臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第二一九號
原 告 達茂營造股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 隆宇建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰玖拾叁萬肆仟貳佰玖拾伍元，及自民國八十八年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣玖拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣貳佰玖拾叁萬肆仟貳佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百三十四萬四千元，及自民國八十八年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述
（一）原告於八十七年七月間向被告承攬坐落於台南縣永康市隆宇開發建設店舖住宅十八戶新建工程（下稱系爭工程），總工程款二千八百九十五萬二千三百八十一元（未含稅），營業稅一百四十四萬七千六百一十九元，合計三千零四十萬元；原告對於前開工程，業已依約建築完成，並於八十八年六月三十日通知交屋，惟被告僅給付工程款二千五百七十六萬七千六百一十九元，營業稅一百二十八萬八千三百八十一元，尚欠工程款三百一十八萬四千七百六十二元，營業稅一十五萬九千二百三十八元，合計三百三十四萬四千元，經向被告催討，被告均以房屋銷售不佳為由，尚未給付。爰依契約之法律關係，請求被告履行契約，給付工程款。
（二）被告主張原告得請求之未含稅工程款僅為二百七十四萬一千八百九十五元，而非三百一十八萬四千七百六十二元等語，並非實在：⑴本件原告新增施作項目之金額，計有五十三萬零五百九十三元，原告所未施作項目之金額，計有二十五萬六千二百八十四元，兩相扣抵後，被告應再給付原告之金額為二十七萬四千三百零九元，，此部分原告尚未請求。被告雖主張原告所未施作項目之金額計有六十五萬四千二百四十六元，原告新增施作項目之金額計有二十一萬一千三百七十九元，惟與事實不盡相符，對於不符之部份，原告予以否認之。本件被告對追加減工程，於互相扣抵後，既尚應給付原告二十七萬四千三百零九元，業如前述，而原告提起本訴，請求被告給付工程款三百三十四萬四千元，還未包括追加工程款在內，於法自無不合。
（三）原告依約將房屋興建完成後，隨即於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋。惟被告並未按期驗收交屋，僅覆函稱：「本工程因外水、外電未全部完工，待完工後再擇期交屋。」等語。惟查原告承包系爭工程，依照約定：「水電工程不含外水外電申請費用」。由於被告未繳納外水外電申請費用，故無法接通外水外電，係可歸責於被告之事由所發生，與原告無關，且從被告前開覆函，可見被告對原告之通知驗收交屋，僅主張外水、外電未全部完工而已，並無其他工程瑕疵，則被告於原告提出訴訟後，再主張原告興建之房屋有瑕疵，顯係卸責之詞。原告收受被告覆函後認為被告主張外水、外電未全部完工，並無理由，乃再於八十八年四月二十七日通知被告驗收交屋，惟被告未依約驗收交屋，原告再於八十八年六月三十日通知被告，因二次通知驗收交屋，被告還未辦理交屋，依合約書第十四條第一項之規定，視同交屋完成。可見原告已依約辦理驗收及交屋。
