之消滅自須該合夥關係正紙或消滅始得主張。查兩造當初既係以地目變更後出售系爭土地賺取差價之利潤為合夥目的，並因受限於當時法令之限制，始將系爭土地登記於被告名下。惟依民法關於合夥解散或隱名合夥終止之規定，須因合夥期限屆滿，或全體同意，或目的事業已完成不能完成，或出名營業人死亡或受禁治產之宣告，或營業之廢止或轉讓等事由始得進行清算，之後始能請求合夥財產之分析。經查目前並無上述事由發生，原告主張終止信託關係即請求合夥財產之分析，依法無據。
㈩依承諾書清楚載明系爭土地以被告為登記名義人，但實際上，原告乙○○○「合
夥」二百坪，甲○○「合夥」一百坪，其餘被告所有，兩造之合夥關係由此即明。況原告當初亦曾持上述承諾書就本件提出告訴，刑事部分獲不起訴處分，顯見兩造間係基於合夥關係共同購地。
再者，兩造合夥出資購買系爭土地時之相關法令，須具有自耕能力始得為登記名
義人，且不得分割或移轉為共有，原告該時決無可能會有所謂其將系爭土地登記被告名下，係為將來法令解進或取得自耕能力後再移轉過戶。原告購買系爭農地純係為將來年邁退休後悠遊林下之用。蓋其如何預測將來法律變更可分割、移轉為共有？關於原告主張依民事訴訟法第二百五十條第一項第二款規定為訴之變更追加一節
，應無理由，蓋該條規定，係以請求之基礎事實同一為標準。惟據原告主張者，乃為請求之基礎事實均為終止信託關係，返還信託物。然查本件之信託財產乃系爭二筆土地，無涉其他金錢給付，原告主張實僅係假立於其所主張而不確定之請求理由上，無所謂基礎事實同一之情形。
三、證據：提出承諾書一份、不起訴處分書一份、房屋稅籍證明書一份為證，並請求訊問證人呂金溢、高楊舒閔暨向台南市政府南區區公所函詢系爭土地上房屋是否符合「農業使用」。
理 由
一、按按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告乙○○○原起訴請求被告將系爭二筆土地各應有部分0000000分之六六一六四移轉登記予原告，嗣原告甲○○於訴狀送達後，又於九十年四月二十七日具狀追加起訴，原告乙○○○並變更訴之聲明為被告應將坐落台南市○區○○段○○○○號、地目旱、面積二八０˙０六平方公尺，應有部分0000000分之六六一一六四之土地移轉登記予原告乙○○○；應有部分0000000分之三三０五八二之土地移轉登記予原告甲○○。被告應給付原告乙○○○二百七十三萬八千五百七十三元；給付原告甲○○一百三十六萬九千二百八十七元，及均自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。嗣又於九十一年六月二十日言詞辯論期日時追加不當得利之法律關係為訴訟標的，核其起訴之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：七十七年五月間，原告與訴外人楊美華三人共同出資購買坐落台南市○區○○段三三四及四二七號二筆土地（下各稱系爭三三四號、四二七號土地），由原告出資六十萬元，甲○○出資三十萬元，約定原告乙○○○持分二百坪，原告甲○○持分一百坪，餘歸訴外人楊美華。由於上開二筆土地為農地，原告無自耕能力，因此約定將該二筆土地信託登記在楊美華之小叔即被告名下，並由被告立承諾書交原告。嗣土地法於八十九年二月二日刪除三十條之規定，原告乃於八十九年三月三十日、八十九年六月七日二度去函向被告終止信託關係，請求將該土地所有權移轉登記予原告，詎被告拖延不為辦理。由於上述存證信函於終止信託關係時用語不甚明確，爰再以本件訴狀繕本之送達為終止信託關係之意思表示。惟系爭土地因被告高明輝擅自於其上建造房屋，致該筆土地違反農業發展條例第三十一條：「耕地之使用，應符合區域計劃法或都市計劃法土地分區使用管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」之規定，而不得移轉登記予原告，鑒於上開土地之給付不能，乃可歸責於被告之事由造成，且被告亦不可能拆除房屋恢復原狀，爰依信託關係及民法第二百二十六條第一項請求㈠被告應將坐落台南市○區○○段○○○○號、地目旱、面積二八０˙０六平方公尺，應有部分0000000分之六六一一六四之土地移轉登記予原告乙○○○；應有部分0000000分之三三０五八二之土地移轉登記予原告甲○○。