臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年訴字第二一七四號
原 告 丙○○被 告 台南市政府法定代理人 許添財被 告 義明營造有限公司兼法定代理人 乙○○右當事人間，請求損害賠償事件，本判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決被告應連帶給付原告新台幣二百四十八萬元，及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落於台南市○區○○○段一之五五號土地（嗣因分割重測而變更為漁光段二六七號），為原告向國有財產局承租作為養殖魚塭之土地，租賃期間自民國七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止，原告與國有財產局間，依耕地三七五減租條例第一條及土地法第一百零六條第二項之規定，以及行政法院四五年判字第八三號判例意旨，應適用耕地租賃關係，依土地法第一百零九條、耕地三七五減租條例第十七條、第十九條之相關規定，此種租賃關係依法應繼續存在，不受租賃契約已屆滿之影響，且國有財產局亦於八十八年五月十九日以台財產南南三字第八八六０六三三九號函向原告追收自七十八年七月起至八十八年四月止土地使用補償金在案。另漁光段二六六號養地，亦為原告向國有財產局承租作為養殖魚塭之土地，租賃期間自八十四年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，亦有租賃契約書影本一份可稽。
（二）被告台南市政府遠洋漁港第六期工程，因設計上有疏忽不當，且先未知會原告及未經高雄港務局同意，即任由契約承包商義明營造有限公司於民國八十五年八月起佔用右揭兩筆土地進行施工，已違反民法七百七十四條及七百九十四條之規定，台南市政府難辭監督疏失之責，故施工進行中，原告胞兄歐瑞妙多次向施工單位及監工人員提出嚴正抗議，表明未經土地承租人之同意不得施工，然而台南市政府人員當時出面以「如再任意阻撓施工，將以妨害公務移送法辦」回應。
（三）嗣經協調下，於八十五年八月十日由承包商義明公司賠償原告一十萬元，原告所承租之漁光段二六七號土地，當時魚池內之魚物全部拋棄，由雙方放水收取魚物，有協議書為憑。惟雙方並非協議賠償十萬元後，容許承包商再魚塭上「回填」土方，因此該土地自始至終確實均是未經申請人之同意而「填土」，另漁光段二六六號土地未經協議賠償，亦遭承包商於八十五年八月間「填土」佔用破壞養殖魚塭，迄未解決。台南市政府未妥盡監督之責，任由承包商罔顧人民之租賃權利，佔用人民承租養殖魚塭施工並進行填土，顯已侵害到人民之權利，依司法院大法官會議釋字第四六九號意旨，應依國家賠償法第二條第二項後段之規定，負賠償之責。
（四）安平遠洋漁港第六期工程約在八十七年間完工後，原告先是於八十七年十月三日寄發存證信函給承包商義明營造公司，要求其限期將該土地挖成為原來作為魚塭之狀態，惟該公司覆謂：「於其基地上施工是依台南市政府合約圖說施工，今工程已完工，已交由台南市政府接管．．．與本公司無關」云云。原告因此於八十七年十月十四日向台南市政府主辦單位漁業課申請，命令該承包商義明營造公司將原告所承租土地回復為可養殖魚類之原狀，台南市政府收到申請書後，於八十七年十月二十六日八七南市建漁字第一三三八八四號函覆，要求原告提供相關書面資料及詳述過程，原告因此於八十八年一月二十四日再度具函檢附國有地養殖租賃契約書，請求台南市政府命承包商儘速將原告所承租之魚塭回復為可養殖狀態，並應賠償自八十五年八月起至回復原狀止，原告無法使用魚塭之損失。
（五）惟台南市政府卻於八十八年三月十日以八八南市建漁字第０七三一七號函覆以所承租之土地，權屬國有財產局管轄業務，請逕洽該局申辦承租事宜云云顧左右而言他，將責任推給國有財產局。原告不得已再於八十八年四月二十日具函申請，要求台南市政府於函到五日內將原告所承租之二筆土地回復為可養殖魚類之狀態，並表明除二六七號土地外，另同段二六六號土地原告與國有財產局之租約根本未曾中斷，台南市政府任由承包商義明公司佔用該二筆土地及填土施工，已侵害原告之權利，實難辭監督不周之責，台南市政府及義明營造公司應負共同侵權行為連帶賠償之責。
（六）由於台南市政府收函後至八十八年四月底為止，均不理會原告所請求之事項，原告乃於八十八年五月間委請民間企業行在漁光段二六六、二六七號土地施工，將土方挖除回復為可養殖魚類之狀態，支付施工之費用為一十萬元，有承攬書可證明，嗣併向台南市政府漁業課申報於二六六號、二六七號二筆土地養殖虱目魚、沙蝦、蟹（紅蟳），有養殖魚塭登記申請書稿件一份可稽。
（七）應賠償數額之計算：原告所承租之土地係於八十五年八月間起即被無權佔用作為施工出入之用，又按無權佔有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例明載。另依民法第二百十三條至二百十六條之規定，被告除應賠償回復原狀之施工費用十萬元，及自八十五年八月十五日起至八十八年四月十五日止共三十二個月無法使用魚塭致魚獲全無之損失。依原告所申報之養殖魚塭登記申請書所載，原告所承租之該二筆土地，虱目魚每年生產能力三千台斤、蝦一千五百台斤、蟹五百台斤，依台南市漁會近來之行情價（請向台南市漁會函詢），虱目魚每公斤一百元（乘以０．六折合每台斤為六十元），每年三千台斤三十二個月之損失為四十八萬元（３０００×６０×３２÷１２＝４８００００）。沙蝦每台斤三百二十五元（折合每台斤為一百九十五元），每年一千五百台斤三十二個月之損失為七十八萬元（１５０００×１９５×３２÷１２＝７８００００）。蟹（紅蟳）每公斤二百元（折合每台斤為一百二十元），每年五百台斤三十二個月之損失為十六萬元（５００×１２０×３２÷１２＝１６００００），合計三十二個月之漁獲損失為二百三十八萬元，再加上施工之回復原狀之費用十萬元，被告應連帶賠償原告二百四十八萬元，如認原告不能證明其數額，或原告證明數額有困難，請求依新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項定其數額。
