臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第一八一二號
原 告 戊○○○
丙○○乙○○法定代理人 丁○○法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告戊○○○新台幣貳拾伍萬肆仟元，及自八十五年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新台幣壹佰零柒萬肆仟元，及自八十五年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣肆拾壹萬捌仟元，及自八十五年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告戊○○○以新台幣捌萬伍仟元、第二項於原告丙○○以新台幣叁拾陸萬元、第三項於原告乙○○以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，各得為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一至第三項所示，並請求准予供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）依民法第二百五十五條、二百五十六條及二百五十九條第二款解除契約請求回復原狀返還已繳價金並附加利息：
１原告係舊南棋建設股份有限公司在台南市○○路「高人一等」推出時承購預售
屋之人，至八十五年二月十四日分別分期繳納訴之聲明之金額，有繳款明細表可證，因被告無法履行契約，經原告以支付命令之聲請為解除契約，請求附加利息返還已繳分期款之意思表示。
２被告於八十五年二月九日即變更舊南棋公司系爭建造工程之起造人名義，對外
稱其繼續建造，支付工程費，並保護消費者權益，至八十六年一月十四日該工程被中國信託商業銀行查封始停工，拍賣後分配此部分價款約六千多萬元，其前後兩公司之關係新公司應概括承受舊公司之權利義務，被告即在另案自稱為承受「個案案場」，反正承受本件全部案場之權利義務，附呈被告之準備書狀為證。此項新舊公司交接以後之債權債務當然由新公司承擔，被告推為舊公司債務與其無關，殊非有理。豈有案款願受分配，債務即推給舊南棋公司之理。
（二）依不當得利之法律關係請求返還所受利益。１舊南棋公司知其週轉不靈，將受債權人聲請法院強制執行之際，與新南祺公司
勾串，組織虛妄公司，虛張投資一億九千九百萬元資金，接受舊南棋公司此部分個案案場，而拍賣後受分配款（八十五年度執字第八四七二號合股）新台幣陸仟肆佰貳拾貳萬肆仟陸佰捌拾壹元之利益，附呈執行處通知及執行命令，及新舊公司之登記事項卡影本為證。
２按無法律上之原因而受利益，致他人受損害應返還其利益，雖有法律上之原因
，而其後已不存在者亦同，民法第一百七十九條定有明文。本件被告以非法手段承受舊南棋公司之案款而受利益，致他人（包括原告之訂購戶）受損害（不能向舊南棋公司求償），被告自應返還其利益。
（三）依侵權行為請求損害賠償：１新南祺與舊南棋兩個公司，處所、同設於台南市○區○○路二段三五一號，新
南祺公司之董事長即被告為舊南棋公司之會計，舊南棋公司之董事長郭明國為新南祺公司之監察人，董事陳祈達，亦是舊南棋公司之董事，另一董事鍾新財換鍾陳英蘭，為同一住所（高雄縣美濃鎮合和十一鄰成功路三七九巷二十六號）幾乎全班人馬，在同一處所各擁有兩個公司，係以虛構，欺罔方法所設立，而新南祺公司知舊南棋公司週轉不靈，自八十五年二月九日即承受系爭「高人一等」個案案場之工程，起造人名義等系爭財產以收訂購戶之期款所建造之建築物，被拍賣時承受陸仟多萬元之分配款、（八十五年度執字第八四七二號）收受不法利益。
２按因故意或過失侵害他人之權利者應負損害賠償之責任，民法第一百八十四條