（四）被告對於系爭工程，曾於下列時間給付工程款：⑴八十八年四月十五日給付一百五十四萬八千九百五十二元；⑵八十八年四月二十日給付六萬四千三百三十五元；⑶八十八年五月二十五日給付二百一十二萬八千元；⑷八十八年五月三十一日給付一百五十四萬八千九百五十二元；⑸八十八年七月六日給付二百一十二萬七千九百九十九元，此有「隆宇十八戶新建工程請領工程款明細表」足稽，設被告於八十八年四月十四日、八十八年四月二十七日、八十八年六月三十日接獲原告通知驗收及交屋時，發現系爭房屋有重大瑕疵，又豈有於八十八年四、五、七月間給付工程款，高達七百四十一萬八千二百三十八元之鉅，可見被告主張房屋有瑕疵，並不足採信。且兩造對於工程款之給付，雖按工程進度，分為十八期請款，惟原告對工程款實際係分十二期請款，此有前開「隆宇十八戶新建工程請領工程款明細表」可按，可見被告主張：「原告在第十七期請款時，所未施作之金額即為二十八萬九千五百二十四元，致被告乃依約予以扣除。」等語，並非實在。至被告主張：「原告在被證一號八十八年六月三十日之函文中亦自承系爭房屋未經被告驗收合格。」等語，並非實在。查前開函文係載：「本公司承攬貴公司『隆宇十八戶店舖住宅新建工程』業已於四月十五日完工。經發函二次（八八達工字第０七二號、八八達工字第０八二號）通知交屋至今，貴公司還未辦理交屋手續，依合約書第十四項第一條規定，於五月十五日視同交屋驗收合格，開始保固維修之責任」等語，並未承認系爭房屋未經被告驗收合格，被告之主張，顯然歪曲該函文之內容，不足採取。
（五）被告主張原告於八十八年四月十五日尚未完成「工程預定進度表」編號三四之環境整理工程項目等語，及其於八十八年七月十日曾補文傳真予原告，主張本件工程共有九項缺失云云，並提出照片為證，顯非實在，原告予以否認之，且原告亦未收到被告前開傳真文件，況被告於接獲原告八十八年四月十四日通知驗收交屋函文後，僅回復稱：「本工程外水、外電未全部完工。」等語，可見被告前開主張，並非實在，不足採取。
（六）被告就原告所興建之十八戶房屋，業已出售完畢，並交付承買人使用，此為被告所自承，設使原告尚未完成交屋，則被告又如何將該房屋，交付承買人使用，查工程合約書第七條約定：「尾款於交屋完成後付清。」茲系爭房屋既已交屋完畢，被告即有付清尾款之義務，縱令系爭房屋發生瑕疵，亦係交屋後之保固維修問題，被告不得以此理由，拒絕給付工程款。
（七）原告對系爭工程，已按期完工，被告主張原告逾期四百一十二日，逾期罰款為一千二百五十二萬四千八百元等語，並非實在。依工程合約書第七條約定：「完工取得使用執照日期為八十八年一月三十一日，增建部份工期於取得使用執照後算起六十工作天完工交屋。」原告係於八十八年一月二十八日取得使用執照，此為被告所承認，已在八十八年一月三十一日以前，自無逾期。再增建部分工期於取得使用執照後算起六十工作天完工交屋，則自八十八年一月二十九日算起六十天，應為八十八年三月二十九日，惟該期間有星期日九天，另八十八年二月十五日為農曆除夕，同年二月十六日至十八日則為農曆春節初一至初三，該四天依規定為國定假日，共應扣除十三天，則應再順延十三天，即自八十八年三月三十日起至同年四月十一日止，惟該期間又有星期日二天，另八十八年四月五日為清明節，再八十八年四月八日為雨天，應再順延四天，是本件工程之完工期限為八十八年四月十五日，原告已於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋，惟被告未依約辦理驗收交屋，按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文，被告故意不依約辦理驗收交屋，依法應視為業已驗收交屋完畢，可見原告已於八十八年四月十五日以前完工交屋，並無逾期。被告主張原告應於八十八年三月十五日完工交屋，原告逾期四百十二日，進而主張原告之逾期罰款為一千二百五十二萬四千八百元等語，顯非實在，不足採信。
