臺灣台南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一六三０號
原 告 丙○○訴訟代理人 己○○原 告 戊○○
辛○丁○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 庚○○右當事人間請求確認法定抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認原告丙○○所有如附表編號一所示之建物，被告法定抵押權不存在。
確認原告乙○○所有如附表編號二所示之建物，被告法定抵押權不存在。
確認原告丁○○所有如附表編號三所示之建物，被告法定抵押權不存在。
確認原告辛○所有如附表編號四所示之建物，被告法定抵押權不存在。
確認原告戊○○所有如附表編號五所示之建物，被告法定抵押權不存在。
本院八十八年度執字第二九一二號強制執行事件就其中如附表所示之五筆建物所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於
其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權，最高法院六十一年台上字第一三二六號著有判例。被告提起鈞院八十六年度重訴字第三七八號訴訟中，就伊與訴外人玉鴻建設股份有限公司（下稱玉鴻公司，法定代理人為吳美雲）間，原告所有分別坐落在台南市○○段第五三二之二、五三二之三七、五三二之三八、五三二之三九、五三二之四○號共五筆土地（下稱系爭五筆土地）上如附表所示之五間房屋（下稱系爭五間房屋），並無實際承攬關係，被告所執者為訴外人玉鴻公司之切結書（見鈞院八十六年度重訴字第三七八號民事判決理由第二項中段），依據上開判例意旨所示，被告與玉鴻公司尚無承攬人與定作人之關係。準此，被告就系爭五筆土地上如附表所示之五間房屋，尚無法定抵押權存在之法律關係。
㈡復按，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修
繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產有抵押權，民法第五百一十三條定有明文，此乃承攬人之法定抵押權。查系爭五筆土地上如附表所示之五間房屋，八十二年六月九日之原有起造人，為訴外人橫利建設股份有限公司（下稱橫利公司，法定代理人為黃榮臨，已死亡），八十二年八月二十三日第一次變更起造人名義為玉鴻公司，八十三年一月八日第二次變更起造人名義為永靖建設股份有限公司（下稱永靖公司，法定代理人為林永吉），八十三年五月十二日第三次變更起造人名義為寶年建設股份有限公司（下稱寶年公司，法定代理人為被告），八十三年十月十三日第四次變更起造人為買戶即原告等人。在起造人名義輾轉變更過程中，承攬廠商均為慶達營造有限公司（下稱慶達公司，負責人為黃振仁），並非被告承攬，有台南市政府工務局（八五）南工使字第一九八六號使用執照、八十二年六月九日南工造字第一八三一號建造執照、起造人名義一覽表等件足稽。準此，被告並非系爭五間房屋之承攬廠商，應無法定承攬抵押權。
㈢退步言之，縱認被告曾承攬系爭五間房屋之興建，依被告在鈞院八十六年度重
訴字第三七八號民事判決理由第二項中段所載：「已完成所有建物之結構體」之云屬實，則系爭五間房屋為地上四層之房屋，於八十三年一月十五日業已完成結構體（見建造執照之記載），自八十三年一月十五日以後，歷經三次竣工展期至八十五年十二月十三日。準此，自八十三年一月十五日結構體完成時起算，迄至被告八十六年間提起鈞院八十六年度重訴字第三七八號訴訟起訴日為止，已逾三年。依據民法第一百二十七條第七款規定，被告之承攬系爭五間房屋之法定抵押權，已因時效消滅而不得請求，其理至明。
㈣被告已委由訴外人陳義信於寶年公司成立前向原告等收取新台幣（下同）一千
八百萬元之購屋資金，並且受領有吳美雲、陳金堆（即吳美雲之夫）等登記予伊之三筆土地（即台南市○區○○段五三二之四六地號、同段五三二之四七地號、同段五三二之四八地號，有土地登記謄本可證），價值已超過二千五百萬元，且被告所謂三千萬元之法定抵押權云云，其所附之收據，與建屋無關之如交際費等皆應予以扣除，扣除後金額已低於二千五百萬元整，是以被告已然領受其應得之部分，從而姑且不論被告與吳美雲間是否有承攬契約存在（原告堅決否認），被告已然受有報酬，並無主張法定抵押權存在之餘地。
㈤末按，執行名義無確定判決有同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成
立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執法第十四條第二項定有明文。鈞院八十八年度執字第二九一二號執行事件乃對於原告所有系爭五筆土地上如附表所示之五間房屋為強制執行，其執行名義為鈞院八十七年度拍字第四一八三號抵押物拍賣裁定，執行債務人為原告等（有被告陳報狀一份可稽），基此原告本得基於同一事實為訴之追加，為此訴請判決如聲明第六項所示。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭五筆房地係原告等人與其他訂購戶於八十一、二年間所買受之「台南新家
第二期」建案之房地中之一部份。土地部分係與吳美雲訂立買賣契約，房屋部分則和訴外人橫利公司訂立買賣契約。於被告提起鈞院八十六年度重訴字第三七八號訴訟前，系爭五筆房地就已經過戶予原告，被告當時未將原告五人列為當事人，不知是否有意漏掉，原告主張該判決應對原告不生效力。
⒉本件原告等人所買受「台南新家第二期」之房地，於規劃當時分成Ａ、Ｂ、Ｃ
三棟，共有二十間房屋，分別編號為Ａ１至Ａ７、Ｂ１至Ｂ７、Ｃ１至Ｃ９。原告丙○○所買受者為編號Ａ１、Ａ２之房地，原告戊○○所買受者為編號Ａ７之房地，原告丁○○所買受者為編號Ｂ３之房地，原告乙○○所買受者為編號Ｂ５之房地。其中原告戊○○、丁○○、乙○○等三人所買受之房地，及訴外人胡惠文所買受編號Ｃ３之房地，訴外人林群超所買受編號Ｃ５之房地，訴外人鄭茂心所買受編號Ｃ６之房地，訴外人吳恆遷所買受編號Ｃ８、Ｃ９之房地，均為向被告所買受，加上訴外人財虹建設所取得編號Ｃ７之房地，一共九間，核與被告在刑事案件中自陳分得九間房子等語相符。買賣契約書上雖記載原告等人係向吳美雲及橫利公司買受系爭五間房地，但向原告戊○○、丁○○、乙○○等三人收取價金者，則為被告及訴外人陳義信（為寶年公司副董事長），足認被告是自行銷售伊所分得之屋數無誤。