（八）請求權依據：㈠被告台南市政府方面為國家賠償法第二條第二項、第三條第一項、民法第七百七十四條、七百九十四條、一百七十九條、一百八十五條，併依民法第二百四十二條代位國有財產局行使請求回復原狀之代位權。㈡被告義明營造公司方面，除國家賠償法外之其他上揭規定。
（九）被告義明營造公司於八十七年十月九日以存證信函回覆給原告之內容，曾明白表示，於漁光段二六七號土地上施工，是依台南市政府合約圖說施工，今工程已完工，已交由台南市政府接管．．．云云。準此，為明瞭定作人台南市政府於定作或指示有無過失，或監工人員有無懈怠、疏忽，請求命台南市政府提供：㈠漁光段二六七號附近相關之施工圖及工程設計圖㈡監工人員之日誌表㈢與義明營造公司所訂之契約書及提供給義明營造公司之工程設計圖及施工圖說。
（十）㈠漁光段二六七號土地，原告從未接獲國有財產局通知要終止租約，且更從未獲得依法終止租約應得之任何補償款㈡國有財產局向原告追收自七十八年七月起至八十八年四月止之「土地使用補償金」，至少亦可證明原告在該期間內，縱被片面終止租約，在未獲補償前，亦有佔有使用該漁光段二六七號土地之權利㈢雖原告之胞兄歐瑞妙與義明營造公司立有協議書，但僅獲補償施工期間該漁光段二六七號漁獲之損失，並未容許其填土㈣由該協議書內容可看出，當時雙方就是否可在該地施工，有不同之意見及爭執，原告之胞兄出面阻止施工，竟被市府人員表明「如再任意阻撓施工，將以妨害公務移送法辦」㈤義明公司既補十萬元作為漁獲之損失，台南市政府監工人員應知佔用該二六七號土地作為施工場所有疑義，何以未向上級或包商查詢所佔用之土地有無合法之權源？㈥台南市政府於八十九年七月二十一日以南市秘法字第二二三０八四號函所附之審議會報告內末頁載「二六七號國有地．．．雖越界施工（臨時錨定設施）．．．」云云，顯自承於二六七號土地施工，係事先未經所有人或佔有人之同意㈦另一筆漁光段二六六號土地，原告之租期自八十四年一月一日至八十九年十二月三十一日止，仍遭義明公司填土非法佔用，台南市政府於該審議會報告內則謂「本土地經查非安平遠洋漁港第六期工程施工範圍內，本府並未曾同意承包商與設計監造單位越界施工，且工程於施工過程中，台端等人並無向本府及時反映或是提出權益受損等事宜。」以上之內容可證明承包商義明公司並未獲允許於二六六號土地上越界施工，則義明公司於該二六六號土地上施工，如市府監工人員不知情，顯有懈怠職務之過失，如市府監工人員知情不報，不防止，更有嚴重之過失，台南市政府絕不能以原告未反映或未及時反映而推卸責任。
（十一）被告台南市政府既為安平遠洋漁港第六期工程之合約發包機關，且自承該漁港工程是上級委由其執行，則施工過程中依民法第一百八十四條第二項、國家賠償法第五條，有義務準用民法第七百七十四條之規定，注意防免鄰地之損害，原告基於代位權，亦得依民法第一百九十二條、七百九十四條之規定，請求被無權佔有相當於租金之不當得利，此項不當得利之請求權行使，並非以二年為限，尚未罹於時效消滅，又縱使漁港法所規定之管理機關為中央之農委會漁業署，然就該安平遠洋漁港之發包工程事項本身而言，台南市政府為下級執行單位，為公務員執行職務之機關，亦屬廣義之管理機關，不能以行政官署內部權責委任或交辦事項，認為該漁港在行政上之管理機關（中央主管機關）是農委會漁業署，即主張該漁港之施工執行，管理機關仍為上級之農委會漁業署，因此就該發包之工程如有應賠償之義務機關，仍應由實際上之該業務執行機關台南市政府負賠償責任。
（十二）本件原告是依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項、第五條、民法第七百七十四條、七百九十二條、七百九十四條、一百七十九條、一百八十四條、一百八十五條，並基於民法第二百四十二條代位國有財產局向被告台南市政府請求。原告為請求標的之法律基礎有上揭數個，均競合為請求，屬於選擇的訴之合併。
（十三）原告雖於八十五年八月間即知被告義明公司未經原告同意而擅自於原告所承租之漁塭填土施工，但㈠原告遭無權占有之損失是持續進行中，且不當得利返還請求權時效為十五年。㈡被告之工程於八十七年完工後，原告自當年十月間起即不斷要求回復原狀。㈢因被告均不予理會，原告不得已才於八十八年五月間自行施工將土方挖除回復為漁塭狀態，此部份施工之費用被告應予賠償，迄未逾兩年。
（十四）義明公司於八十七年十月九日以存證信函回覆原告，曾明白表示，於漁光段二六七號土地上施工，是依台南市政府合約圖說施工，今工程已完工，已交由台南市政府接管云云，可證明義明公司確曾於漁光段二六七地號土地施工之事實。Ｂ、依卷內台南市政府與義明公司間所訂立之工程承攬契約書，第六條工程圖說：本工程所有之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，乙方（義明公司）應完全明瞭確實遵造。第七條工程監督：甲方（台南市政府）所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方之權，如在水中或埋設等之工程，倘於工程完竣後不能明視者，於工程實施時須報請甲方所派監工人員會同行之。Ｃ、依鈞院所調來之國有財產局移送之相關資料及地籍圖，漁光段二六七號土地之土堤下設有台南市政府埋設預力基樁，且依卷內台南市政府八十八年四月二十三日八八南市建漁字第八九二一八號函，漁光段二六七號土地並不在行政院農委會公告之安平漁港區域範圍內，亦不屬於安平漁港舊港口重建用地，則台南市政府憑何要在漁光段二六七號土地內埋設預力基樁？
