臺灣臺南地方法院民事裁定 八十九年度訴字第一九○二號
原 告 皇龍建設股份有限公司法定代理人 陳文成訴訟代理人 王奕棋律師複 代理人 吳明澤律師被 告 甲○○訴訟代理人 郭玉山律師
蕭麗琍律師右當事人間請求排除侵害事件，本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應將台南縣○○鄉○○段○○○○號上如附圖紅色部分之障礙物拆除並不得有阻礙由台南縣○○鄉○○段○○○號通行之行為。
（二）前項判決願供擔保，請准予假執行。
二、陳述：
（一）被告所有台南縣崙尾段三六九地號土地（簡稱系爭土地）如附圖黑色部分自民國七十年以前即開闢為台南縣○○鄉○○○街○○巷八公尺道路供公眾通行已逾二十年而成為既成道路，雖尚未正式徵收為道路，但任何人均得通行，該道路旁築有密集之樓房均經此巷通行，除附圖黑色部分之土地外，其前後土地雖為訴外人所有亦已供公眾通行二十年以上。原告在同段六十二地號土地上建有樓房多棟亦將經由附圖紅色部分而由台南縣○○鄉○○○街○○巷至公路，詎被告於原告之房屋完成後，於本年八、九月間故意以混凝土阻礙台南縣○○鄉○○段○○○號道路之通行，自係妨害原告之通行權，為此請求拆除阻礙通行物並請求被告不得有妨害通行之行為。
（二）連絡系爭土地之台南縣○○鄉○○段○○○號道路用地之地主係訴外人沈俊良，在原告承購其家族所有同段六十二地號土地建築房屋時訴外人沈俊良即同意提供其所有之五十八地號土地為通行至台南縣○○鄉○○○街○○巷之通路，詎訴外人沈俊良於被告圍堵紅色部分阻礙通行時，經原告一再催促迄不向被告請求排除侵害，原告亦得代位行使沈俊良之公用地役通行權，主張得通行系爭土地。
（三）本件原告係台南縣○○鄉○○段○○○號土地所有人並在該地上建有房屋數棟須經同段五十八號八米道路經台南縣○○鄉○○○街○○○巷既成道路至公路，因而在五十八號八米道路開拓至既成道路（該道路包括被告在內分屬多人所有但已通行二十年為既成道路）時，被告竟以水泥堵塞已成為通路之系爭土地以妨礙原告之通行。由於被告所有之系爭土地已成為通路供公眾使用達二十年，依法原告所有土地已有公用地役通行權（參酌行政法院四十六年判字第三十九號判例意旨係指私有土地實際供公眾通行數十年之道路可認為有通行地役權存在）而被告竟在系爭土地上設置障礙物以妨害原告通行，原告本於公用地役通行權請求排除侵害拆除阻礙通行之水泥牆，依最高法院七十年台上字第一七一三號判決：「都市計劃內供公眾通行之既成道路係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使受其限制，自不得違反供公眾通行之目的」，被告不得設置阻礙物妨害原告之通行，由於台南縣○○鄉○○段○○○號聯外道路所有權人曾於八十九年一月十八日出具同意書，同意原告通行該道路至台南縣○○鄉○○○街○○○巷道路但經原告催告其起訴請求被告拆除障礙物，而沈俊良不起訴，是以原告亦得代位請求，原告以本人及代位沈俊良請求之二種法律關係提起本訴並無任何不合法，被告之主張自非有據。
三、證據：提出附圖一紙、土地登記謄本一份及同意書一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願預供擔保請免予假執行。
二、陳述：
（一）原告係基於何項法律關係請求被告排除侵害？被告並無侵害原告之任何權利，何謂排除侵害？原告是否有何特權，隨便可以公然毀損他人之物，然後請求排除侵害，清除所謂障礙物之權能。倘若係請求通行權亦須需役地之所有權人，本件亦不是，請鈞院闡明之如無適當之地位，即為當事人不適格，請予駁回。