⒊被告並非「台南新家第二期」建案之營造商（承攬人），該建案之二十間房屋
並非被告所營造，該建案確實由庚○○以及陳金堆所合建，被告並無法定抵押權。其證據如下：
⑴查台南新家為慶達營造公司所營建，於八十三年十月五日即完成四樓樓板工
程，此有建築執照一份可憑，被告庚○○自始至終都不是承攬人，所謂合建改承攬云云，並未見被告庚○○舉證以實其說，亦未有承攬契約為憑，顯係事後隨口捏造，用以欺瞞鈞院。
⑵八十九年十一月六日陳金堆於鈞院八十九年度自字第二五八號審理中自承稱
：「土地是我太太名下，是給庚○○合夥蓋的，在大家經濟不好後，就改承攬權‧‧‧。」等語，同日庚○○對此表示同意並稱：「是八十三年開工以後我就要求改承攬‧‧‧。」等語，供詞一致，且表明是八十三年開工後才改承攬（詳準備書狀一），顯然八十一、二年建築時法律關係仍屬合建，被告並非承攬人（形式上不是，實際上也不是），從而，被告在該部分並無所謂承攬契約存在甚明（法律上豈容建商跟地主任意更改法律關係而害及承購戶）。
⑶八十九年十二月二十八日上開自訴案件被告所提出之證人曾進興證稱：「我
是工地現場負責人，庚○○之前是與陳金堆合建的‧‧‧」等語，庚○○及陳金堆當時對證人之證言均稱無意見，亦見本件是合建私下改承攬，承購戶並不知情，被告庚○○自己主張是八十三年改的，從而八十一年至八十二年間之建造費用請求權不應歸屬於庚○○個人甚明。
⑷陳金堆於鈞院審理時辯稱：「我與庚○○本來不認識，是昶甫公司來與我定
合建契約，但昶甫公司都沒有來作，後來是庚○○來做的。‧‧‧」等語，明顯與陳金堆八十二年六月二十日與昶甫建設股份有限公司（下稱昶甫公司，法定代理人為王金泉）所定合建契約中記載庚○○為合建保證人不符！顯然所謂昶甫公司云云為被告所玩弄之金蟬脫殼把戲，如今又以此法來矇騙鈞院，殊無可採！⑸八十三年一月以後系爭建物呈停工狀態，八十三年六月份，三棟共二十戶的
買受人同時辦理所有權移轉登記，從而庚○○即便接手營建系爭建物，因系爭建物主體工程並非於八十三年營造，從而即無三千萬元之承攬報酬請求權可言。
⒋被告辯以其於承建系爭房屋時，其房地已由吳美雲與原建商橫利公司預售完畢
，則被告何能與之成立合建契約，是被告本於承攬契約而興建房屋，進而主張法定抵押權，自屬有據云云，惟系爭房屋並未預售完畢，其中Ｃ３至Ｃ９及Ｂ
３、Ｂ５、Ａ７為向庚○○分得而為庚○○所預售者，其中Ｃ５、Ｃ６、Ｃ７目前土地所有人尚為庚○○（即前開所稱台南市○區○○段五三二之四六地號、同段五三二之四七地號、同段五三二之四八地號三筆土地），此為庚○○分配到之部分，何來庚○○未分配到房屋之說？顯然台南新家第二期建案之房屋至今尚未預售完畢。至於原告乙○○及丁○○部分，皆係於八十二年十一月間向被告庚○○購買，丁○○是在乙○○買受之後約一星期左右買的，其日期根本就不是八十二年初所購者，當非預售屋，請鈞院詳閱卷附契約書即明，胡惠文部分，則於八十二年九月購買亦非八十二初，從而台南新家第二期建案之房屋至今根本就還沒有賣完！被告所提民事答辯三狀應不實在。
⒌退步言，縱使鈞院認為庚○○對系爭五間房屋有法定抵押權，然本件被告庚○
○於八十四年四月十五日與承購戶在地主吳美雲家中協調解決方案時，佯稱如用戶願意繳納資金，被告願意繼續興建本件工程並保證如期完工，如被告中途不能或不願完工時，被告視同放棄該建築案與地主所立之契約中所享有之權利，不得異議，經被告簽字同意。其中所謂拋棄一切權利，即包括法定抵押權，此一協議有絕大多數的住戶委由被告繼續施工（查該協議記錄有謂被告應於會後三日內動工，但並無承購戶應先繳錢再動工之說法，從而被告所辯應繳錢再動工云云並非實在）。嗣因被告根本未繼續施作完成，所以原告等人才自行出資將各人所買受之房屋另外找人完成，被告既違反準時動工之協議，自應依協議書第三條放棄法定抵押權甚明，被告現在再主張法定抵押權並無理由。
⒍八十七年十二月二十三日原告五人及其他承購戶吳文祥、劉興邦、梁進貴、林
奕儒等共九人曾在陳文欽律師事務所與訴外人陳金堆、吳美雲簽立和解書，依該和解書上之記載，陳金堆、吳美雲二人已清楚表示其係因「合建人」庚○○即被告無力續蓋房屋以致其無法順利將房屋興建完成，由該和解書所使用之文字，可知被告與陳金堆等二人間之關係確係合建無疑。該和解書是律師事務所之職員所繕打，並經陳金堆二人審認無誤後始簽名其上，非原告所自行書寫。
三、證據：提出民事判決、使用執照、建造執照、起造人名義變更一覽表、寶年公司董事監察人名單、被告於八十八年三月十日陳報狀、八十七年十二月二十三日和解書、房屋規劃表、合建契約書各一件（以上均為影本）、建築師陳大雄於九十年五月二十五日及二十八日所立之證明書並附系爭預售屋購屋者付款明細一件及停工現況照片四紙、寶年公司變更登記事項卡一件、土地及建物預售合約書各五份、房屋稅繳款書五份、建物登記謄本五件、土地登記謄本三件、第一銀行八十五年八月十七日同意書一紙、戶籍謄本一件為證，並請求調閱本院八十六年度重訴字第三七八號給付承攬報酬事件民事卷宗全卷，另聲請傳訊證人陳大雄。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠按當事人適格者，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能
之有無應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，最高法院二六年渝抗字第一四八號判例參照。依原告起訴所陳係主張⒈被告與玉鴻公司無定作人與承攬人之關係。⒉被告非系爭五間房屋之承攬人（見起訴狀理由一、二）。而非主張原告與被告之間無承攬關係，是原告依他人之法律關係提起本訴，其當事人顯不適格。
㈡又原告均自承其等名下如附表所示之系爭五間房屋均係向地主玉鴻公司（應為
吳美雲之誤）或建商承購，則原告均非定作人至明，而被告與玉鴻公司之間關於台南新家第二期建案之二十間房屋就承攬關係所生之法定抵押權業經鈞院判決確定，被告並已據以強制執行拍賣抵押物（鈞院八十八年度執字第二九一二號），是原告既非上開承攬關係之當事人，自無就業經判決確定之訴訟標的再提起確認之訴之權利。
㈢次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者