（十五）漁光段二六七號土地，原告從未接獲國有財產局之通知表明要終止租約，鈞院所調來之資料，亦無任何國有財產局以意思表示通知送達原告終止租約之書類，僅有事後於撤銷撥用後，原告同意台南市政府領回終止租約補償款，以便申請回復租賃關係之書件。則原告與國有財產局就該二六七號土地，依耕地三七五減租條例第一條及土地法第一百零六條第二項之規定，以及行政法院四五年判字第八三號判例意旨，應適用耕地租賃關係，且依土地法第一百零九條、耕地三七五減租條例第十七條、第十九條之規定，雙方之租佃關係依法仍應繼續存在，不受租賃契約業已屆滿之影響，何況國有財產局亦於⒌⒚以台財南南三字第八八六０六三三九號函向原告追收自七十八年七月起至八十八年四月止之土地使用補償金在案，均可證明原告合法占有使用漁光段二六七號土地之事實。退萬步言，縱使認為國有財產局確曾發函送達原告表明終止租約，由於該二六七號土地始終不在安平遠洋漁港第六期工程範圍內，原告既係繼續占有使用中，仍受民法有關占有規定之保護，被告侵害之，即屬違反保護他人之規定，按依民法第一百八十四條第二項規定，自應成立侵權行為（最高法院七十一年台上字第三七四八號判決參照）。
（十六）雖原告之胞兄歐瑞妙與義明公司間立有該協議書，但僅係獲得補償義明公司在施工期間漁獲之損失，原告根本未容許義明公司填土或埋設預力基樁，且依債之相對性原則，原告胞兄與義明公司間之協議，僅在立約人之間發生效力，被告台南市政府不得以此主張免責，何況該協議書第四條明白約定，乙方（歐瑞妙）與高雄港務局（當時之管理機關）間關於土地權利問題，與甲方（義明公司）無涉云云，明白顯示原告方面並未放棄對於政府管理機關求償之權利，被告台南市政府主張不得再向其求償，殊無足採。
（十七）漁光段二六七號土地撤銷撥用後，原告向國有財產局申請回復租賃關係，國有財產局台灣南區辦事處台南分處於八十八年四月二十一日以台財產南南三字第八八六０四七四三號函說明第三內表明，該二六七號土地原勘查時為空地，擬通知請其恢復作養殊用．．．云云，故原告始於八十八年五月初僱工將該土地挖空回復為原漁塭狀態。
（十八）另依卷內台南市政府八八南市建漁字第八九六０九號函內容，表明漁光段二六七號等五筆土地，目前無規劃為港區水域用地，另涉及安平遠洋漁港第六期工程範圍內之土地，係為二六七號土地部份，本府經派員於八十八年四月二日會同貴處人員勘查，並提供已使用土地範圍位置圖參考云云，亦可證明施工範圍有使用到二六七號土地。
（十九）台南市政府八十九年七月二十一日南市秘法字第二二三０八四號函所附之審議會報告內末頁載明：「二六七號國有地．．．．本府在遠洋漁港第六期工程為顧及版樁碼頭結構安全，雖越界施工（臨時錨定設施）．．．」云云，顯已自承有越界施工之情事。
（二十）義明公司要在二六七號土地施工，施工人員及機械車輛均需經由西側原告承租之二六六號土地才能到達，因此二六六號土地亦遭義明公司違法填土占用。
（二一）被告台南市政府雖否認證人歐瑞妙之證詞，惟查證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。（最高法院五十三年台上字第二六七三號判例參照）
（二二）安平遠洋漁港雖於八十七年三誒間完工並正式驗收，應不能認當時即為侵權行為終了之時，因二六六、二六七號養地上之填土既未挖除回復原狀，被告之侵權行為及無權占有之不當得利仍繼續存在中，直到原告於八十八年五月間始雇工謝敬福即敬福企業行將填土挖除回復為漁塭之原狀，才能算是侵權行為終了。
三、證據：提出國有養地租賃契約書、國有財產局函、協議書、原告之存證信函、義明營造公司之回函、八十七年十月十四日申請函、台南市政府八十七年十月二十六日函、八十八年一月二十一日申請函、台南市政府八十八年三月十日函、八十八年四月二十日申請函、漁光段二六六號合約書、承攬書、支票、養殖魚塭登記申請書、國家賠償申請書、台南市政府拒絕賠償理由書、台南市政府函、國家賠償案審議會報告、變更登記事項卡、行政院農委會函、合約書等件影本各一份、國有養地租賃契約書二份、照片二張為證並聲請訊問證人歐瑞妙、歐革良。
乙、被告台南市政府方面：
一、聲明：請求判決原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按「公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項前段定有明文。依此規定，國家賠償責任之構成，需以行為人為公務員或受委任行使公權力個人或團體，所為執行職務行使公權力之行為，致人民之自由或權利受到侵害者，方屬該當。又「所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行為有間，不生國家賠償法適用之問題。」最高法院八十年度台上字第五二五號民事判決參照。按私人基於國家機關訂定承攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，並非受託行使公權力，而是履行私法上承攬或委任契約之債務，因該行為係在借重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定之公權力，而是本於其自己之權利從事活動，因此，該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為。查被告發包安平遠洋漁港第六期工程係基於私經濟主體之地位，與被告義明營造有限公司訂立工程承攬合約，將該工程委託於被告義明營造有限公司承造，被告義明營造有限公司為履行承攬契約所為之行為，自非行使公權力之行為，應屬私法上之契約行為，自與國家賠償法第二條第二項前段規定之要件不符，原告起訴主張被告安平遠洋漁港第六期工程之承包商即共同被告義明營造有限公司於施工時，自民國（下同）八十五年八月起佔用原告承租之坐落台南市○○區○○段○○○號、二六六號土地施工，被告需負國家賠償責任云云，顯與法未合。