㈡被告應給付原告乙○○○二百七十三萬八千五百七十三元；給付原告甲○○一百三十六萬九千二百八十七元，及均自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢前第㈡項請求原告願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：本件緣起兩造共同合夥出資購買系爭二筆土地，依民法關於合夥解散或隱名合夥終止之規定，須因合夥期限屆滿，或全體同意，或目的事業已完成不能完成，或出名營業人死亡或受禁治產之宣告，或營業之廢止或轉讓等事由始得進行清算，之後始能請求合夥財產之分析。經查目前並無上述事由發生，原告主張終止信託關係即請求合夥財產之分析，依法無據；再者，兩造合夥出資購買系爭土地時之相關法令，須具有自耕能力始得為登記名義人，且不得分割或移轉為共有，原告該時絕無可能預測法令之變更；且查依原告二人之主張，其與訴外人楊美華共同出資購買系爭土地，信託登記予被告名下。今土地上有訴外人高鳴範（楊美華之夫）之房屋，致未能移轉登記。依原告主張，渠等之共同出資人在其上蓋屋，與未曾管理使用系爭土地之被告丙○○（依原告主張僅係受託登記），有何干連？為何不能移轉土地原因（即蓋建房屋行為），係可歸責被告丙○○？而非原告所主張之共同出資人？原告主張其與楊美華間非合夥契約，則究為何種契約關係？未見原告說明。則此，如何判斷原告二人與楊美華等三人對被告丙○○之「信託契約」係可分？而得由被告二人聲明主張各別終止「信託關係」？單獨移轉登記乎？而非原告二人與楊美華三人共同終止？此與民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條應由全體為之之規定不符，信託契約似仍未合法終止。且此信託行為亦屬消極信託，原告亦不得主張之。雖原告嗣又主張依不當得利請求，然查被告丙○○並非使用土地之人，何來得利？且既為消極信託即為不法之原因而為給付，依民法第一百八十條第四款之規定，原告亦不得請求返還。又自兩造當初購買系爭土地後，因該地列屬都市計畫保護區，致土地價格低迷、脫手不易。被告之兄高鳴範遂徵得原告之同意，於系爭四二七地號土地上建造房屋，原告乙○○○該時並介紹案外人呂金益承包該建築工程，迄今已有十餘年。原告今主張被告丙○○擅自於該地蓋屋乙節與事實顯有未合。縱使現因礙於相關法令之限制，因有前述房屋坐落系爭土地之上致無法辦理所有權移轉登記，然此亦非因可歸責於被告之事由所致之給付不能。而就此點原告不僅早已知悉同意，甚介紹承包工人以便高鳴範興建，何來可歸責於被告之事由一詞。是原告據此為由訴請被告為損害賠償，除於程序上未為合法已如前述外，於實體法上亦無理由。另被告亦否認原告前就系爭土地及坐落其上房屋之鑑定報告結果。蓋依該鑑定報告，除有誤認坐落系爭四二七地號土地之建物（門牌號碼：台南市○區○○街○○○號）為被告所有之明顯錯誤外，其據以估算系爭土地價格之結果顯然偏高而不合理等語，資為抗辯。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；且解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又稱合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；至稱隱名合夥者，係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其經營所生之利益，及分擔其所生損失之契約；而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第第一百五十三條第一項、第九十八條、第六百六十七條、第七百條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。又所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言；就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）。