，承攬人就承攬關係所生之債權對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第五百十三條、第八百六十七條分別定有明文。最高法院七十七年十二月二十三日七十七年度台上字第二五八四號判決參照，且建造執照上之起造人並非即係原始所有人，更不得據此即証明其為定作人，最高法院判決亦著有明文。且法定抵押權之抵押物縱再為移轉，法定抵押權人亦得追及該抵押物行使法定抵押權。司法院八十三年十二月二十四日廳一字第二二五六二號函參照。查原告既均自承係向他人承買系爭五間房屋，足證彼等非定作人至明，被告自得本於確定判決查封系爭五間房屋行使抵押權。
㈣其次，被告前就所承攬之台南新家第二期建案之二十間房屋提起確認法定抵押
權存在之訴，經判決確定，此項屬於物權效力之判決，自有對世效力與直接支配物之效力，最高法院六十一年台再字第一八六號判例參照。查原告等分別於本件法定抵押權生效後才分別向他人購得系爭五間房屋並取得所有權，參照前開所陳，原告即無再為本件之訴訟之權，至於彼等能否本於買賣契約對契約當事人請求償付權，乃係另一問題。
㈤被告對系爭五間房屋係基於承攬關係而由定作人玉鴻公司建造，雖玉鴻公司負
責人吳美雲於另案中否認有承攬關係，但業據鈞院審酌各項事証認雙方就該二十間房屋有承攬關係，而判決被告對該二十間房屋有法定抵押權確定在案，故就被告對該二十間房屋因承攬契約而有法定抵押權乙節，其既判力雖不及於原告，但此項事實亦有一定之拘束力，最高法院三十年上字第八號、四二年台上字第一三○六號判例及八十年第五項民事庭會議紀錄參照。
㈥被告提起八十六年度重訴字第三七八號訴訟時，係為原告，玉鴻公司係被告，
玉鴻公司是否應通知本件原告參加訴訟，被告並無所知。依據最高法院判例意旨所示，建物所有權雖已移轉，但對已發生的抵押權不受影響，故系爭五筆房地雖已移轉為原告所有，但並不妨礙被告提起確認法定抵押權存在之訴訟。
㈦另系爭五間房屋於八十三年一月間已完成結構體，而之前之起造人（即橫利公
司、永靖公司等）均非定作人，亦未就系爭五間房屋為任何施工，此業據吳美雲於鈞院八十六年度重訴字第三七八號審理中陳明在卷，另原告主張時效問題，亦與其等無關，蓋其等非該法律關係之當事人，故不另贅述。
㈧原告所提出八十四年四月十五日之協議記錄，在該協調會中，被告與原告係基
於同一立場來對抗吳美雲，並非兩造間之協議，故原告不得以該協議書來對抗被告。
㈨原告等係分別向吳美雲（非玉鴻公司）本人及橫利建設公司購買房地，而系爭
房地分別為玉鴻公司委由被告承攬建造及土地為玉鴻公司（應為吳美雲之誤）所有。故被告與玉鴻公司間之承攬契約是否存在及有無法定抵押權應與原告無涉，蓋彼等雖登記為房屋所有人，但係向吳美雲及橫利公司購買。
㈩被告係與玉鴻公司成立承攬契約，亦即由其負責人吳美雲與被告為之，陳金堆
並未過問，此觀陳金堆於他案中陳稱「：：詳情我太太怎麼跟庚○○簽約我不知道：：」即明，且吳美雲於前案亦就此為抗辯，但為法院所不採。故陳金堆所稱「是合夥」、「合建改成承攬」云云，不僅其前後所陳矛盾，且係主觀臆測之詞，與事實不符而不可採。況雙方合建之真意係指由被告承建，但工程款由玉鴻公司以房地分配給被告抵付，惟玉鴻公司嗣後並未履約，被告自得對之就工程款部分主張法定抵押權，此亦為被告在前案之主張。
又玉鴻公司前與橫利公司等雖簽有合建契約（註：簽立合建契約者為陳金堆、
橫利公司（稱甲方）與昶甫公司（稱乙方），非如被告訴訟代理人所載為玉鴻公司與橫利公司簽立），但均未施工，嗣後玉鴻公司將之轉由被告承建時，才開始施工興建，至於被告與玉鴻公司是否由原先之合建（或合夥）改為承攬？雙方既為契約當事人自有權更異，況原告自始至終均未與玉鴻公司或被告簽訂買賣契約。
系爭房屋確係被告所承建，業据吳美雲在前案詳陳明確外，另前案中之切結書
亦載明被告所承建。至於慶達公司係因被告無營造牌，而經橫利公司之負責人陳金堆介紹（按陳金堆其他工地之建築亦向慶達營造公司借牌）向其借牌，此除陳金堆外，尚有本件台南新家第二期建案之工地主任馮立人知情。故原告主張被告非系爭五間房屋之承建者，顯係不知內情所致，況果非被告所承建，何以所有建材均由被告購買？被告又何能知悉建材之數量，種類？曾進興非本件台南新家第二期建案之工地負責人，而係陳金堆所請在他處八十
四年四月間工地之負責人，況曾進興非契約當事人，亦未參與，何能知悉？且陳金堆為吳美雲之夫，仍不知吳美雲與被告訂約之詳情，則曾進興又如何知係合建？而合建之內容為何？故曾進興於刑事庭之証陳實難据為被告非承建系爭房屋之論据。
被告與玉鴻公司就系爭房屋確係基於承攬關係而興建，原告雖一再主張非被告
所承建，亦或主張被告非基於承攬關係而興建云云，惟迄未見其提出確切之證據以資證明所陳屬實。且查：
⒈被告係承攬興建系爭房屋，業經鈞院八十六年度重訴字第三七八號判決確認在案。
⒉按一般合建契約，通常均約定建商與地主各自分得特定之戶數，且亦約定就分
得之戶數各自取得處分權，此見原告於九十年七月十二日之準備書狀所附陳金堆與橫利公司之合建契約第二、四條即明，但本件所建造之房屋在被告承建前，玉鴻公司與橫利公司已將所有房屋預售給客戶，並均收取部分之價金，更有甚者，原告等於八十三年十二月間及八十四年四月間尚將價金付給吳美雲，据此可証，被告與玉鴻公司之間顯難成立合建契約，蓋玉鴻公司已不可能依合建之意旨將應分給被告之房地分給被告，足証被告所辯係本於承攬關係而建造系爭房屋應可採信。嗣後雖曾約定玉鴻公司應將部分房屋移轉給被告以抵工程款，但均未能履行，故被告才据以提起確認抵押權存在之訴，鈞院前亦据以審認屬實確定在案。
⒊如原告前所提合建契約，其中編號Ｃ８、Ｃ９、Ａ７部分房屋，陳金堆與橫利
公司約定由橫利公司（應為昶甫公司之誤）取得，但其價金仍由吳美雲及橫利公司分別收取（戊○○買Ａ７）房地之價金。
⒋另如原告所陳，本件台南新家第二期建案之房屋於八十三年一月底即已完成結
構體，且稱此後已停工，但原告等迄至八十四年三月仍將價金交付吳美雲（見原告所呈買賣契約）。
⒌證人陳金堆在鈞院九十年度訴字第一○一七號訴訟事件審理中（謙股承辦），
亦明白表示其與被告間是承攬關係無誤，而非如在刑事案件審理時，分不清楚承攬與合建之差異，一下子說是承攬，一下子說是合建。
⒍否認原告於九十一年七月十八日審理時所提出之和解書。陳金堆夫婦並不識字
，該和解書應非出於陳金堆夫婦之手，陳金堆根本弄不清楚什麼是合建，不能以此認為被告與陳金堆夫婦就本件台南新家第二期工程是合建關係。
⒎據上所陳，被告確係本於承攬契約承建系爭房屋無疑。
⒏至於被告與玉鴻公司間所簽定之承攬合約書，因時隔甚久，且歷經多次塗改，目前原本已不復見。