（二）按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項後段定有明文。按怠於執行職務，係以有作為之義務為前提，且法律規定之內容非僅屬授與國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，大法官會議釋字第四六九號著有解釋。查被告義明營造施作被告發包之安平遠洋漁港第六期工程，係基於與被告間之承攬契約，於該承攬關係中，被告台南市政府為定作人，被告義明營造為承攬人，要與一般私人間之承攬契約無異，是其從事工程建設之行為，非屬行使公權力之行為，業如前述。按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十九條定有明文。觀諸其立法理由，蓋認承攬人獨立為其行為，而定作人非使用主，是縱被告義明營造於施工中有佔用前揭二筆土地情事，亦與被告無涉，被告否認於定作或指示有任何過失，應請原告舉證以實其說，況亦無任何法律課予被告有指示、監督被告義明營造施工之義務，是原告主張被告應負監督疏失之國賠責任，要屬無稽。
（三）復按本案系爭坐落台南市○○區○○段○○○號土地（重測○○○區○○○段一之九六地號，係分割自同段一之五五地號），原係由被告代管出租，於五十四年移交財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處接管後，於七十七年十一月十一日原告訂立國有養地租賃契約，租期自七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止。嗣因高雄港務局為開闢安平港之航道工程需要，於七十八年八月三日報奉行政院核准撥用，財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處乃於民國七十八年十二月十三日以台財產南南三字第七一八八號函通知原告終止前開養地租約，嗣高雄港務局因整體規劃開闢政策變更，不須使用該地，方於八十七年十月二十日奉准撤銷撥用，茲因原告於八十八年四月三十日申租，財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處方於同年五月二十八日再與原告訂定養地租約，租賃期間自八十八年五月一日起至八十九年十二月三十一日止，分別有財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處台財產南南三字第八九六０００九九七０號函及00000000000號函可稽。準此，則於民國八十五年七月間安平遠洋第六期工程施工進行中，原告就前開系爭土地並無土地租賃權存在，縱被告義明營造有使用土地情事，原告亦無任何損害可言。況被告義明營造有限公司於八十五年八月十日就其工程施工中，亦與原告及其胞兄訴外人歐瑞妙達成協議，雙方同意於被告義明營造補償新台幣一十萬元後，渠等對於佔有台南市○○段○○○號土地上魚池內之魚物全部拋棄，任由甲乙雙方放水收取魚物，被告義明營造在前開土地興建工程，渠等均不得再請求任何權利或任何刁難行為，有原告自呈之協議書可憑。是以，原告自無權利受有損害可言。
（四）又依國家賠償法第三條第一項請求賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，如賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關，無承受其業務之機關者，以上級機關為賠償義務機關，國家賠償法第九條第二項及第三項分別定有明文。查台南市安平遠洋漁港為屬第一類漁港，其主管機關依漁港法第二條、第十四條之規定為台灣省政府，管理機關則為該府農林廳漁業局，嗣後台灣省政府功能業務與組織調整及依行政院八十八年六月二十三日台八十八農字第二五三五二號令「行政院農業委員會主管法律及中央法規配合台灣省政府功能業務及組織調整整理表」之規定，漁港法第十四條第一類漁港部份改由中央主管機關辦理，其主管機關為行政院農業委員會，管理機關為該會漁業署，原告自應以該署為賠償義務機關方為適法妥當，再者，縱行政院農業委員會漁業署有將該漁港工程委由本府執行，應屬行政官署內部權責委任或交辦事項，並不影響其對該漁港之管理權責，而為管理機關之事實（法務部八十六年五月十四日法八六律字第一三五九九號函參照）。故原告若援依國家賠償法第三條第一項為請求權基礎請求國家賠償，自應以行政院農業委員會漁業署為賠償義務機關提出國家賠償之請求，方符合國家賠償法第九條之規定，原告逕以被告為賠償義務機關訴請賠償，顯不合法。
（五）末按「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。」國家賠償法第八條第一項前段定有明文。本件依原告所主張之事實，其於八十五年八月起即知悉被告義明營造於系爭二筆土地進行施工填土，則其請求權自八十五年八月起即得行使，惟原告遲至八十九年十月十二日方提起本訴請求，其請求權應已罹於時效，爰以時效消滅作為抗辯。
（六）就漁光段二六六號土地部分：漁光段二六六號土地並非被告發包之安平遠洋漁港第六期工程施工之範圍，且被告否認義明營造曾占用漁光段二六六號土地進行施工造成原告損害，原告主張義明營造曾越界施工造成損害云云，惟並未提出證明。應請原告舉證以實其說。又原告檢附之八十七年十月三日寄發予義明營造之存證信函、八十七年十月十四日及八十八年一月二十一日寄發予被告之申請函、承攬書，均僅就漁光段二六七號土地為主張，對於漁光段二六六號土地則隻字未提。查義明營造如有於八十五年八月間填土佔用漁光段二六六土地，則原告殆無不與同段二六七號併同主張權利之可能，足證義明營造並無佔用漁光段二六六號土地之情。
（七）就漁光段二六七號土地部分：原告就漁光段二六七號土地有無請求國家賠償、侵權行為損害賠償、不當得利及主張相鄰關係之權利，重要之爭點應為義明營造於該土地施工時，原告對該土地有無所有權或使用權利存在，蓋原告就該土地如無所有權或使用權利存在，義明營造使用土地合法與否，均與原告無關，原告既無權利存在，自無權利受損而得請求損害賠償可言。茲就原告於義明營造在該地施工期間對該土地並無任何權利存在說明如下：
㈠原告雖曾於七十七年十一月十一日與當時之土地管理機關財政部國有財產局台