定有明文。原告於八十九年六月八日接到經濟部函件對照始知被告等之內幕情形、（以前不知新南祺公司之存在）新南祺公司，僅為承受分配本件案款而設，以第五頁前以後均未從事建築事業，可謂空前絕後之公司，承受舊南祺公司之案款後，對於舊南棋公司之債務一概推謂不知，聲明舊南棋公司現尚存在叫人向伊請求，豈有專享權利，拒絕義務之公司？其侵權行為彰彰明甚，爰兼依侵權行為之法則請求被告賠償原告之損害。
（四）被告自承於八十五年二月九日將舊南棋公司「高人一等」工程之起造人名義變更為新南祺公司名義，又在另案陳述：「南棋公司原興建之「高人一等」建物，因資金週轉困難，無法續為建築，恐影響已簽約繳費之買戶權益，乃將全部案場移轉予資本額較大之南祺建設續為興建，並承受該建築案之工程款，以保障消費者權益」、「其承受系爭建築案，意旨無非保障消費大眾，以免訴外人南棋建設無法續為興建致承買戶權益受損」（被告在另案八十八年十二月八日提出台南高分院書狀），其所謂「高人一等」正是原告繳分期款興建之建物，其所謂「買戶權益」、「保障消費大眾」及「保障消費者權益」、「承買戶權益受損」所指係指原告等人而言。又被告在台南高分院八十八年度重上字第七一號同一案件八十八年十月七日之答辯狀第四項中段：「承受個案之案場」、此所謂之「個案之案場」，係指「高人一等」之案場而言。雖然其又稱承受其「債務與續建」，所謂債務僅僅一興營造廠一百多萬元之部分而已，至於續建即無事實，原告住在隔壁每天觀察，自八十五年二月十四日收取尾期款後即封閉現場停工，此有經十月後由原告以存證信函催告其復工，否則解除契約請求附加利息返還價金，可以證之。（當時尚不知其換公司名，故仍對舊南棋催告）再說如有續建一定繼續收取分期款，而均無之亦一明證。又說舊南棋債務要向舊南棋催討，目前舊南棋尚存在一節，顯見其施用詐術，與上述所謂「為保障消費大眾」、「買戶權益」等語，相矛盾，豈有經法院查封拍賣後六千多萬
元案款願受分配，享受權利而拒絕履行義務之理？故如依兩個公司前後交接，中途變更起造人名義而言，當然承接之公司就承接部分之工程，其權利義務應概括承受，其理甚明。亦始能與被告首開陳述意旨相符合。蓋因舊南棋已將工地建物共謀脫 產於新南祺名存實亡。
（五）經查該兩個公司其實祇有一個公司，不但其設立處所同一，全銜同音，僅差半字，而且組織內容除原來之公司會計己○○為董事長外原來舊南棋之董事長郭明國為新南祺之監察人，董事陳祈達照舊，繼續為新南祺之董事，另一董事鍾新財即更換鍾陳英蘭（與鍾新財同一地址）幾乎全班人員均在同一處所照常工作，並未分設兩個公司之設備與兩組員工。按公司法第七十七條準用第七十五條，變更組織準用合併之規定，因合併而消滅（或退卻）之公司，其權利義務應由合併後存續或另立之公司承受。又公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續而變更其組織，為他種公司之行為，換言之組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務當然由組織變更後之公司概括承受。本件案例核屬相同，新南祺公司應概括承受舊南棋公司之權利義務，不能僅要權利，而不要義務。
（六）被告提出自救會與高青公司之協議，將此問題推給舊南棋公司又推給高青公司，大踢皮球。按其所謂自救會似指「高人一等」之承購戶而言，惟原告並未參加所謂之自救會，亦未曾與高青公司有所交涉，其原因有二、其一即「高人一等」之基地延伸至與原告住宅相連以鄰居之關係買受其特定位置。其二：按該基地係原「台鹽公司之宿舍」、原告之家人係由「台鹽」退休，是有紀念之意義，故高青公司雖有以台南高分院對面方向之未為建造之樓房作交換之議，但與原告等無關。是其所謂自救會與高青公司之任何協議均不能拘束原告。
（七）被告自稱其較舊南棋資力雄厚，故八十五年二月九日將此「高人一等」工程變更起造人名義繼續興建，其實乘舊南棋週轉不靈將受法院查封之前虛設公司僅差半字之公司專俟法院拍賣後分配案款（六千多萬元）為目的，其他均屬不實之謊言，是被告獨受六千多萬元之分配款係無法律上之原因而受利益，致他人受損害，自應返還此不當得利，洵如被告在另案所言，為顧及買戶權益及消費者大眾權益自應返還其不當利益與原投資付款之人。