另原告主張於八十四年四月十五日雙方曾簽訂協議，進而主張被告已放棄對系爭房屋之法定抵押權云云，惟查：
⒈參加人員含全體訂購戶，但最後僅數人簽名，足証此商議在被告與吳美雲及訂購戶全體之間因大部分人不同意而不成立。
⒉討論議題內容並不含法定抵押權，此觀協議內容一、二、三、四、五所載即明。
⒊被告嗣後未繼續施工，非被告不願為之，亦非不能為之，其因系地主不願塗銷
地上權及第二順位抵押權，且訂購戶不願配合給付之後之工程款。此觀乙○○嗣後再立調解書即明。
⒋另原告乙○○於八十四年七月二十日再與寶年公司簽立調解書，表示放棄因延
誤交屋一切追究權，無條件配合建商辦理如契約書載明之銀行貸款（但迄未辦理），另約定開工日（但未再協議開工日，故未再開工）如違約，並接受住戶索賠，但買方如有違約（例如未協辦銀行貸款，買賣契約履行付款辦法等）視同放棄購買權，由建商處理。
⒌据上所陳，原告所主張之前開協議書，顯因大部分訂購戶不同意而不成立，否則乙○○無需代表訂購戶再簽調解書。
綜上所陳，被告於承建系爭房屋時，其房地已由吳美雲與原建商橫利公司預售
完畢，則被告又何能與之成立合建契約，是被告本於承攬契約而興建房屋，進而主張法定抵押權，自屬有據。
不同意原告為訴之追加。
三、證據：提出調解書一份、土地及建物預定買賣合約書各十二份，並請求傳訊證人馮立人。
丙、本院依職權調閱證人陳金堆、吳美雲之前科紀錄表，並訊問證人陳金堆，並調閱本院八十八年度執字第二九一二號強制執行卷宗全卷、八十六年度自字第一六九號偽造文書等刑事卷宗全卷、八十九年度自字第二五八號詐欺刑事卷宗全卷，並向台南市東南地政事務所調閱系爭五筆土地之原始登記簿謄本。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告原起訴請求確認被告對原告所有如附表所示之五筆建物無法定抵押權，嗣於九十一年七月十八日當庭具狀追加請求將本院八十八年度執字第二九一二號強制執行事件就其中如附表所示之五筆建物所為之強制執行程序撤銷之債務人異議之訴。經核本院八十八年度執字第二九一二號強制執行程序，乃被告依據系爭法定抵押權向原告等所有如附表所示之五筆建物所為之強制執行程序，故堪認原告等提起本件確認法定抵押權不存在之訴訟，乃在對本院八十八年度執字第二九一二號強制執行程序為爭執，其目的亦為使被告無從再依法定抵押權之法律關係向其等所有如附表所示之五筆建物為強制執行，因而原告等所追加之債務人異議之訴，與起訴時之確認法定抵押權不存在訴訟，二者之基礎事實乃為同一，參照上開條文規定，原告追加請求撤銷本院八十八年度執字第二九一二號強制執行事件就其中如附表所示之五筆建物所為之強制執行程序之債務人異議之訴，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次查，法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。本件被告依據其與訴外人玉鴻公司間關於法定抵押權之確定判決，請求本院裁定准予對系爭五筆土地上如附表所示之五筆建物為強制執行，經本院以八十七年度拍字第四一八三號拍賣後，經本院八十八年度執字第二九一二號強制執行在案之事實，業據本院依職權調閱該卷審認無訛，本件原告等既否認被告之法定抵押權存在，足見上開關於法定抵押權之法律關係存在與否已生爭執，原告如不訴請確認，其對系爭五間房屋之所有權之私法上之地位將有受侵害之危險，揆諸首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。被告辯稱原告並非主張原告與被告之間無承攬關係，而係以他人之法律關係而訴訟標的提起本訴，其當事人顯不適格云云，自非可採。至被告另辯稱伊與玉鴻公司間關於系爭台南新家第二期建案之二十間房屋就承攬關係所生之法定抵押權業經本院判決確定，原告既非上開承攬關係之當事人，自無就業經判決確定之訴訟標的再提起確認之訴之權利云云，惟查，本件被告於八十六年十月二十九日以訴外人玉鴻公司為被告，提起確認法定抵押權存在之訴訟，經本院以八十六年度重訴字第三七八號民事判決確認本件被告對訴外人玉鴻公司就坐落台南市○○段五三二－二、五三二－三二、五三二－三三、五三二－三四、五三二－三五、五三二－三六、五三二－三七、五三二－三八、五三二－三九、五三二－四０、五三二－四一、五三二－四二、五三二－四
三、五三二－四四、五三二－四五、五三二－四六、五三二－四七、五三二－
四八、五三二－四九、五三二－五０共二十筆土地上之房屋在三千七百零三萬八百二十五元之債權額內之法定抵押權存在，而該案業於八十七年十月六日確定乙節，亦經本院調閱該案卷全卷審認無訛，且為兩造所不爭執，是本件原告並非上開確定判決之當事人，即無疑義。再者，上開確定判決係確認被告對於訴外人玉鴻公司就台南市○○段五三二－二等二十筆土地上之房屋有法定抵押權存在，核其性質係為確認判決，並無對世效力，被告抗辯上開確定判決業經確定，原告無就業經判決確定之訴訟標的再提起確認之訴之權利，且上開確定判決有對世效力，其確認法定抵押權存在之效力及於原告云云，尚有誤會。是原告提起本件確認訴訟，自非法所不許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告前曾於八十六年十月二十九日以訴外人玉鴻公司積欠其工程款為由，起訴請求確認伊就訴外人玉鴻公司所有坐落在台南市○○段五三二－二、五三二－三二、五三二－三三、五三二－三四、五三二－三五、五三二－三六、五三二－三七、五三二－三八、五三二－三九、五三二－四０、五三二－四一、五三二－四二、五三二－四三、五三二－四四、五三二－四五、五三二－四六、五三二－四七、五三二－四八、五三二－四九、五三二－五０號等共二十筆土地上之房屋在三千七百零三萬八百二十五元之債權額內之法定抵押權存在，經本院以八十六年度重訴字第三七八號民事判決被告勝訴確定。惟查，其中系爭五筆土地及其上如附表所示之建物，係原告等五人分別於八十一、二年間向訴外人吳美雲簽立土地預定買賣合約書，向訴外人橫利公司簽立建物預定買賣合約書所購買之「台南新家第二期」建案之不動產，在被告提起前開訴訟前，即已過戶予原告等人所有。而該建案在八十二年六月九日時之原起造人為橫利公司，八十二年八月二十三日第一次變更為訴外人玉鴻公司，八十三年一月八日第二次變更為永靖公司，八十三年五月十二日第三次變更為寶年公司，迄至八十三年十月十三日始變更為原告等人。