灣南區辦事處台南分處訂立國有養地租賃契約，租期自七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止，惟因台灣省政府交通處高雄港務局為開闢安平港之航道工程需要，系爭土地於七十八年八月三日報奉行政院核准撥用，故財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處乃於民國七十八年十二月十三日以台財產南南三字第七一八八號函通知原告終止前開養地租約，嗣高雄港務局因整體規劃開闢政策變更，不需使用該地，方於八十七年十月二十日奉准撤銷撥用，原告於撤銷撥用後，方於八十八年四月三十日再向國有財產局台灣南區辦事處台南分處申租，有前呈財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處台財產南南三字第八九六０００九九七０號函可稽。故於民國八十五年七月間安平遠洋第六期工程施工進行中，系爭土地之管理機關為台灣省政府交通處高雄港務局，高雄港務局未曾同意原告佔有使用系爭土地，原告亦無土地租賃權或其他權利存在，縱被告義明營造有使用土地情事，原告亦無任何權利或利益受損而得請求損害賠償可言。
㈡原告雖否認曾收受國有財產局前揭終止租約之通知，惟原告於系爭土地撤銷撥
用後，為得以再行承租土地，方於八十八年四月三十日向台灣南區辦事處台南分處提出「承租國有非公用不動產申請書」申請承租，書立切結書表明「包括土堤下為台南市政府埋設預力基樁部份，一併承租」，並出具同意領回提存台灣台南地方法院三分之一地價及地上物等補償費同意書等供原告領回提存補償金等，均足認原告確有收受終止租約之通知，並知悉伊對該土地於七十八年十二月十三日至八十八年四月三十日期間，並無租賃權之存在。至其於申請承租時，將土地回復養殖使用或繳回使用補償金，僅係依法承租之必要條件，要與原告於七十八年十二月十三日至八十八年四月三十日期間，對系爭土地有無租賃權或其他權利存在無涉。
（八）復查，原告亦不否認被告義明營造有限公司於八十五年八月十日就其工程施工中，已與原告及其胞兄訴外人歐瑞妙達成協議，雙方同意於被告義明營造補償新台幣壹拾萬元後，渠等對於占有台南市○○段○○○號土地上魚池內之魚物全部拋棄，任由甲乙雙方放水收取魚物，僅主張未同意義明營造填土或埋設預力樁云云。惟觀該協議書第三條約定：「甲方（即被告義明營造）在前開土地興建工程，乙方均不得再請求任何權利或任何刁難行為。」原告猶主張未曾同意義明營造為填土或埋設預力樁等興建工程，顯與協議書之約定不符。又被告主張被告應負賠償責任，均係以義明營造施工不當，被告又未盡監督責任造成其損害為據，則原告如已與義明營造和解，其所受損害業經填補，已無損害可言，被告自得援依該協議書主張免責。
（九）末按，代位權之行使，需以債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利為要件，民法第二百四十二條定有明文。查原告主張代位國有財產局主張權利，惟既未說明國有財產局對於被告有何債權存在且怠於行使之情，亦未闡明原告對國有財產局有何債權存在，況義明營造使用漁光段二六七號土地期間，該土地之管理機關為高雄港務局，亦與國有財產局無涉，原告之主張顯無理由。
（十）按「各級政府機關因舉辦土地法第二百零八條所列公共事業需用公有土地，經依同法第二十六條規定由該管市縣政府層請行政院核准撥用者，及政府基公法上之權力，使統地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利因與此不能並存遂歸於消滅，此與耕地三七五減租條例第十七條所定終止租約之情形有別。」最高法院五十二年台上字第四０三一號判例著有明文。原告就漁光段二六七號土地雖曾於七十七年十一月十一日向管理機關財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處承租，租期自七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止，惟因台灣省政府交通處高雄港務局為開闢安平港之航道工程需要，系爭土地於七十八年八月三日報奉行政院核准撥用，並經財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處於民國七十八年十二月十三日以台財產南南三字第七一八八號函通知原告終止前開養地租約，嗣高雄港務局因整體規劃開闢政策變更，不需使用該地，於八十七年十月二十日奉准撤銷撥用，原告於撤銷撥用後，方於八十八年四月三十日再向國有財產局台灣南區辦事處台南分處申租，援依前揭判例，原告於七十八年八月三日至八十八年四月三十日，對於漁光段二六七號土地並無任何權利存在，原告主張顯無理由。
三、證據：提出財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處台財產南南三第0000000000號函、0000000000號函各一份、正式驗收紀錄表二份為證。
丙：被告義明營造有限公司及乙○○方面：被告義明營造有限公司及乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處查詢原告承租系爭第二六七地號土地之期間及相關資料。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其法定代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。本件被告台南市政府原法定代理人甲○○已於九十一年改選為許添財，被告台南市政府乃於九十一年一月三十一日具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，先此敘明。