（八）次查被告新南祺公司與舊南棋公司為脫產給新南祺而共謀以非法方法，半途於八十五年二月九日將舊南棋之「高人一等」工程全部變更起造人為新南祺名義。等法院拍賣而受分配。故意損害他人使人無法向舊南棋請求，實際上舊南棋因脫產給新南祺，已無支付能力而退卻，被告今曰「舊南棋尚存在才要向舊南棋催討」係屬侵權行為之自白。原告指其侵權行為應負損害賠償之責任。並非無據。
（九）綜上所述本件被告無論以前後兩個公司承接之關係，概括承受，或改組合併之一個公司概括承受（個案案場亦是概括承受）之返還價金之責任，或返還不當得利，或因共謀脫產侵權行為之損害賠償責任均須負給付之義務，係屬數個法律關係競合之案例，被告不能推託謂自救會與高青公司之協議或要向舊南棋公司催討之理由推捨責任。
（十）查「高人一等」工程自八十五年二月十五日以後就停工，新南祺未再興建：㈠被告自承於八十五年二月九日將舊南棋公司「高人一等」工程之起造人名義變更
為新南祺公司名義，舊南棋公司係於八十五年二月十四日最後一次向原告等收取地下四樓Ｒ．Ｃ完成之工程款，之後即封閉現場停工。附呈統一發票三張影本為證。
㈡原告於八十五年十二月十二日以台南三支郵局存證信函第六六二號催告舊南棋公
司已經停工十月，限於八十五年年底以前復工，否則解除契約請求附加利息返還價金，足證於八十五年二月十五日開始停工不再繼續興建。已經附呈存證信函附回執影本一件在卷。
㈢台南市政府工務局八十三南工造字第二四八號建造執照內記載八十五年二月十五
日，Ｂ３底版，係指地下四樓ＲＣ完成，之後即無任何記載。附呈建造執照乙節。查舊南棋於八十五年一月二十四日向原告等收取地下五樓ＲＣ完成之工程款，被告所言八十五年元月十八日之後由新南祺續建，核與事實不符。舊南棋已經建築地下四、五樓結構體完成，新南祺根本就無再續建。附呈預定辦公室買賣合約書影本一件及八十五年一月二十四日統一發票影本三張為證。
㈣舊南棋負責人郭明國於八十六年七月二十一日對八十五年度執合字第八四七二號
強制執行事件之工程價格鑑定報告書聲明異議，第一點：「緣相對人（指一興營造（股）公司所承包南棋建設之工程共地下一、二、三、四、五層，而今已完成部份僅僅四、五層樓之鋼筋混凝土造，連續壁兼外牆完成，並非鑑定書末所載已完成全部地下一 五層」云云，足證在舊南棋已經建築地下四、五樓鋼筋混凝土造完成，新南祺根本就無續建，只不過變更起造人名義而已。
㈤一興營造（股）公司承包舊南棋建設工程已經至地下四、五層樓，因舊南棋週轉
不靈無法支付一興公司地下四樓工程款，一興公司才轉向新南棋請領工程款，而於八十五年二月二十七日出具一千五百萬元統一發票（地下五樓及地下四樓部分）給新南祺，新南祺簽發台南市第十信用合作社八十五年四月二十一日面額新台幣七百七十六萬元票號0000000號及簽發同上合作社由郭明國背書之八十五年四月二十三日面額新台幣一百九十萬九千元（營業稅款）票號0000000號支票兩紙給一興公司。屆期提示不獲兌現均遭退票。嗣經一興公司提起民事訴訟，經 鈞院八十五年南簡字第七二四號請求給付票款事件判決新南祺應給付一興公司新台幣七百七十六萬元及利息暨八十五年南簡字第七Ｏ三號請求給付票款事件判決新南祺及郭明國應連帶給付一興公司新台幣一百九十萬九千元及利息。按新南祺資本額有一億九千九百萬元，竟然無法清償一興公司之工程款及營業稅款，顯然新南祺只是一個空殼子，目的是變更起造人名義等領取分配款而已。㈥一興公司上開兩筆票款新台幣九百六十六萬九千元迨至八十五年度執字第八四七
二號強制執行事件拍畢於八十七年九月二十六日始作成分配表，分配一千Ｏ八十一萬Ｏ八十五元（包括執行費、訴訟費等）。