五、本件原告主張：七十七年五月間，原告與訴外人楊美華三人共同出資購買系爭二筆土地，由原告出資六十萬元，甲○○出資三十萬元，約定原告持分二百坪，甲○○持分一百坪，餘歸訴外人楊美華。由於上開二筆土地為農地，原告無自耕能力，因此約定將該二筆土地信託登記在楊美華之小叔即被告名下，並由被告立承諾書交原告等事實，業據提出土地登記謄本二件、承諾書一紙、存證信函暨對造回函共七件、楊美華存證信函一份為證，被告雖對原告有與楊美華共同出資購買系爭土地不表爭執，惟否認兩造間為信託關係，並以前揭情詞置辯。從而本件首應予審究者厥為：㈠兩造間依其所約定之內容，究屬信託契約、合夥契約或其他之法律關係。㈡被上訴人當時無自耕能力，則是否屬以不能之給付為契約之標的，而依法該契約應為無效。㈢若屬信託契約，則是否有消極信託無效之適用情形。㈣本件兩造間之信託關係是否已終止。經查：
（一）本件原告出資購買系爭土地係因訴外人高楊舒閔即楊美華之邀約而出資購買，其僅出資購買，餘土地事宜均交由楊美華處理，故對於楊美華實際出資金額並不清楚，為原告於另告訴被告背信案偵查中自陳在卷（參八十六年偵字第六０八一號偵查卷第四十二頁背面、八十六年偵續字第一九六號偵查卷第四十五頁正面），另據證人高楊舒閔即楊美華到場證稱：當時是我提出，我先生開工廠，搬來搬去很麻煩所以想買農地蓋工廠，我跟乙○○○提起，他說我買農地就分二百坪給他，我們找到地後，乙○○○弟弟說也要一百坪地，買時乙○○○拿出九十萬元，總價近二百九十萬元，其他是我出的，有一百萬元是我小叔拿出來的，說要投資他哥哥的工廠，我就把他的錢拿來買地，我也跟丙○○說這地有一部分是他的，隔了一陣子，他要我把他的地買下來，我照原價取得他那部分地，分期付款給他，在買地二年之後我有跟乙○○○說要蓋房子，乙○○○說請我把西邊土地空下來，他介紹我找呂先生蓋房子蓋了一半我預算超出很多，乙○○○說可以幫我調度金額給我，房子在七十九年蓋，八十年完工，我與乙○○○是八年鄰居關係，感情很好，他也是我兒子乾媽」等語（見九十年七月二十四日言詞辯論筆錄），已足證被告就系爭土地之購買亦有出資。並參原告提出之被告親簽之承諾書上記載「....，以本人為登記名義人，但實際上，乙○○○合夥二百坪，甲○○合夥一百坪，其餘由本人所有」，則被告如無出資，何不載明其餘歸楊美華所有即可，是系爭土地應係兩造及訴外人高楊舒閔即楊美華共同合資購買，應堪認定。
（二）本件原告於七十七年七月間，因受訴外人楊美華之邀，與被告共同均分出資購買系爭土地應有部分各0000000分之六六一一六四及0000000分之三三０五八二之所有權後；之所以將系爭土地全部登記為被告之名義，而未將其中依約應屬其所有之應有部分登記為其所有，乃係因該系爭土地地目為旱而屬農地，且依當時法律之規定禁止移轉為共有，而僅被告具有自耕農身分所致；惟原告為確保其實際共有人之權利，雙方遂約定雖以被告名義登記，然實際應為兩造所共有，並參以當時土地法第三十條第一項前段已規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有」；同條第二項亦規定：「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」；另八十九年一月二十六日修正公布前之農業發展條例第三十條第一項前段復規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有」以察；衡諸常情，若原告未具有自耕能力或自耕農身分，則其若欲購買農地，勢必須以指定具有自耕能力或自耕農身分之第三人或共同利益之共有人一方辦理所有權登記，且此應為社會上一般稍具常識者所皆知。
因之原告主張當時因系爭土地屬農地，才登記為被告之名義，實際應為兩造所共有等語，亦非虛妄，而堪採信。而依系爭承諾書記載原告乙○○○、甲○○之應有部分各為二百坪、一百坪，原告主張其持分百分比例依序為0000000分之六六一一六四及0000000分之三三０五八二，亦堪憑採。