（八）被告雖主張因原告承攬之房屋具有諸多嚴重之瑕疵，致不得不將八十八年二月二十日原定之售價予以削價求售，而造成被告受有差價之損害二千六百五十九萬元，或不得不許以承買戶額外之利益，而造成被告之損害一百八十三萬元，總計被告損害之金額為二千八百四十二萬元等語，並非實在，原告予以否認之。況建築商對房屋削價求售，其原因極多，或因原來定價過高、或因經濟不景氣、買氣不旺，均可能造成削價求售。又被告自承於八十八年二月二十日為免資金過於積壓，乃開始自行銷售。於八十八年五月一日由於被告自行銷售之成績甚不理想，被告為免資金積壓擴大損失起見，乃簽約委託廣告公司代銷，可見被告削價求售，係因銷售成績不佳，及避免資金積壓擴大損失，與原告無關，再建築商對於房屋承購戶給予額外之利益，乃係一種促銷手法，為常見之慣例，何能歸責於原告，並對原告請求賠償，足見被告之抗辯，並無理由。
（九）針對被告所提追加減金額表，兩造爭執部份，再提出說明如左：⑴編號二項目：鋁窗、補砌磚、廚具移位部分：被告對於補砌磚追加費用為一萬八千元，並無意見，僅辯稱原告為自己施工方便而補砌磚，並同意負擔該筆費用云云，惟查：被告當初因施工圖之廚具位置設計不盡理想，欲變更廚具位置，此有房屋平面圖乙紙可按，惟變更廚具位置後，若沒有進一步施工，將造成部份空間浪費，且不好看，可能影響被告將來之銷售，乃建議被告追加補砌磚工程，經被告同意才加以施工，前開補砌磚之費用為事後追加之工程款，洵屬無據。另補砌磚原先並不在原告所需施作工程範圍內，原告施作該項補砌磚工程僅會增加自己的工作量與費用支出，無法達到使自己施工方便之目的，是被告辯稱原告為自己施工方便而補砌磚，並同意負擔該筆費用，不足採信。⑵編號四項目：×地磚、防火間隔、復古磚等工程部分：原告所施作該戶外梯洗石子樣式為被告所自行設計，且需搭配宜蘭石、五彩石、復古磚及抹縫，此有該戶外梯之工程（修改）圖面通知書乙紙可按，需較為精密及繁雜之施工流程，使用的材料亦較多，不願承包，原告必須以點工方式施工，工資成本提高，被告辯稱：一般洗石子工資行情每坪僅為五千五百元，認原告所追加工程款過高云云，顯然是忽略系爭戶外梯具有特殊樣式，需特別施工之情，不足採信。⑶編號五項目：仿鍛造鑄鐵扶手項目部分：原告現所施作之戶外扶手材料為仿鍛造鑄鐵，工程造價為八萬七千五百元，惟當初兩造簽訂合約時，戶外扶手係以不鏽鋼材質，工程造價四萬五千五百元計價，是上開變更建材所產生之差價四萬二千元，自應屬於事後追加之工程款，洵屬無據。被告辯稱：一般工程慣例於設計圖與合約書內容不一致時，承包廠商必須依設計圖之記載施工，而依合約書記載之價格請款，當初兩造曾以口頭協議，雙方就四萬二千元之差價各負擔一半云云，原告否認之。⑷編號六項目：斬石子、洗石子塗金沖部分：兩造簽訂合約時，原告所需施作工程項目中，並未包含塗金油，若兩造間有約定原告需施作塗金油，原告在系爭合約之工程估價單內，外牆斬石子工程項目中，應於備註中特別註明塗金油，惟兩造並未約明。被告辯稱：斬石子之施工在施工慣例上當然應該塗金油，當初雙方約定之斬石子、洗石子之工程應包括塗金油之價款云云，原告否認之。⑸編號八項目：店舖防火材料、洗石子地坪等部分：系爭洗石子地板之樣式為被告自行設計，且搭配多種不同建材、數量多且位置分散、施工需要較高技術性，而導致工資成本有較一般普通未經過特別設計之洗石子工資市價行情為高，被告辯稱洗石子工資僅為每坪二百五十元，而原告竟多報成每坪五百元云云，顯然忽略系爭洗石子地板之特殊樣式，故意混淆視聽推托之詞，不足採信。⑹編號十項目：３ｍｍＰＵ防水施工部分：兩造簽訂合約時，並未將屋頂施作ＰＵ防水工程造價計入整體工程造價中，依約原告本來即無須施作該部份工程，縱然被告事後有自行僱請他人施作任何防水工程，而有支付工程款之情，此亦與原告無關，被告辯稱：施作ＰＵ防水工程，而主張追減十七萬四千三百四十五元工程款云云，顯不足採信。⑺編號十一項目：一樓房間變更和室應退砌磚、地磚、門扇、油漆等、二樓廚房隔間取消部分：兩造於簽訂系爭合約書時，原本就沒有將該部份工程之價款計入整體工程價款中，自無可追減之情，縱兩造簽訂合約時有將該工程價款算入整體工程費用之中，惟被告所主張可追減之工程費用原告顯然過高，且顯屬乏據。⑻綜上，兩造於追加減工程款後，被告尚應給付原告九萬九千九百六十四元，原告僅請求原合約未付之尾款三百一十八萬四千七百六十二元，還未包括前開追加工程款在內，於法並無不合。