三、證據：提出判決書影本二份、高人一等預售屋及土地、車位合約書影本十件、繳款明細表三張、存證信函暨回執影本各一份、被告另案準備書狀影本一件、執行處通知及執行命令影本一件、新舊公司登記事項卡影本各一件、統一發票三張影本、建造執照影本一件、台南市政府工務局函影本一份、建物登記謄本、鈞院民事執行處附表及鈞院民事執行處八十七年十月二十一日八十五南院慶執合字第八四七二號函影本各一件、預定辦公室買賣合約書影本一件、八十五年一月二十四日統一發票影本三張、聲明異議狀影本一件、宣示判決筆錄影本二件、分配表及鈞院民事執行處函影本各一件、台南市第四信用合作社存摺存款對帳單影本一份、存款證明書影本三份、舊南棋與一興營造公司建築工程合約書影本份等為憑。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告所開設之南祺建設股份有限公司（以下簡稱新南祺）係於八十四年十二月間向經濟部與台南市政府申請核准之公司，並於八十五年一月間向台南市政府工務局申請變更起造人名義為新南祺，於同年二月九日核准變更。八十五年二月九日係承繼而非概括承受前身南棋建設股份有限公司在台南市○○路「高人一等」推出之樓房建物續建，嗣後被告續建地下三樓，支付工程款一千五百萬元，但被告並無向債權人收取分期繳付之款項，然原告等所提之高人一等預售屋及土地、車位合約書均無被告公司名義簽名蓋章，況前南棋建設尚在，由此足證與原告等有債務糾紛系前南棋建設，而非被告公司。
（二）被告所承繼「高人一等」建物，於八十六年十一月間經 鈞院八十五年度執字第八四七二號拍定，所有高人一等消費之權利均由原台南市保證責任第一信用合作社承受（現已合併為台新銀行），嗣後由陳祈達、鍾新財承受，再由高青建設股份有限公司以八億元承受系爭之土地、建物及包括全部消費者之權利，且高青建設並於八十七年發函給購買本案系爭土地、房屋等消費者（包含原告）協調消費者已繳付款項之權利，並表明消費者所分期繳付之款項全部照原價吸收，並由高青建設籌建高人一等對面之建物更換，多退少補，仍因地價偏高，目前尚協調中，債權人等明知其權利已由高青建設承受，與被告毫無債權債務糾紛。
（三）系爭建物造價六億六千餘萬元，本由南棋建設股份有限公司起造，仍因本系爭建物甚高，為向中華銀行辦理建築融資，因南棋公司執照資本額僅為二千五百萬元，未能符合融資條件，因此另籌組新公司，增加股東並集資為一億九千九百萬元，申請設立新南祺，為順利取得建築融資，始將本案系爭建物起造人變更為新南祺，依法並無不合。八十五年一月間，新南祺向台南市政府工務局申請變更起造人名義後，本案系爭建物就由新南祺續建，一切工程費、工程進度均由新南祺負責，同年一月十八日前完工建物之工程費由舊南棋支付，同年一月十八日之後由新南祺續建，至二月二十七日承包本案系爭建物之一興營造股份有限公司完成地下四樓結構體，向新南祺申請工程款一千五百萬元，足證新南祺承建本案系爭建物後，有續建及支付工程款之事實。
（四）南祺僅承建舊南棋本案系爭建物之續建，及支付該建物之工程款，並非原告所稱概括承受，倘若系爭概括承受，況舊南棋公司目前尚存在，並無消滅，既然新南祺有續建工程及支付工程款之義務，其應持有本案系爭建物之權利，且權利範圍係包括本案系爭建物完成後所取得利益，再依各股東持股份配，並無違法，而被告亦無向原告等承購戶收取購屋分期繳納款項，更無與原告等簽約。
（五）被告承受舊南棋公司本案系爭建物，係經向台南市政府工務局申請變更起造人，於八十五年二月九日經核准登記在卷，嗣後被壬建本案系爭建物，付給一興營造一千五百萬元，再嗣後因一興營造未施工，致使被告尚未能向金融機構申請建築融資以前，本案系爭建物之地主也係被告公司股東陳祈達、鍾新財二人與台南市第一信用合作社互相圖利，將本案系爭土地五分之三（即郭明國部分）向 鈞院聲請拍賣，餘五分之二卻私自過戶給台南第一信用合作，社致 鈞院拍賣郭明國五分之三土地由一信低價承受，後本案系爭土地全部合併為第一信用合作社名義，再由一信過戶給台新國際商業銀行，再台台新銀行過戶給鍾新財、陳祈達，再由其二人以八億元賣給高青建設，其間一信、台新銀行及鍾、陳二人獲利二億五千萬元，地主郭明國、鍾新財、陳祈達等三人明知係預佶屋，為何鍾、陳二人以私人名義取暴利，迄今卻又要被告公司負責，合理嗎？