二、本件被告義明營造有限公司、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償機關請求之；賠償機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項及第十一條第一項前段分別定有明文。本件國家賠償事件，原告於八十九年六月二十五日以書面向被告請求之，經被告於八十九年八月十一日拒絕賠償，此有原告提出之台南市政府八十九年八月十一日八九南市秘法字第二二五六七五號函附卷可按，原告於被告拒絕賠償後，提起本件國家賠償之訴，程序上自屬有據，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：坐落於台南市○區○○○段一之五五號土地（嗣因分割重測而變更為漁光段二六七號，下稱系爭二六七地號土地），為原告向國有財產局承租作為養殖魚塭之土地，租賃期間自七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止，原告與國有財產局間，依耕地三七五減租條例及土地法相關規定，此種租賃關係依法應繼續存在，不受租賃契約已屆滿之影響，且國有財產局亦於八十八年五月十九日以台財產南南三字第八八六０六三三九號函向原告追收自七十八年七月起至八十八年四月止土地使用補償金在案。另漁光段二六六號養地（下稱系爭二六六地號土地）亦為原告向國有財產局承租作為養殖魚塭之土地，租賃期間自八十四年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，詎被告台南市政府遠洋漁港第六期工程，因設計上有疏忽不當，且先未知會原告及未經高雄港務局同意，即任由契約承包商即義明營造有限公司於八十五年八月起佔用右揭兩筆土地進行施工，台南市政府難辭監督疏失之責，原告胞兄歐瑞妙多次向施工單位及監工人員提出嚴正抗議，經協調，於八十五年八月十日簽訂協議書（下稱系爭協議書）由承包商義明公司賠償原告一十萬元，原告所承租之漁光段二六七號土地，當時魚池內之魚物全部拋棄，由雙方放水收取魚物。惟雙方並非協議賠償十萬元後，容許承包商再魚塭上「回填」土方，因此該土地自始至終確實均是未經申請人之同意而「填土」，另漁光段二六六號土地未經協議賠償，亦遭承包商於八十五年八月間「填土」佔用破壞養殖魚塭，迄未解決。台南市政府未妥盡監督之責，任由承包商罔顧人民之租賃權利，佔用人民承租養殖魚塭施工並進行填土，顯已侵害到人民之權利，應賠償回復原狀之施工費用十萬元，及自八十五年八月十五日起至八十八年四月十五日止共三十二個月無法使用魚塭致魚獲全無之損失二百三十八萬元，合計二百四十八萬元，為此，本於分別國家賠償法第二條第二項、第三條第一項、民法第七百七十四條、七百九十四條、一百七十九條、一百八十五條，並依民法第二百四十二條代位國有財產局行使請求回復原狀之代位權，請求被告連帶給付原告二百四十八萬元，及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告台南市政府則以：㈠台南市安平遠洋漁港為屬第一類漁港，其主管機關為台灣省政府，管理機關則為該府農林廳漁業局，嗣後台灣省政府功能業務與組織調整，漁港部份改由中央主管機關辦理，其主管機關為行政院農業委員會，管理機關為該會漁業署，原告自應以該署為賠償義務機關方為適法妥當；㈡被告發包安平遠洋漁港第六期工程係基於私經濟主體之地位，與被告義明營造有限公司訂立工程承攬合約，將該工程委託於被告義明營造有限公司承造，被告義明營造有限公司為履行承攬契約所為之行為，自非行使公權力之行為，應屬私法上之契約行為，自與國家賠償法第二條第二項前段規定之要件不符；㈢依民法第一百八十九條之立法理由，蓋認承攬人獨立為其行為，而定作人非使用主，是縱被告義明營造於施工中有佔用系爭二筆土地情事，亦與被告無涉，被告否認於定作或指示有任何過失，亦無任何法律課予被告有指示、監督被告義明營造施工之義務，是原告主張被告應負監督疏失之國賠責任，要屬無稽；㈣系爭第二六七號土地原係由被告代管出租，於五十四年移交財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處接管後，於七十七年十一月十一日原告訂立國有養地租賃契約，租期自七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止。嗣因高雄港務局為開闢安平港之航道工程需要，於七十八年八月三日報奉行政院核准撥用，財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處乃於七十八年十二月十三日函知原告終止前開養地租約，嗣高雄港務局因整體規劃開闢政策變更，不須使用該地，方於八十七年十月二十日奉准撤銷撥用，茲因原告於八十八年四月三十日申租，財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處方於同年五月二十八日再與原告訂定養地租約，租賃期間自八十八年五月一日起至八十九年十二月三十一日止，準此，則於八十五年七月間安平遠洋第六期工程施工進行中，原告就前開系爭土地並無土地租賃權存在，縱被告義明營造有使用土地情事，原告亦無任何損害可言。㈤況被告義明營造有限公司於八十五年八月十日就其工程施工中，亦與原告及其胞兄訴外人歐瑞妙達成協議，雙方同意於被告義明營造補償一十萬元後，渠等對於佔有台南市○○段○○○號土地上魚池內之魚物全部拋棄，任由甲乙雙方放水收取魚物，被告義明營造在前開土地興建工程，渠等均不得再請求任何權利或任何刁難行為。是以，原告自無權利受有損害可言。㈥依原告所主張之事實，其於八十五年八月起即知悉被告義明營造於系爭二筆土地進行施工填土，則其請求權自八十五年八月起即得行使，惟原告遲至八十九年十月十二日方提起本訴請求，其請求權應已罹於時效；㈥原告主張代位國有財產局主張權利，惟既未說明國有財產局對於被告有何債權存在且怠於行使之情，亦未闡明原告對國有財產局有何債權存在，況義明營造使用漁光段二六七號土地期間，該土地之管理機關為高雄港務局，亦與國有財產局無涉等語，資為抗辯。被告義明營造有限公司及乙○○則未到場，亦未提出任何聲明或主張。