（三）又兩造間就系爭土地因礙於當時法律之規定禁止移轉為共有，而僅被告具有自耕農身分，雙方遂約定以被告名義登記，然實際應為兩造所共有，而原告購買系爭土地之應有持分，亦希望在上蓋房子，為證人高楊舒閔證述無訛（同上九十年七月二十四日言詞辯論筆錄），且其購買當時既係礙於法令限制而將系爭土地之所有權登記於被告名下，衡情自有期待將來土地政策之限制解除或其符合法令限制規定後，被告應出具相關證件，將該系爭財產移轉登記予原告名義之事實；此固未於承諾書載明，惟按當時民法固無關於信託行為之規定，且我國信託法迄八十五年一月二十六日始公布生效實施；然在信託法公布實施前，民法實務（包括最高法院）上即承認信託行為及其效力之存在，僅係於信託之定義、受託人、信託財產及對於第三人之效力上與信託法所規定者有所不同。
且按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力；又所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言；因之信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）。易言之，所謂信託行為，係指信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，約定受託人僅於許可經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故須基於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生。且信託契約以受託人與委託人有信託之合意為成立要件，亦即係屬債權行為，並不以訂定書面契約為其成立或生效之要件；至登記後，究由何人繳納稅捐，及何人保管所有權狀，均與信託契約之成立與否無涉；同時其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之（最高法院八十八年度台上字第二四七號、同院八十八年度台上字第八九號判決參照）。而本件兩造間就系爭土地既因礙於當時法律之規定禁止移轉為共有，而僅被告具有自耕農身分，因之雙方遂約定以被告名義登記，然實際應為兩造所共有，且於將來土地政策之限制解除後，被告應出具相關證件，將該系爭財產移轉登記予原告名義，已如前述；則揆諸前揭說明，兩造間就原告對系爭土地所有之應有部分確已成立信託契約，且已生效，殆無疑義。再者，信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院六十六年台再字第四二號判例參照）；因此原告等主張以本件起訴狀繕本之送達，通知被告終止兩造間對系爭土地之信託關係，並據此請求返還將系爭信託物即系爭三三四地號土地之應有部分移轉登記為其所有，自於法有據。
（四）按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用詞句，民法第九十八條定有明文。次按合夥者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項亦著有明文。查被告所出具之承諾書中雖有合夥字眼，惟參證人高楊舒閔上開證詞，足認被告購買系爭土地當初係為投資伊兄長高鳴範之工廠，即資助其兄長高鳴範購買系爭土地建築工廠使用，而系爭土地上確有建築一工廠，現已無生產堆置雜物使用一情，亦經本院至現場勘驗屬實，並有宏宇不動產鑑定有限公司鑑定報告內附照片在卷可證。據此，足認兩造於購地之初，要無合夥出售系爭土地即經營共同事業之意思。且被告又無法提出其他確切之證據足資證明兩造間確有合夥之關係，或供本院調查以實其說。況兩造間若確有合夥關係，則衡諸經驗法則，兩造理應於七十七年間購買系爭土地時或之後不久即訂立合夥契約方是，豈有逾十數年竟均未爭執此事之理？因之，被告前揭所辯，尚不足採。