三、證據：提出高人一等自救會會議記錄影本一份、南祺建設股份有限公司執照及營利事業登記證影本各一份、南棋建設股份有限公司執照及營利事業登記證影本各一份、南棋支付工程款影本一份、南祺支付工程款影本一份、台灣高等法院台南分院八十九年三月九日證人高青建設公司萬文翰庭訊筆錄影本一份等為憑。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告三人分別為南棋建設股份有限公司在台南市○○路「高人一等」推出時承購預售屋之人，至八十五年二月十四日分別分期繳納如主文第一至第三項所示之金額，被告於八十五年二月九日即變更舊南棋公司系爭建造工程之起造人名義，對外稱其繼續建造，支付工程費，並保護消費者權益，至八十六年一月十四日該工程被中國信託商業銀行查封始停工，拍賣後分配此部分價款約六千多萬元，其前後兩公司之關係新公司應概括承受舊公司之權利義務，被告即在另案自稱為承受「個案案場」，反正承受本件全部案場之權利義務，此項新舊公司交接以後之債權債務當然由新公司承擔，被告推為舊公司債務與其無關，殊非有理。豈有案款願受分配，債務即推給舊南棋公司之理。舊南棋公司知其週轉不靈，將受債權人聲請法院強制執行之際，與新南祺公司勾串，組織虛妄公司，虛張投資一億九千九百萬元資金，接受舊南棋公司此部分個案案場，而拍賣後受分配款（八十五年度執字第八四七二號合股）新台幣陸仟肆佰貳拾貳萬肆仟陸佰捌拾壹元之利益，新南祺與舊南棋兩個公司，處所、同設於台南市○區○○路二段三五一號，新南祺公司之董事長即被告為舊南棋公司之會計，舊南棋公司之董事長郭明國為新南祺公司之監察人，董事陳祈達，亦是舊南棋公司之董事，另一董事鍾新財換鍾陳英蘭，為同一住所（高雄縣美濃鎮合和十一鄰成功路三七九巷二十六號）幾乎全班人馬，在同一處所各擁有兩個公司，係以虛構，欺罔方法所設立，而新南祺公司知舊南棋公司週轉不靈，自八十五年二月九日即承受系爭「高人一等」個案案場之工程，起造人名義等系爭財產以收訂購戶之期款所建造之建築物，被拍賣時承受陸仟多萬元之分配款、收受不法利益。因被告無法履行契約，經原告以支付命令之聲請為解除契約，請求附加利息返還已繳分期款之意思表示，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，本件被告以非法手段承受舊南棋公司之案款而受利益，致他人（包括原告之訂購戶）受損害（不能向舊南棋公司求償），被告自應返還其利益。按因故意或過失侵害他人之權利者應負損害賠償之責任，民法第一百八十四條定有明文。原告於八十九年六月八日接到經濟部函件對照始知被告等之內幕情形、（以前不知新南祺公司之存在）新南祺公司，僅為承受分配本件案款而設，以第五頁前以後均未從事建築事業，可謂空前絕後之公司，承受舊南祺公司之案款後，對於舊南棋公司之債務一概推謂不知，聲明舊南棋公司現尚存在叫人向伊請求，豈有專享權利，拒絕義務之公司？其侵權行為彰彰明甚，爰兼依侵權行為之法則請求被告賠償原告之損害等語。主張１依被告與舊南棋公司間有契約承受，因被告已無法達成，原告為解除契約後之回復原狀請求權；２不當得利返還請求權；３侵權行為損害賠償請求權等；並陳明上揭三項請求權以解除契約後之回復原狀請求權為先位請求，以不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權為備位請求。