三、原告主張：系爭坐落於台南市○區○○○段一之五五號土地（嗣因分割重測而變更為漁光段二六七號），為原告向國有財產局承租作為養殖魚塭之土地，租賃期間自七十八年一月一日起至八十三年十二月三十一日止，國有財產局復於八十八年五月十九日以台財產南南三字第八八六０六三三九號函向原告追收自七十八年七月起至八十八年四月止土地使用補償金在案。另漁光段二六六號養地亦為原告向國有財產局承租作為養殖魚塭之土地，租賃期間自八十四年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，及被告台南市政府為執行遠洋漁港第六期工程，將工程發包予被告義明營造有限公司施工，因使用到系爭二六七地號土地，乃於八十五年八月十日與原告之兄歐瑞妙達成協議，由承包商義明公司賠償原告一十萬元，原告所承租之漁光段二六七號土地，當時魚池內之魚物全部拋棄，由雙方放水收取魚物等情，業據提出國有養地租賃契約書二份、國有財產局函一份、協議書一份為證，並為被告台南市政府所不爭執，自堪信為真實。
四、原告又主張：被告義明營造有限公司佔用系爭兩筆土地進行施工，並未經原告之同意，且雙方簽訂協議書並非協議賠償十萬元後，容許承包商在魚塭上「回填」土方，另漁光段二六六號土地未經協議賠償，亦遭承包商於八十五年八月間「填土」佔用破壞養殖魚塭，迄未解決，台南市政府未妥盡監督之責等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件首應審酌者為，被告義明營造有限公司承包被告台南市政府發包之系爭工程，是否屬於公權力之行使，有無國家賠償法第二條規定之適用？被告台南市政府是否為系爭工程之賠償義務機關？被告義明營造有限公司予原告簽訂之系爭協議書之真意為何？其賠償標的有無包括系爭二六六地號土地？原告收取補償費之對價，僅指漁獲量之損失，或包括系爭二六六、二六七地號土地之回填？
五、按「公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項前段定有明文。依此規定，國家賠償責任之構成，需以行為人為公務員或受委任行使公權力個人或團體，所為執行職務行使公權力之行為，致人民之自由或權利受到侵害者，方屬該當。又「所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行為有間，不生國家賠償法適用之問題。」（最高法院八十年度台上字第五二五號民事判決意旨參照）。次按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項後段定有明文。按怠於執行職務，係以有作為之義務為前提，且法律規定之內容非僅屬授與國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，大法官會議釋字第四六九號著有解釋。查被告發包安平遠洋漁港第六期工程係基於私經濟主體之地位，與被告義明營造有限公司訂立工程承攬合約，將該工程委託於被告義明營造有限公司承造，被告義明營造有限公司為履行承攬契約所為之行為，自非行使公權力之行為，應屬私法上之契約行為，自與國家賠償法第二條第二項前段規定之要件不符，原告主張被告安平遠洋漁港第六期工程之承包商即共同被告義明營造有限公司於施工時，自八十五年八月起佔用原告承租之坐落台南市○○區○○段○○○號、二六六號土地施工，被告需負國家賠償責任云云，應不足採。
六、又依國家賠償法第三條第一項請求賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，如賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關，無承受其業務之機關者，以上級機關為賠償義務機關，國家賠償法第九條第二項及第三項分別定有明文。查台南市安平遠洋漁港為屬第一類漁港，其主管機關依漁港法第二條、第十四條之規定為台灣省政府，管理機關則為該府農林廳漁業局，嗣後台灣省政府功能業務與組織調整及依行政院八十八年六月二十三日台八十八農字第二五三五二號令「行政院農業委員會主管法律及中央法規配合台灣省政府功能業務及組織調整整理表」之規定，漁港法第十四條第一類漁港部份改由中央主管機關辦理，其主管機關為行政院農業委員會，管理機關為該會漁業署，原告自應以該署為賠償義務機關方為適法妥當，再者，縱行政院農業委員會漁業署有將該漁港工程委由本府執行，應屬行政官署內部權責委任或交辦事項，並不影響其對該漁港之管理權責，而為管理機關之事實。故原告若援依國家賠償法第三條第一項為請求權基礎請求國家賠償，自應以行政院農業委員會漁業署為賠償義務機關提出國家賠償之請求，方符合國家賠償法第九條之規定，原告以被告為賠償義務機關訴請賠償，於法不合。
七、按和解為當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，故有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院五十年台上字第九二號判決意旨參照）。本件原告就義明營造施做系爭工程使，致使用其漁塭產生糾紛情事，已由其兄長歐瑞妙代理與被告義明營造有限公司簽訂協議書達成和解等情，已如前述，雖原告主張：系爭協議書僅就被告占有使用系爭二六七地號土地部分達成和解，並未包含系爭二六六地號部分，且協議書亦未表示同意被告回填漁塭等語，惟查：