（十）否認被告自八十八年三月下旬起，即陸續傳真予原告，要求原告修繕，並曾以口頭告知工地現場之原告人員之事實，被告所提出之修繕文件大多未經原告人員簽名，並無法證明原告曾收受修繕單之傳真，至於原告的工地主任吳俊興於八十八年八月二十日，於修繕單上之簽名，此僅能表示被告驗收後，原告對於系爭房屋之擔保固責任，承諾予以修繕的問題，而不得認定原告於交屋驗收之際，系爭房屋即有任何瑕疵存在。
三、證據：提出工程合約書一份、設計變更追加工程明細表、原告八十八年四月十四日通知被告驗收函、被告通知原告覆函、工程合約書後附承攬金額明細表、原告八十八年四月二十七日通知被告驗收函、原告八十八年六月三十日通知被告開始保固維修責任函、平面、工程修改圖面通知書、外牆剖面詳圖、合約變更紀錄表、施工價目表各一份、支票四紙為證，並聲請訊問證人澎永助。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如為不利於被告之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）本件工程之重要事實整理如下：八十七年七月，兩造簽立工程合約書，原告承攬被告之隆宇開發建設店舖、住宅十八戶新建工程，總工程款三千零四十萬元。八十八年一月二十八日取得使用執照。八十八年二月二十日，雖原告尚未將系爭房屋完工，然被告為免資金過於積壓起見，乃自行就十八戶房屋之各自坐落位置、坪數等因素推出定價開始銷售。八十八年三月十五日，依約原告應將全部工程完工俾供被告驗收並經被告驗收合格後交屋予被告，然原告並未於斯時完工。八十八年四月三十日，原告主張其已於是日全部完工而欲供被告驗收、交屋，然經被告驗收結果則系爭房屋存有諸多重大瑕疵致被告以驗收不合格而拒絕原告之交屋，其後原告一直未將瑕疵修補完成致系爭房屋迄今在兩造間仍然無法依合約書之約定驗收合格並踐行驗收合格後之交屋手續，就此，原告在八十八年六月三十日之函文中亦自承系爭房屋未經被告驗收合格，雖原告在該函中稱「已於四月十五日完工」，然當時原告並未完成合約書第四條之附件「工程預定進度表」編號三十四之環境整理工程項目，嗣原告於八十八年四月三十日完成該環境整理工程項目後始向被告主張其已全部完工而欲供被告驗收、交屋。雖原告在該函文中又稱「經發函兩次通知交屋迄今，貴公司還未辦理交屋手續，依合約書第十四條第一款規定，於五月十五日視同交屋驗收合格」，然合約書第十四條約定：「⒈驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修繕完成後再行申請甲方複驗。複驗合格後，乙方應配合甲方辦理交屋，期限為三十天。若三十天內未辦理交屋者，則視同交屋驗收合格。交屋期間於甲方通知乙方工程修繕項目之時起，乙方應於二星期內完成修繕工程」，此條約定乃明示系爭房屋完工後之三個步驟即：⒈需先經被告驗收合格；⒉經被告驗收合格後，自驗收合格日起三十日內，原告仍有配合被告將房屋交付予承買戶之義務，亦即當被告之承買戶就瑕疵提出主張者則原告應在期限內修繕完成使被告能順利交屋予承買戶；⒊自被告驗收合格日起三十日後，如被告尚未對承買戶交屋者，則原告即解免其配合被告將房屋交付予承買戶之義務而視同原告交屋驗收合格；是所謂「若三十天內未辦理交屋者，則視同交屋驗收合格」係以「系爭房屋業經被告驗收合格」為前提始有適用，而本件系爭房屋尚未經被告驗收合格已如前述，則原告自不得主張本件有合約書第十四條第一款「若三十天內未辦理交屋者，則視同交屋驗收合格」約定之適用至明。截至八十八年四月三十日，被告就十八戶房屋自行銷售之結果僅售出兩戶。