（二）被告所有如附圖黑色部分之系爭土地固為都市○○巷道，但此部分系未完成公共設施地段，亦尚未徵收，被告並無妨礙任何人通行此巷道，原告所指地點係原來被告種植波羅蜜及椰子二棵並圍築鐵絲網，上月波羅蜜及椰子被毀，鐵絲網亦被破壞，被告為恐小孩進去正在建設中之重劃區發生危險乃在被告私有土地上加以圍築一道圍牆於上述缺口處以與重劃區相區隔。當時重劃區正在建設，尚無所謂私設巷道，既非都市○○○巷道，亦非市地重劃計劃在內之巷道，其提出私設巷道之圖樣係其自己所繪，其個人任意私設之巷道於訴訟中臨時舖設柏油，被告並無預留私有土地恭候其使用之義務。
（三）倘若原告係請求通行權，第一要是鄰地所有權人，第二須得供役地之同意，擇其損害最少之處所及方法為之，並不是任君選擇，且須給付補償金，附圖黑色以外之既成巷道曾經市地重劃會負責人與東雲公司等地主交換土地，巷地一百坪換重劃地九十九坪作為通行使用，何以被告部分就想免費使用？未免太不公平。
（四）被告所有之系爭土地正與重劃區相連接，故重劃會稱為「聯外道路」為使重劃區能以配合地方發展均有一番之處理，此觀該崙尾自辦市地重劃區重劃會八十七年十一月七日第一一０號函載：「說明四、台端所有[聯外道路]土地開闢問題，請就以下三種方式擇一協調：１略、２和承辦公司比照重劃區內分配比率以路地一百坪交換重劃後抵建地五十七坪、３比照台南市虎尾○○○區○○○道路〕方式處理，地主提供道路用地供重劃會依法開闢公共設施設定二年地役權，按照公告地價之百分之十五計算領取租金，二年內依重劃辦法第四十七條、五十二條規定申請主管機關依法配合辦理徵收由地主領取補償地價。」惟迄今將屆二年未獲結論尚無動靜。原告不透過重劃會解決「聯外道路」問題，任意毀損他人地上圍牆又復請求被害人為伊清除垃圾係何所據？原告之訴為無理由。
（五）原告稱○○○鄉○○段○○○號土地所有權人，對被告所有之系爭土地有通行地役權存在，本於通行權人請求排除侵害，○○○鄉○○段○○○號聯外道路所有權人出具同意書，同意原告通行該道路○○○鄉○○○街○○○巷道路而五十八號所有權人沈俊良迄未起訴，原告是以亦得代位請求，被告均否認之。上開崙中段六十二號土地係屬訴外人陳慧綺所有土地，並非原告所有。又被告所有之系爭土地固係屬於都市○○○巷道，但與崙中段六十二號土地並無連接，中間尚隔有五十八號土地為原告所自承，原告應無跳躍他人土地主張通行權之餘地，故原告請求：「並不得阻礙五十八號通行之行為」即為越俎代庖，向來並無請求不得妨礙第三人之行為為訴訟標的之前例，何況原告土地對被告土地並無通行權存在。
（六）又所謂代位權者必須提出同意書之沈俊良與被告間先有債權契約存在，而沈俊良又對原告亦負有同一債務，惟因沈俊良迨於對於被告行使權利，此時原告始有代位可言。本件沈俊良與被告間並無債權債務之契約，原告持有沈俊良之同意書，並不能執以對被告主張任何權利，因此原告所謂代位權云云恐係誤會。又代位權之行使必須債務人怠於行使權利時，債權人始有代位行使之權利。則債權人之代位權利，惟於債務人負遲延責任時，不得行使。茲微論原告對於沈俊良有何債權，但被告對沈俊良並不負任何債務，且沈俊良對原告縱負債務，沈俊良對該債務是否負有遲延責任？如欠缺此項要件亦不得行使。況沈俊良於八十九年九月二十六日已向被告請求拆屋還地並將五十八號地上障礙物排除恢復原狀將土地返還於伊。現由鈞院八十九年度南簡字第一二八一號審理中，證明沈俊良亦不負遲延責任。足證原告提起本件訴訟顯然無原告當事人之適格，並欠缺訴權之保護要件。