（五）縱認兩造間係基於合夥關係而購買系爭土地，惟按信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言；因之在信託人終止信託契約前，受託人固無返還受託物之義務；必俟信託人終止信託關係後，始得請求受託人返還信託財產，受託人僅負有將信託財產返還予信託人之義務。惟合夥之財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，原則上應得公同共有人全體之同意，縱令合夥契約對於屬於合夥人全體公同共有之合夥不動產之處分、管理，另有多數決之約定，或依土地法第三十四條之一第五項規定：公同共有不動產之處分、變更及設定，得以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數之同意決之，然此亦僅屬其內部關係；倘合夥將合夥財產信託與全體合夥人中之一合夥人時，合夥與該受託之合夥人間即應認另成立信託關係，則屬合夥對該受託人之外部關係，有關信託財產之返還，仍應適用該信託契約，二者不得混淆（八十六年度台上字第三四五四號判決參照）。況依前揭說明，本院已認定兩造間並無合夥之契約關係，因之此自尚不能採為有利於被告之認定。
（六）至被告雖又辯稱：以原告主張應屬消極信託云云；惟系爭土地係被告為投資伊哥哥之工廠而購買，為證人高楊舒閔證述如上，並為被告所不爭執，則被告自有使用管理系爭土地情事，參諸所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，始為消極信託（最高法院著有八十八年台上三○四一號判決參照）以察，被告前揭辯稱，自有誤會。另按關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議參照）；換言之，在信託法公布實施前之信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為；倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，固為消極信託；惟除屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性外，若有確實之正當原因，則無妨承認其約定之效力（最高法院八十七年度台上字第二六九七號判決參照）。因基於適用消極信託無效的信託法理，雖未規定於信託法，但基於信託具有對世之效力，使信託財產獨立於委託人、受託人及受益人之財產之外，影響委託人、受託人及受益人債權人債權之清償，必須因信託本身有積極之經濟功能，可以作為適度犧牲債權之利益及忍受其他弊端之理由，才承認其效力。而消極信託若僅借名登記，並無積極之經濟功能，自無承認其對世效力之必要。然而所謂消極信託無效，僅是不欲其發生對世之效力，並不當然解釋亦不發生對人的效力，信託法公布實施前，判例（決）所承認之信託既然僅具債權效力，並不影響受託人的交易相對人之交易安全，委託人既非財產的登記名義人，委託人之交易相對人亦無期待登記在受託人名下之財產可以作為其債權之擔保，復不影響委託人之交易相對人之交易安全；基於契約自由原則，除非有其他無效之事由（如通謀之虛偽意思表示），無妨承認其約定之效力。此外，被告又無法提出其他確切之證據足資證明兩造間就前揭土地所為之登記有何通謀虛偽意思表示之情形，則揆諸前揭說明，被告前揭所辯，仍不足採。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能，債權人得請求損害賠償」；「又給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限」（八十五年台上字第一三八九號判決參照）。本件原告又主張：本件系爭四二七號土地因被告高明輝擅自於其上建造房屋，致該筆土地違反農業發展條例第三十一條之規定，而不得移轉登記予原告，該給付不能，乃可歸責於被告之事由造成，爰依民法第二百二十六條規定請求被告賠償原告乙○○○二百七十三萬八千五百七十三元，原告甲○○一百三十六萬九千二百八十七元之損害等語，惟為被告所否認。則此部份原告之請求有無理由，即應審酌：被告就移轉原告就系爭四二七地號土地之應有部分予原告是否已經給付不能？該給付不能是否可歸責於原告？經查：
㈠被告抗辯：系爭四二七號土地上之房屋係伊兄長高鳴範所興建等語，業據提出房