二、被告則以：被告係於八十四年十二月間向經濟部與台南市政府申請核准之公司，並於八十五年一月間向台南市政府工務局申請變更起造人名義為南祺公司，於同年二月九日核准變更。八十五年二月九日係承繼而非概括承受前身南棋建設股份有限公司在台南市○○路「高人一等」推出之樓房建物續建，嗣後被告續建地下三樓，支付工程款一千五百萬元，被告並無向債權人收取分期繳付之款項，原告等所提之高人一等預售屋及土地、車位合約書均無被告公司名義簽名蓋章，況前南棋建設尚在，由此足證與原告等有債務糾紛系前南棋建設，而非被告公司。被告所承繼「高人一等」建物，於八十六年十一月間經 鈞院八十五年度執字第八四七二號拍定，所有高人一等消費之權利均由原台南市保證責任第一信用合作社承受（現已合併為台新銀行），嗣後由陳祈達、鍾新財承受，再由高青建設股份有限公司以八億元承受系爭之土地、建物及包括全部消費者之權利，且高青建設並於八十七年發函給購買本案系爭土地、房屋等消費者（包含原告）協調消費者已繳付款項之權利，並表明消費者所分期繳付之款項全部照原價吸收，並由高青建設籌建高人一等對面之建物更換，多退少補，仍因地價偏高，目前尚協調中，債權人等明知其權利已由高青建設承受，與被告毫無債權債務糾紛。系爭建物造價六億六千餘萬元，本由南棋建設股份有限公司起造，仍因本系爭建物甚高，為向中華銀行辦理建築融資，因南棋公司執照資本額僅為二千五百萬元，未能符合融資條件，因此另籌組新公司，增加股東並集資為一億九千九百萬元，申請設立新南祺，為順利取得建築融資，始將本案系爭建物起造人變更為新南祺，依法並無不合。八十五年一月間，新南祺向台南市政府工務局申請變更起造人名義後，本案系爭建物就由新南祺續建，一切工程費、工程進度均由新南祺負責，同年一月十八日前完工建物之工程費由舊南棋支付，同年一月十八日之後由新南祺續建，至二月二十七日承包本案系爭建物之一興營造股份有限公司完成地下四樓結構體，向新南祺申請工程款一千五百萬元，足證新南祺承建本案系爭建物後，有續建及支付工程款之事實。被告僅承建舊南棋本案系爭建物之續建，及支付該建物之工程款，並非原告所稱概括承受，倘若系爭概括承受，況舊南棋公司目前尚存在，並無消滅，既然新南祺有續建工程及支付工程款之義務，其應持有本案系爭建物之權利，且權利範圍係包括本案系爭建物完成後所取得利益，再依各股東持股份配，並無違法，而被告亦無向原告等承購戶收取購屋分期繳納款項，更無與原告等簽約等語為辯。
三、本件原告主張其三人分別向訴外人舊南棋購買推出之「高人一等」預售屋、車位及其座落基地共有持分，至八十五年二月十四日止，原告三人已繳納之價金分別為戊○○○新台幣貳拾伍萬肆仟元、丙○○新台幣壹佰零柒萬肆仟元、乙○○新台幣肆拾壹萬捌仟元之事實，有原告所提之高人一等預售屋及土地、車位合約書影本十件為憑，且為被告所不爭執，此部分堪認真實。而舊南棋所推出之高人一等案場，因舊南棋資本額不足，為順利向銀行貸款，乃由原舊南棋之股東另籌組被告公司，意欲以被告公司得以順利向銀行貸款後續建該案場，並於八十五年一月間向台南市政府工務局申請變更起造人名義為南祺公司，於同年二月九日核准變更起造人為被告公司名義，惟被告公司承繼該高人一等案場後未久，該案場之土地及已完成之地下室建物於八十六年十一月間經本院以八十五年度執字第八四七二號強制執行事件拍定，被告公司喪失原承受自舊南棋之高人一等案場，惟獲得分配所剩餘價金六千四百二十二萬四千六百八十一元，而該分配款業經原告另案聲請假扣押，併案處理在案之事實，亦有原告所提本院八十五年度執字第八四七二號強制執行針額計算書分配表、本院八十七年十月十九日八十七南院慶執全新字第二三三八號執行命令、八十九年六月三十日八十九南院鵬執全全字第一六二九號民事執行處通知等各一件在卷可稽，復為被告所不爭執，此部分事實亦堪認定。查原告主張之訴訟標的有前揭三項，惟三項訴訟標的為訴之預備合併，以解除契約後之回復原狀請求權為先位請求，自應先予審究此先位請求有無理由。而關於此先位回復原狀請求權有無理由，原告主張被告對舊南棋與原告間所訂立之高人一等建物、土地、車位之買賣預定契約，舊南棋之出賣人義務已由被告承受，被告則辯稱其僅承受該高人一等之案場，並不承受舊南棋與買受人間之權利義務，並以前情置辯。是本件兩造之爭執在於：被告是否已承受舊南棋之出賣人地位為斷。