（七）原告主張被告以水泥堵塞既成巷道妨礙原告通行一節被告應予否認，原告扭曲事實不足採取。被告圍牆，係在系爭土地順路邊，並無妨礙他人通行，原來與重劃區土地隔界圍築一條鐵絲網，八十九年九月一日重劃區人將此部分鐵絲網剪斷，變成一個缺口，被告洵恐小孩進入正在建設中之重劃區，發生危險，基於安全考量在此缺口處圍築一道五台尺高六公尺長之圍牆，此時重劃區之人從來即未通行此地，重劃區計劃書亦無此巷道，現在有私設巷道之規模係臨訟私自造作，故無妨礙他人通行之事實。
三、證據：提出附圖一張、台南縣仁德鄉崙尾自辦市地重劃區重劃會函一紙、重劃會第一次會員大會會議紀錄一份、台南縣政府函一紙為證。
理 由
一、本件原告起訴略以：被告所有之系爭土地如附圖黑色部分，自民國七十年以前即開闢為台南縣○○鄉○○○街○○巷八公尺道路供公眾通行已逾二十年而成為既成道路，任何人均得通行，原告在同段六十二地號土地上建有樓房多棟亦將經由被告所有之系爭土地通行至公路，惟被告竟於八十九年八、九月間故意以混凝土阻礙台南縣○○鄉○○段○○○號道路之通行，自係妨害原告之公用地役通行權，為此爰依公用地役通行權之法律關係，請求被告拆除阻礙通行物並請求被告不得有妨害通行之行為；又連絡系爭土地之台南縣○○鄉○○段○○○號道路用地之地主係訴外人沈俊良，在原告承購同段六十二地號土地建築房屋時訴外人沈俊良即同意提供其所有之五十八地號土地為通行至台南縣○○鄉○○○街○○巷之通路，詎訴外人沈俊良於被告以混凝土圍堵阻礙通行時，經原告一再催促迄不向被告請求排除侵害，原告亦得代位行使沈俊良之公用地役通行權，主張得通行系爭土地等語。
二、然按「原告之訴，有訴訟事件不屬普通法院權限之情形者，法院應以裁定駁回之」，民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款定有明文，亦即普通民事法院祇就民事事件有裁判權，其屬於行政法院或刑事法院裁判之事項，則不能越權裁判。
又訴訟事件是否為民事訴訟事件，則應以原告起訴時所主張之法律關係究否為民事法律關係加以判斷，被告之抗辯如何，在所不問。經查，本件原告主張其請求權依據為公用地役通行權，業經原告分別於本院八十九年十一月二十日及九十年三月七日言詞辯論期日陳述明確，惟公用地役關係並非私法上之權利，私有土地如為實際供公眾通行數十年之道路者，雖可認有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，然公用地役關係之對象，係以不特定之公眾，且不以有公役地與需役地之存在為必要，其本質為一公法關係，並非私法關係，私有土地是否已經實際供公眾通行數十年而成既成巷道，而得對之主張公用地役通行權，係屬行政機關應認定之事項，如有爭議則應循行政爭訟程序處理。本件原告既係主張既成巷道為人侵害所產生之爭議，並陳明其請求權之依據係屬公法關係之公用地役通行權，則顯非私法上權利之爭執，應非屬普通法院所得審理裁判之範圍，乃原告以公法地役通行權之法律關係向本院提起本件訴訟，自有未合，爰依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之規定，以裁定駁回之。
又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所據，應併予駁回。
三、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 童來好右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日~B法院書記官 鄭佩玉