屋稅籍證明書一份為證，並據證人高楊舒閔證述如上，復經證人呂金溢證述：「.... 是高鳴範找我蓋的，當時為什麼會找我蓋，我也忘了，我之前不認識丙○○、高鳴範、高美華，蓋的時候才認識」、「在我蓋的時候乙○○○有說請我幫他在路邊留一塊地，他沒有說是否反對蓋房子」、「只記得蓋的時候，他（指乙○○○）有要我幫他留大約二百坪的土地」等語明確（見九十年八月十日言詞辯論筆錄），被告此部份抗辯，即堪採信。
㈡按農業發展條例第三十一條規定「耕地之使用，應符合區域計劃法或都市計劃法
土地分區使用管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」，查系爭四二七號土地上因有被告高鳴範建築不符合農業發展條例第三條第十二款「農業使用」之住宅，致未能符合都市計劃法土地分區使用規定，而無法辦理移轉登記等語，為兩造所不爭執，原告主張系爭四二七號土地因上建有房屋而無法辦理移轉登記，致被告移轉登記其應有部分之給付陷於不能等語，固堪信為真實。惟系爭四二七號土地上之房屋乃訴外人高鳴範，並非丙○○所建，且據上開證人呂金溢及高楊舒閔證詞足認興建當時為原告所知悉而不表反對，則縱系爭土地係因上建房屋而無法移轉登記，亦係因訴外人高鳴範興建房屋所致，復為原告所知悉，應不可歸責於於被告，則原告本於給付不能之法律關係請求被告賠償系爭土地上相當其應有部分之價值之損害，要屬於法不合。
七、本件原告雖又主張：被告任令訴外人高鳴範在土地上興建房屋，致兩造信託關係終止後，被告仍無法將原告在系爭四二七號土地之應有部分移轉登記予原告，原告因而受有利益，致其受有損害等語，惟為被告所否認，並以伊並未使用系爭土地，未受有利益等語，資為抗辯。而查不當得利須無法律上之原因而受利益，致他人受損害。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條固定有明文。惟被告除投資其兄長於系爭四二七號土地上經營工廠外，均未居住於系爭土地上，嗣被告又已於八十三年間將伊就系爭土地之應有部分出賣予訴外人亦系爭土地之共同合資人楊美華，為證人高楊舒閔證述如上，則被告對於系爭土地僅單純受託登記，則表面上被告雖為系爭土地之名義人，看似有利，然實質上並無所有權之效能，而此亦為原告所明知。如因此不可歸責於被告之事由，而強令被告接受違背其意願之實質上亦成為系爭四二七號土地所有權人之事實，無異「強迫得利」，更何況今原告就系爭四二七號土地無法取得所有權係因訴外人高鳴範或楊美華不願拆除土地上之房屋所致，此不能之情形客觀上尚非不能除去，被告未必受有利益，原告本於不當得利之法律關係請求被告給付相當於其應有部分之價款，亦無理由。
八、綜上所述，本件原告主張其於七十七年間與被告共同合資購買系爭土地之所有權，其應有部分依序為原告乙○○○為0000000分之六六一一六四及原告甲○○為0000000分之三三０五八二，因當時受限於土地政策即舊農業發展條例之限制，不能為分割或應有部分共有登記，乃經由兩造之合意，約定原告購得系爭土地上開應有部分之權利，以信託登記為被告名義；並於將來法令限制解除後，再由被告出具相關證件，將該受託財產移轉登記予原告名下。現原告已以起訴狀繕本之送達，向被告為終止信託契約之意思表示；則信託關係既經終止，系爭土地之所有權即應按原信託之權利範圍回復原狀。是原告本於信託契約之信託物返還請求權之法律關係，請求判決被告應將系爭三三四號土地應有部分0000000分之六六一一六四之土地移轉登記予原告乙○○○；應有部分0000000分之三三０五八二之土地移轉登記予原告甲○○部分為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、原告前開金錢給付之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。被告聲請如受不利之判決，願供擔保請求宣告假執行，惟本件原告勝訴部分，並未經原告聲請宣告假執行，被告免為假執行之聲請，核無必要，附此敘明。
十、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日
臺灣台南地方法院民事第二庭~B法 官 李杭倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日~B法院書記官 陳怡吟