在起造人名義變更過程中，承攬商均為慶達公司，有該建案之使用執照、建造執照等件可證，足認原告等人所有如附表所示之五間房屋並非被告所承攬興建。被告雖主張伊與訴外人玉鴻公司間就該建案之二十間房屋有承攬關係存在，惟並無法提出書面契約證明之；而依據訴外人橫利公司、陳金堆與昶甫公司所簽立之合建契約書，其上明白記載被告係該建案之合建保證人，且被告本人在刑事案件中亦自陳伊有分到九戶，係在八十三年經濟不好後才要求改合建為承攬等語，核與原告乙○○、丁○○、戊○○等人係將價金交給被告或伊所委任之陳義信收受，加上訴外人胡惠文、林群超、鄭茂心、吳恆遷、財虹建設等共九戶相符；而證人陳金堆、曾進興在刑事案件亦證稱該建案是合建等語；另八十七年十二月二十三日訴外人陳金堆、吳美雲與原告五人及其他承購戶簽立之和解書上，亦明白記載是因「合建人庚○○無力續蓋」以致其二人無法將房屋興建完成等語，在在均可見被告與訴外人玉鴻公司間實際上並無承攬關係存在。況縱認被告就該建案之二十間房屋有法定抵押權存在，然自八十三年一月十五日房屋結構體完成迄至被告提起訴訟時止，期間已逾二年，被告之請求權已因時效完成而消滅；且被告於八十四年四月十五日在地主吳美雲家中與承購戶簽立協調紀錄時，亦同意伊應在會後三日內動工，如中途不能或不願完成時，視同放棄伊在該案與地主所立契約中所享有之權利，不得異議並放棄先訴抗辯權。準此，被告在會後既未依約施工，縱有法定抵押權，亦已因拋棄而不得請求。況被告所謂三千萬元之法定抵押權，其所附之收據，與建屋無關之如交際費等皆應予以扣除，扣除後金額已低於二千五百萬元，加上被告前已委由訴外人陳義信於寶年公司成立前向原告等收取一千八百萬元之購屋資金，並且受領有吳美雲、陳金堆等登記予伊坐落在台南市○○段五三二之四六、五三二之四七、五三二之四八等三筆土地，價值已超過二千五百萬元，是被告已然領受伊應得之部分，並無主張法定抵押權存在之餘地。又本院八十八年度執字第二九一二號執行事件乃對於原告所有如附表所示之五間房屋為強制執行，其執行名義為本院八十七年度拍字第四一八三號抵押物拍賣裁定，執行債務人為原告等，被告與玉鴻公司間既無承攬關係如前所述，被告自不得請求對原告所有如附表所示之五間房屋為強制執行。為此訴請判決如聲明所示等語。
二、被告則以：原告所提出八十四年四月十五日之協議記錄，在該協調會中，被告與原告係基於同一立場來對抗吳美雲，並非兩造間之協議，故原告不得以該協議書來對抗被告，況該協議係因原告等人未依約先繳錢給被告，以致被告無法再繼續施工，原告自不得以該協議對抗被告。原告等雖登記為房屋所有人，但係向吳美雲及橫利公司購買。又玉鴻公司前與橫利公司等雖簽有合建契約，但均未施工，嗣後玉鴻公司將之轉由被告承建時，才開始施工興建，建築材料、人工等均由被告提供，故被告與玉鴻公司間確為承攬關係無誤。至於被告與玉鴻公司是否由原先之合建（或合夥）改為承攬，因雙方皆為契約當事人，自有權更異，況原告自始至終均未與玉鴻公司或被告簽訂買賣契約，自無權過問。又一般合建契約，通常均有約定建商與地主各自分得特定之戶數，且亦約定就分得之戶數各自取得處分權，但本件所建造之房屋在被告承建前，玉鴻公司與橫利公司就已將所有房屋預售給客戶並均收取部分之價金，被告並無法再分配到房屋，則被告又何能與之成立合建契約？是被告本於承攬契約而興建系爭五間房屋，進而主張法定抵押權，自屬有據等語，資為抗辯。
三、按被告於本院八十六年度重訴字第三七八號請求給付承攬報酬事件一案中所提出之承攬支出明細表附收據等件，最終月份為八十三年八月，是被告主張對於「台南新家第二期」建案之承攬報酬債權至遲於八十三年八月即已存在，故相關法定抵押權之規定，依民法債編施行法第一條之規定，仍應適用八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第五百十三條規定，此合先說明。次按，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。原告既否認被告就如附表所示之五間房屋有法定抵押權存在，則本件首應認定者為：被告與訴外人玉鴻公司間所成立之契約究為承攬契約或合建契約？倘係合建契約，則被告可否主張法定抵押權？經查：
㈠被告於提起本院八十六年度重訴字第三七八號請求訴外人玉鴻公司給付承攬報
酬及確認法定抵押權訴訟中，係主張：「本件前土地（即指台南市○○段五三二－二、五三二－三二、五三二－三三、五三二－三四、五三二－三五、五三二－三六、五三二－三七、五三二－三八、五三二－三九、五三二－四０、五三二－四一、五三二－四二、五三二－四三、五三二－四四、五三二－四五、五三二－四六、五三二－四七、五三二－四八、五三二－四九、五三二－五０號等二十筆土地）上之房屋承建係由原告（即本件被告）承受原契約之乙方即負責人王金泉部分，被告（即訴外人玉鴻公司）係承受原契約之甲方即負責人陳金堆部分」等語明確（見本院八十六年度補字第二五五號卷起訴狀第二頁正、背面）；而被告（即該案之原告）於八十七年二月六日該案審理中亦自陳：「我們約定房子完工之後才分九間、十一間，：：：」等語（見本院八十六年度重訴字第三七八號卷第二三頁），於八十七年三月十一日審理時更稱：「當初是講分九間房屋及土地抵付工程款。」（見本院八十六年度重訴字第三七八號卷第三０頁）等語。而訴外人玉鴻公司於該案中亦辯稱本案為合建契約，並非承攬關係（見該卷第二五頁）。
㈡次查，訴外人陳金堆於本院八十九年度自字第二五八號審理中證稱：「土地是
我太太（即吳美雲）名字，是給庚○○合夥蓋的，在大家經濟不好後就又改承攬：：：，（八十四年四月十五日）協調會後庚○○才找我們說合建改為承攬」等語。同日該案被告庚○○答稱：「是八十三年開工以後我就要求改承攬」等語（見本院八十九年度自字第二０四、二０五頁）。
㈢第查，訴外人橫利公司及陳金堆（為甲方）與訴外人昶甫公司（為乙方）於八
十二年六月二十日訂立合建契約書，雙方在合約書第一條約定橫利公司及陳金堆所有坐落在台南市○○段○○○○號土地（按：登記名義人為陳金堆之配偶吳美雲）全部願提供昶甫公司興建Ｃ棟正四樓，Ａ、Ｂ棟四樓半，照應得分配間數各自取得並銷售或自居，第二條約定合建房屋分配比例率，甲方（即陳金堆等人，嗣由訴外人玉鴻公司承受）應得間數為Ｃ１、Ｃ２、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ
６、Ｂ７、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ５、Ａ６等十一間，而乙方（即王金泉，嗣由本件被告承受）應得間數為Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｃ７、Ｃ８、Ｃ９、Ｂ３、Ｂ５、Ａ７等九間，被告並為該合建契約之合建保證人等情，業據原告提出合建契約書影本一份為證，核與訴外人吳美雲於台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九五號被訴偽造文書案件中，於八十六年一月二十八日提出之答辯狀表示「被告公司（即指玉鴻公司）與昶甫公司所訂合建契約，雙方約定：被告公司提供土地，昶甫公司負責地上建物之興建事宜，而所有房屋被告分得十一間，昶甫公司分得九間，雙方訂定契約後，昶甫公司即開始施工興建，並對外接受客戶預購，其中被告公司出售丙○○二間、吳文祥一間，辛○一間、劉興邦一間、林弈儒一間、梁進貴一間，而昶甫公司出售戊○○、乙○○、丁○○、吳文祥等人各一間」等語大致相符（見臺灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九五號卷第七四頁正面）。
㈣而訴外人吳美雲在本院八十六年度自字第一六九號偽造文書等案件八十六年十
二月三日庭訊時表示：「公司原為橫利，但因要辦融資，不能有退票紀錄，才用玉鴻名義去貸，才改為玉鴻名，因房子是給庚○○蓋分的，才辦給永靖，但後來為了客戶權益才改為客戶名。」「（問：土地過戶有否約定？）沒有，是因土地與寶年蓋分的。」等語（見本院八十六年自字第一六九號卷第一五五頁正面、背面）；嗣於同年月二十四日庭訊時供稱：「（法官問：為何寶年蓋，會以橫利名定契約？）答：因怕萬一寶年蓋不起來，都以寶年名義沒有保障，所以全都以吳美雲及橫利名，但各人所賣錢各人收，看筆跡不同就可知，若客戶跟寶年買，我並未收到錢，我不承認，寶年是庚○○收的」、「我有拿就有拿，不是我收的，我不承認，乙○○的就不是我收的」、「（問：欠寶年工程款否？）答：我們是地主出土地、他們負責材料蓋房子，我們是合建的。」等語（見該卷第一六四頁背面、第一六五頁正面）。八十七年一月九日庭訊時再表示：「我賣的是我收，寶年的是寶年收，收的錢付工程款，是因後來庚○○無法蓋，我們才又自己接手蓋，才收錢來蓋，後來無法蓋了才由客戶自己完成」、「（問：你們只出土地，為何須付工程款？）答：我們是先墊錢，買土地錢或工程款都是先墊，再收客戶錢，貸款的全是付土地款」等語（見該卷第一七一頁）。又被告在上開刑事案件八十六年九月十二日庭訊時，亦表示：「剛開始是我個人與橫利及地主打的合建契約，後來地主跟我說：橫利申請建築融資無法通過，後來重新以玉鴻名義申請，有通過」、「（問：合建契約內容為何？）答：地主十一戶，我九戶，整個工程款我付，押金由我負責，地主出土地，完工後我分配九戶，地主十一戶」、「（問：合建契約只有你與地主，與橫利等何關係？）答：因地主是吳美雲，建築執照起造人是橫利公司，所以契約是與吳美雲及橫利一起訂，橫利也是地主」、「（問：起造人名義為何變更為寶年？）答：因我發現土地上設有二胎抵押權、第三胎地上權、第一順位八千四百萬，第二順位四千八百萬，第三順位是地上權設定給永靖建設，所以我依照合約要求將起造人變更為寶年」、「（問：工程後來因何原因無法完成？）答：因他們無法塗銷地上權，但停工時已接近完工了，契約是八十二年五月三十日訂的」、「（問：如何收取工程款？）答：各自取得九戶、十一戶工程款」等語明確（見該卷第一三五頁、第一三六頁）。
㈤又被告雖否認有收受原告乙○○、丁○○及戊○○等三人所交付之價金，然依
據原告所提出而兩造不爭執之土地及房屋買賣合約書上所附分期付款明細表之記載，原告乙○○、丁○○及戊○○等三人所交付之各期價金，除由吳美雲、黃榮臨、橫利公司蓋章收受外，亦曾由被告及訴外人陳義信（即寶年公司副董事長）收受，有其三人之買賣契約書共六份在卷可稽，是原告主張被告係銷售伊自己所分得之房屋，並向其三人收取價金乙節，應為可採。
㈥從而，依據前開訴外人吳美雲、陳金堆及被告本人在刑事案件中所為之陳述，
可知被告與陳金堆夫婦就本件台南新家第二期建案之工程，係採合建方式，應可認定。再參之卷附現為被告所有之仁和段五三二之四六、五三二之四七、五三二之四八地號之三筆土地登記謄本，以及原告提出而被告所不否認之起造人名義變更一覽表觀之，仁和段五三二之四六地號土地上為編號Ｃ５之建物、同段五三二之四七地號土地上為編號Ｃ６之建物、同段五三二之四八地號土地上為編號Ｃ７之建物；而原告戊○○所購同段五三二之二地號土地上為編號Ａ７之建物（即如附表所示編號⒌之房屋）、原告乙○○所購同段五三二之四０地號土地上為編號Ｂ５之建物（即如附表所示編號⒉之房屋）、原告丁○○所購同段五三二之三九地號土地上為編號Ｂ３之建物（即如附表所示編號⒊之房屋）等情綜合觀之，核與合建契約書上記載乙方分得Ｃ３、Ｃ５、Ｃ６、Ｃ７、Ｃ８、Ｃ９、Ｂ３、Ｂ５、Ａ７等九間房地乙節相符，堪認被告與地主即訴外人陳金堆等（土地登記名義人為陳金堆之配偶吳美雲，下同）仍維持原來之合建契約，並自合建契約中分得上開房地無誤，倘如被告所述該台南新家第二期之房地皆已讓橫利公司及吳美雲出售一空，則被告如何能取得上開三筆土地？是被告辯稱伊與訴外人玉鴻公司間是基於承攬契約而興建台南新家第二期之建物，原告戊○○、乙○○、丁○○非向伊訂購如附表編號⒌⒉⒊所示之建物云云，核與前開吳美雲於刑事案件之供詞，被告在刑事案件中之陳述及其他事證顯不相符，自難信其所辯為真實。
㈦依上開合建契約之內客以觀，本件合建契約之性質，應屬買賣與承攬之混合契
約，亦即就房屋之取得，若分由地主即訴外人陳金堆等或其指定之人取得，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質；若房屋係由建築商即即被告取得，而分歸地主之房屋，與地主分歸建築商之房屋所在基地權利，係屬互易，應準用買賣之規定。就本件原告而言，其中原告戊○○所購者為仁和段五三二之二地號土地上編號Ａ７之建物、原告乙○○所購者為同段五三二之四０地號土地上編號Ｂ５之建物、原告丁○○所購者為同段五三二之三九地號土地上編號Ｂ３之建物，依合建契約所載，此三間房屋即分歸由被告取得，是被告豈有對自己分得之Ａ７、Ｂ５、Ｂ３等三棟建物主張法定抵押權之理，因此被告與訴外人陳金堆間就上開三棟建物而言，應準用買賣之規定，與承攬契約無關，故原告戊○○、乙○○、丁○○主張被告自不得再援引承攬之規定對原告戊○○、乙○○、丁○○所有如附表編號⒌⒉⒊所示之建物主張法定抵押權，即為有理由。