（一）依系爭協議書記載內容：「甲方（即被告義明營造有限公司）補償乙方（即原告代理人歐瑞妙）新台幣壹拾萬元正，當場由黃國禎簽發台灣省合作金庫南興支庫八十五年八月十日期同金額第ＣＳ0000000號支票一紙交予乙方收受；乙方對於占有台南市○○段○○○○號土地上魚池內之魚物全部拋棄，任由甲乙雙方放水收取魚物；甲方在前開土地興建工程，乙方均不得再請求任何權利或任何刁難行為；乙方與高雄港務局間關於土地權利問題與甲方無涉，惟乙方不得有妨害甲方對於工程之施工行為」，足認兩造簽訂系爭協議書係為補償原告因被告義明營造有限公司施工致其漁塭遭受破壞所受之損失，其補償範圍，固未記載系爭二六六地號土地，惟依原告提出之養殖魚塭登記證申請書下方所繪養殖場配置略圖，可知原告向國有財產局承租系爭二六六、二六七地號土地係作為養殖魚塭使用，其中二六六地號土地僅一部分作為漁塭，且與二六七地號土地合併開挖一養殖漁場，此亦經證人歐瑞妙到場證述：「契約書是由我簽訂，當時只有一個魚塭，坐落在二六六與二六七地號上」、「（法官問：為何當初協議時，未將二六六地號列載於協議書上？）我沒有注意，因面積比較小。協議範圍是就整個魚塭的魚獲量作為協議。義明營造與我們協議是要補償我們整個魚塭的魚獲量。」等語屬實（見本院九十一年五月二十三日言詞辯論筆錄），且依證人上開證詞所述：協議範圍是就整個漁塭的漁獲量作補償，亦可證系爭協議書和解之標的，尚包括系爭二六六地號之土地。
（二）復觀系爭協議書第三點與第四點記載「甲方在前開土地興建工程，乙方均不得再請求任何權利或任何刁難行為；乙方與高雄港務局間關於土地權利問題與甲方無涉，惟乙方不得有妨害甲方對於工程之施工行為」，足認原告取得十萬元補償之對價，尚包括同意被告義明營造在系爭二六六、二六七地號土地上施做上開遠洋漁港興建工程，即包含對於系爭土地之使用權，而系爭二六六、二六七地號土地當時為漁塭，如不回填，如何供工程施做使用？即證人歐瑞妙亦證稱：「工程是分二個進行，第二期工程要作時，一定要經過二六六地號，並使用到二六七地號，因為他們要做堤坊工程，要往外架設鐵條，必須使用到我二六七號土地，因此產生糾紛。他工程要做，一定要將魚塭填土，我未獲告知，我是從大陸回來，看到他們在填土才知道，魚已經死了，商量結果說要賠我十萬元。至於以後魚塭要如何處理未再談。二六六地租我一直都有繳納。」等語（同上言詞辯論筆錄），亦可證被告義明營造有限公司於系爭二六七地號土地上施做工程，除回填漁塭外，別無他法，原告既簽訂系爭協議書同意對於被告義明營造有限公司之興建工程，不在請求任何權利或有何刁難行為，顯有同意被告將系爭二六六及二六七地號土地上之魚塭回填施工之意思表示，原告主張：被告明營造回填二六六地號、二六七地號土地上之魚塭，係未經其同意云云，即不足採。
八、再按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」民法第一百八十九條定有明文。本件被告義明營造有限公司承包台南市政府發包之系爭遠洋漁港興建工程，核其性質，應屬承攬，則姑不論原告主張被告台南市政府對於被告義明營造有限公司於定作或指示尚有過失一節，並未舉證以實其說，已難憑採。今原告既已與被告義明營造有限公司達成上開協議，同意義明營造有限公司回填其坐落於系爭二六六、二六七地號土地上之魚塭進行施工，自應受該協議書之拘束，不得再對被告義明營造有限公司或系爭工程定作人即被告台南市政府請求任何權利。
九、第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。被告義明營造有限公司回填原告坐落系爭二六六、二六七地號土地上之魚塭，既經原告之同意，其使用自有法律上之原因，原告本於不當得利之法律關係請求被告等返還利益，亦不足採。
十、末按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」、「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害」、「土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求償金。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」，民法第二百四十二條、第七百七十四條、第七百九十二條、第七百九十四條固分別定有明文。
本件原告又主張：本於上揭條文向被告請求連帶賠償損害云云，惟姑不論原告並未表明系爭二六六土地、二六七地號土地之所有權人即財政部國有財產局因被告義明營造有限公司之施工行為受有何種損害，及原告對於財政部國有財產局存有何種債權，本院難逕認定其是否有權代位訴外人國有財產局行使權利，縱認訴外人國有財產局依國有養地租賃契約書，有提供土地予原告使用之義務，因被告之施工致原告無法使用，而受有損害，因原告與被告義明營造有限公司達成系爭協議取得補償金十萬元，已如前述，其損害已經填補，原告自不得再違上開約定提出賠償之請求。
十一、綜上所述，被告台南市政府發包安平遠洋漁港第六期工程係基於私經濟主體之地位，與被告義明營造有限公司訂立工程承攬合約，非行使公權力之行為，與國家賠償法第二條第二項前段規定之要件不符；且系爭工程之主管機關為行政院農業委員會，管理機關為該會漁業署，原告本於國家賠償法第三條向被告台南市政府請求國家賠償，於法不合；原告與被告義明營造有限公司簽訂之系爭協議書，其補償標的包含系爭二六六地號土地，且協議內容同意由被告義明營造公司回填原告所有系爭漁塭，被告義明營造於系爭二六六、二六七地號土地上施工，自是有權使用，無不法侵害或不當得利可言，此外，原告亦未舉證證明訴外人財政部國有財產局因系爭工程之施做受有何種損失。從而，其分別本於國家賠償法第二條第二項、第三條第一項、第五條、民法第七百七十四條、七百九十四條、一百七十九條、一百八十五條，併依民法第二百四十二條代位國有財產局行使請求回復原狀之代位權請求被告等連帶給付原告二百四十八萬元，及自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，亦不予准許。
六、結論：本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣臺南地法院民事第三庭~B法 官 李杭倫右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 陳怡吟