四、查原告等購買系爭高人一等預售房屋、土地、建物，其出賣人原為舊南棋，而該建物之起造人名義亦為舊南棋，其後因舊南棋所登記資本額不足以貸得所需資金，舊南棋之股東乃另籌組被告即新南祺公司，並將系爭建物之起造人名義變更為被告，被告與舊南棋均屬股份有限公司之組織，為不同之法人，惟被告公司成立之目的及功用在於因被告公司登記之資本額較大，得以順利向銀行貸得所需資金而續建完成系爭高人一等案場，由被告公司承受舊南棋公司，此亦經被告自承：「問：對另案高分院判決有何意見？（指台灣高等法院台南分院八十八年度重上字第七一號於八十九年十二月十九日所為第二審判決書中第五十五頁第四行所載『則被上訴人於承接系爭建築案場，原向南棋公司所承購之客戶，自為被上訴人公司所應承續處理，』之理由）本來就是有這個意思，要由新南棋來承受舊南棋，但是要跟客戶更換契約書，尚未更約前還是由舊南棋承受，原本要變更辦理融資貸款，但是地主私自把土地賣給高青建設，所以新南棋才沒有辦法續建。」是被告亦自承其公司成立之目的即在承受舊南棋公司對原承購戶之承續處理之事實。依此事實，被告公司之權利自係將高人一等之起造人名義變更為自己，而其義務則係支付舊南棋公司與承造廠商間之承攬契約及對原承購戶之買賣契約，其對原承購戶之買賣契約自有依約收取分期價金之權利，並依契約交付買賣標的之義務。被告公司亦已依上揭目的，將該高人一等建築案場之起造人名義變更為被告，且支付承攬廠商之部分承攬報酬，凡此均屬上揭目的之實現，是被告與舊南棋間之契約，就對承購戶之權利而言，自含有第三人利益契約之性質，此第三人利益契約並非要式契約，於舊南棋與被告意思合致時既為成立，更不必待被告與各該承購戶另行訂立預售買賣契約為必要，是被告所稱「但是要跟客戶更換契約書，尚未更約前還是由舊南棋承受」云云，主張被告尚不必對承購戶負出賣人責任云云，核不足採。從而原告主張其與舊南棋間之預售買賣契約，業已由被告公司承受等情，自無不合，被告公司對原告等應負出賣人之責任堪予確認。
五、本件被告對原告等既應負出賣人之責任，惟系爭高人一等嗣後業因強制執行經第三人取得，被告公司已不可能實現其給付義務而陷於給付不能，此給付不能之情事核屬可歸責於債務人即被告之事由依民法第二百五十六條之規定，債權人即原告即得解除契約，本案原告業於支付命令聲請狀中表明以聲請狀之送達為解除兩造買賣契約之意思表示，該支付命令聲請狀業已於八十九年七月十四日送達於被告，有送達證書在卷足憑，則原告所為解除契約已生效力。按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定；
一 由他方所受領之給付物，應返還之。二 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百五十九條第一款、第二款、第二百零三條分別定有明文，本件原告既已解除各自與被告間之買賣契約，則其請求將各人所交付之價金返還，並自最後交付之日八十五年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自無不合，應予准許。
六、本件原告雖主張三項訴訟標的，惟三項訴訟標的為訴之預備合併，且主張以解除買賣契約後之回復原狀請求權為先位請求，茲此先位請求既有理由，且得使原告聲明獲得全部勝訴之判決，自無庸對其備位請求即不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權予以論述。
七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 六 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 王國忠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日~B法院書記官 翁心欣