㈧至被告辯稱伊乃係後來與訴外人玉鴻公司將合建契約轉由被告承建等語，固據
訴外人陳金堆於本院八十九年度自字第二五八號審理中稱係八十四年四月十五日協調會後庚○○才找我們說合建改為承攬等語，惟查，依據原告所提出之系爭五筆土地及其上建物之買賣合約書（訂成一冊，另置）上訂約日之記載，原告乙○○與戊○○係分別於八十二年十一月十四日及八十二年六月二十日向被告購買無誤，至於丁○○之訂約日雖未記載，然既係同時期向被告購買，自應認原告所主張丁○○是較原告乙○○晚一星期即八十二年十一月二十日左右購買等語為可採。因而，既然被告已將其與訴外人陳金堆訂立合建契約分得之建物出售予原告戊○○、乙○○、丁○○三人，並向其等收取部分價款，被告自無從再與訴外人陳金堆夫婦將合建契約轉由被告承攬。因此被告辯稱伊嗣後與訴外人陳金堆夫婦將合建契約轉由被告承攬云云，與上開事證相違，且被告迄至本件言詞辯論終結前，均未能提出伊與訴外人玉鴻公司重新訂立之承攬契約，是自難認其所辯為可採。
㈨因而，被告與訴外人陳金堆等就系爭五筆房地所成立之契約為一合建契約，應
堪認定。原告戊○○、乙○○、丁○○所購買如附表編號⒌⒉⒊之建物，本乃基於合建契約分由被告取得，應適用買賣之規定，被告自無從主張法定抵押權。職是之故，原告戊○○、乙○○、丁○○請求就附表編號⒌⒉⒊所示之建物確認被告無法定抵押權，即為有理由。
四、又按法定抵押權係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權（最高法院八十三年度台上字第三０六八號判決參照）。如上所述，依上開合建契約之內容以觀，本件合建契約之性質，應屬買賣與承攬之混合契約，亦即就房屋之取得，分由地主即訴外人陳金堆或其指定之人取得，房屋即為地主原始取得，此部分應解為承攬性質，因此，原告丙○○所購買仁和段五三二之二地號土地上編號Ａ２之建物（即附表編號⒈），及原告辛○所購同段五三二之三七地號土地上編號Ｂ１之建物（即附表編號⒋），既原為地主即訴外人或其指定之人所分得，因此就此二建物自應適用承攬之法律關係。原告另主張縱使被告有法定抵押權，然被告於八十四年四月十五日於地主吳美雲家簽訂協議記錄，謂應於會後三日內動工，會中被告同意全權負責完成原告等人所買受之預售屋之興建，如中途不能或不願完成時，被告視同放棄該建築案與地主所立之契約中所享有之權利，不得異議，且要放棄先訴抗辯權，嗣因被告未繼續施作完成，所以原告等人才自行出資將各人所買受之房屋另外找人完成，被告既違反準時動工之協議，自應依協議書第三條放棄法定抵押權等語，亦為被告所否認，並辯以前情，經查：
㈠被告對原告所提出之協議記錄並不否認，且被告亦於該協議記錄上簽名，自堪認
該協議記錄為真實。經核該協議記錄第二之２、３點分別為：「工程之品質及施工應依契約書記載，不得偷工減料，草率完工，會後三日內動工。」、「本工程由建築商庚○○全權負責，如中途不能或不願完成時，建築商庚○○視同放棄本案與地主所立之契約中所享有之權利，不得異議並放棄先訴抗辯權。」等語，以及證人即「台南新家第二期」建案之建築師陳大雄證稱：「我是台南新家建築案的建築師：：：，依照建照上勘驗紀錄表上的記載，該工程應該在八十三年一月份就停工了，至於之前工程是誰施工的我不清楚，停工之後有一天客戶拿了一張他們與建設公司的協議書來找我，我看他們的情形蠻可憐的，而這個建照期限就快到了，當時許多建築法另已經修改，如重新申請，將無法取得與原來建照內容相同的新建照，所以我就幫他們寫了陳情函，要求市政府同意延長竣工期限，市政府也准了，我也幫他們核對建物的當時情況，幫他們申請變更設計，及取得使用執照。」（見本院九十年七月二十六日言詞辯論筆錄）等語，而證人曾進興於本院八十九年自字第二五八號刑事案件中亦證稱：「我是工地現場的負責人，庚○○之前是與陳金堆合建的，是庚○○不做後陳金堆才叫我去做的，主體結構已完成，外面的磁磚及內部修飾工作都還沒有做，我去之後庚○○就沒有再叫工人去做，工人的薪水是陳金堆發的，開協調會我只是聽說而已，至於開幾次我就不清楚：：：」（見本院八十九年度自字第二五八號卷第二三九頁）等語，以及被告於本院八十六年度自字第一六九號刑事案件中陳稱：「（問：）工程後來因何原因無法完成？答：因他們無法塗銷地上權，但停工時已接近完工了，契約是八十二年五月三十日訂的」（見本院八十六年自字第一六九卷）等語，自堪認原告主張被告自八十三年一月起即停工，而未如期完工乙節為真實。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。因而，承攬人之報酬，採後付主義，亦即須待承攬工作完成，承攬人始得請求給付報酬。而系爭工程關於如附表所示編號⒈⒋部分之建物應依承攬之規定，業如前述，然被告與定作人即訴外人陳金堆或玉鴻公司既未為特約，自應依後付主義之原則，則本件被告既未完成包括如附表所示編號⒈⒋部分建物之系爭工程，依首揭之規定，被告之報酬尚不得請求，自無法定抵押權。
㈢再查，依據兩造於八十四年四月十五日在地主吳美雲家中簽訂之協議記錄第二之
２、３點之約定，確有關於被告應於會後三日內動工，如中途不能或不願完成時，建築商庚○○視同放棄本案與地主所立之契約中所享有之權利之字樣，而所謂建商與地主訂立之契約中所得享有之權利，在適用承攬關係之部分（即如附表所示編號⒈⒋部分），自包括法定抵押權，因而，依照上開協議記錄第二之２、３點之約定，以及嗣後被告確未將系爭工程完工等情，自應認被告拋棄法定抵押權之效果已然發生。惟按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，亦為同法第七百五十八條所明定。是法定抵押權乃基於法律規定而發生，其權利之取得固不待登記即生效力，但法定抵押權之拋棄，乃屬處分行為，須經登記後，方得為之，亦即法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院判決同採此一見解）。本件被告並未就存乎系爭五筆建物之前揭法定抵押權辦理拋棄登記，為兩造所不爭執，原告主張系爭法定抵押權業因被告拋棄而已失其存在，雖非可採，但按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。而所謂誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。是誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院民事庭所製具有參考價值之八十六年度台再字第六四號判決要旨亦可供參考）。又解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，亦為民法第九十八條所明定。而關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院八十八年度台上字第一六七一號判決亦採此見解）。查被告既已拋棄法定抵押權，該拋棄尚且非經原告同意不得撤銷之，故如前所述，本件法定抵押權之拋棄依民法第七百五十八條規定，仍須經地政機關登記始生效力，則被告依上開協議即負有協同原告至地政機關辦理本件拋棄法定抵押權登記之義務。詎被告非但不為履行此項義務，反而於本院八十六年度重訴字第三七八號訴訟中及本件訴訟中主張其仍有法定抵押權，並求為確認，揆諸前揭說明，被告之所為難認與上開協議記錄訂立之目的相符，且為衡量雙方當事人之利益，致令法律關係臻於公平妥當，進而遂行公平正義之社會核心價值之適當方法，而與誠實信用原則無違，是應認被告既已拋棄法定抵押權，即不得再執以對原告丙○○所購坐落在仁和段五三二之二地號土地上編號Ａ２之建物（即附表編號⒈），及原告辛○所購坐落在同段五三二之三七地號土地上編號Ｂ１之建物（即附表編號⒋）主張法定抵押權，因認原告主張被告之法定抵押權業因被告拋棄而失其存在，為有理由。
㈣綜上所述，如附表編號⒈⒋所示之建物雖應適用承攬關係，然被告未能依約完成
系爭工程，原本不得主張法定抵押權；又縱認被告可主張法定抵押權，其法定抵押權亦因拋棄，而不得再對原告丙○○所購坐落在仁和段五三二之二地號土地上編號Ａ２之建物（即附表編號⒈），及原告辛○所購同段五三二之三七地號土地上編號Ｂ１之建物（即附表編號⒋）為主張。從而，原告丙○○及辛○二人訴請確認被告就其二人所有如附表編號⒈及編號⒋所示之建物無法定抵押權存在，即有理由。
五、末按，執行名義無確定判決同一之效力者，執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查本件被告對包括原告所有如附表所示之五間房屋聲請強制執行，經本院以八十八年度執字第二九一二號受理在案，而該強制執行事件就系爭五筆建物尚未拍賣，此業據本院調閱該案卷查核屬實，則該強制執行程序即尚未終結，且被告並於八十八年三月十二日以陳報狀之方式將包括本件五名原告列為執行債務人，因此本件五名原告以此提此債務人異議之訴，即屬合法。又，被告對原告戊○○所有坐落在仁和段五三二之二地號土地上編號Ａ７之建物（即附表編號⒌）、原告乙○○所有坐落在同段五三二之四０地號土地上編號Ｂ５之建物（即附表編號⒉）、原告丁○○所有坐落在同段五三二之三九地號土地上編號Ｂ３之建物（即附表編號⒊）本無從主張法定抵押權；至於被告對原告丙○○所有坐落在同段五三二之二地號土地上編號Ａ２之建物（即附表編號⒈），及原告辛○所有坐落在同段五三二之三七地號土地上編號Ｂ１之建物（即附表編號⒋）本原無從主張法定抵押權，縱使認伊得以主張，亦因被告同意拋棄而不得再對該二筆建物為主張，業如前述，是原告等人依據強制執行法第十四條第二項規定提起本件異議之訴，請求撤銷本院八十八度執字第二九一二號強制執行事件就其中原告等人所有如附表所示之五筆建物所為之強制執行程序，均屬有據，應予准許。
六、從而，原告請求確認其等五人與被告間就原告所有分別如附表編號一至編號五所示之建物，被告之法定抵押權不存在，以及請求撤銷本院八十八年度執字第二九一二號強制執行事件就其中如附表所示之五筆建物所為之強制執行程序，即無不合，應予准許。
七、至被告聲請傳訊馮立人，因本院認與判決結果不生影響，並無調查之必要，爰不予傳訊。又兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣台南地方法院民事第三庭~B法 官 張家瑛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日~B書 記 官 葉東平~F0~T40附表：
┌──┬───┬────┬───────┬───────┬────┬───────┐│編號│代 號│建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│所有權人│備 註│├──┼───┼────┼───────┼───────┼────┼───────┤│ │ │ │台南市東區仁和│台南市東區仁和│ │共同使用部分建││ ⒈ │ Ａ２ │２８２０│段五三二之二地│路一三九巷五一│丙 ○ ○│號２８２８包括││ │ │ │號 │弄二二號 │ │未保存登記 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼────┼───────┤│ │ │ │台南市東區仁和│台南市東區仁和│ │共同使用部分建││ ⒉ │ Ｂ５ │２８２１│段五三二之四０│路一三九巷五一│乙 ○ ○│號２８２８包括││ │ │ │地號 │弄二四號之三 │ │未保存登記 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼────┼───────┤│ │ │ │台南市東區仁和│台南市東區仁和│ │共同使用部分建││ ⒊ │ Ｂ３ │２８２２│段五三二之三九│路一三九巷五一│丁 ○ ○│號２８２８包括││ │ │ │地號 │弄二四號之二 │ │未保存登記 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼────┼───────┤│ │ │ │台南市東區仁和│台南市東區仁和│ │共同使用部分建││ ⒋ │ Ｂ１ │２８２３│段五三二之三七│路一三九巷五一│辛 ○│號２８２８包括││ │ │ │地號 │弄二四號 │ │未保存登記 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼────┼───────┤│ │ │ │台南市東區仁和│台南市東區仁和│ │共同使用部分建││ ⒌ │ Ａ７ │２８２４│段五三二之三五│路一三九巷五一│戊 ○ ○│號２８２８包括││ │ │ │地號 │弄二二號之五 │ │未保存登記 │└──┴───┴────┴───────┴───────┴────┴───────┘