（二）八十八年五月一日，由於被告自行銷售之成績甚不理想，被告為免資金積壓擴大損失起見，乃督促原告修繕瑕疵，一方面簽約委託廣告公司代銷。八十八年五月十日，廣告公司進場開始銷售房屋，然原告卻不肯修繕房屋。八十八年五月二十八日起，適逢雨季，系爭房屋之滲漏水情形益加嚴重擴大，不但嚴重影響銷售，已買客戶更是異議連連，被告乃急切通知原告修繕，原告均置之不理。八十八年六月三十日，原告具函表示雖被告就系爭房屋尚未驗收交屋而依合約書第十四條第一款約定則應視同於八十八年五月十五日已交屋驗收合格云云。八十八年七月十日，被告備文傳真予原告，指原告就本件新建工程雖已完工，然有諸多缺失，並請求原告儘速改善後再擇期驗收交屋，被告除傳真上開函文予原告外，同日暨其後並陸續傳真修繕單予原告。可知被告確因系爭房屋存有過多嚴重之瑕疵且原告又拒不修繕該等瑕疵致被告乃依約不予驗收，更拒絕原告之交屋，然原告對於上開瑕疵之修繕卻仍置之不理。惟至八十八年八月十二日，原告不但不依約修繕瑕疵俾供被告驗收後辦理交屋，亦且具函請求被告支付工程餘款三百三十四萬四千零一元。八十八年八月二十日，原告第一次前來查看系爭房屋之瑕疵，由此可見原告也自知理虧，其後原告僅就前開各鋁門窗、冷氣口、落地門皆滲水嚴重一項瑕疵進行修繕，是原告不但對於其餘各項瑕疵之修繕予以拒絕而毫無誠意，亦且就其所僅為修繕之上開瑕疵也因虛應故事致瑕疵毫未改善，系爭房屋瑕疵全部依舊。後原告主張如被告不付清工程款則原告即拒不修繕瑕疵，然依約，原告必須將瑕疵修繕完成經被告驗收合格交屋者原告始有權請求被告支付工程尾款，是原告主張「如被告不付清工程款則原告即拒不修繕瑕疵」者即屬倒果為因而不足採取，被告當然不能在原告將瑕疵修繕完成驗收合格前支付工程尾款予原告。八十八年十二月三日，原告備函傳真予被告重申「如被告不付清工程款則原告即拒不修繕瑕疵」之主張。八十八年十二月七日，被告發函予原告主張稱：原告拒不修繕瑕疵致使被告銷售困難，已銷售之房屋則因瑕疵問題而遭客戶減價或扣款，因此被告乃不可能在原告將系爭房屋之瑕疵修繕完成並經被告驗收合格以前支付工程尾款予原告。
（三）按系爭合約書第十二條約定：「甲方對工程有隨時變更設計及增減工程數量，應於施工前一個月告知乙方，對於增減之工程款，雙方應參照本合約所訂之單價計算增減之，合約內之工程項目，乙方未施作時，視同減項，得扣除款項。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」本件原告所未施作項目之金額計有六十五萬四千二百四十六元，新增施做項目金額有二十一萬一千三百七十九元，結算結果則原告所能請求之未含稅工程款即必須再行扣除四十四萬二千八百六十七元，從而本件原告所能請求之未含稅工程款充其量僅為二百七十四萬一千八百九十五元，故原告主張其可請求之未含稅工程款為三百一十八萬四千七百六十二元者實無理由而毫不足取。
（四）原告所請求之未含稅工程款項為三百十八萬四千七百六十二元，該金額係包含第十八期「尾款」二百八十九萬五千二百三十八元，暨第十七期之部份款二十八萬九千五百二十四元。然而，系爭合約書第六條第一款約定「甲方同意乙方在各階段請領之工程款，除估驗數量額不符得予減計外，其他應依照付款明細表分期付款方式，於該期查驗完成無誤後．．．支付」，可見被告可在各期付款時將原告所未施做之部份予以扣除；本件，原告在第十七期請款時所未施作之金額即為二十八萬九千五百二十四元，致被告乃依約予以扣除，由於被告在原告請領第十七期款時係依約扣除二十八萬九千五百二十四元，原告才會毫無異議地繼續施作第十八期工程，是原告就第十七期款於本件再為請求者即無理由。次按就本件原告所請求金額中之第十八期「尾款」二百八十九萬五千二百三十八元，依系爭合約書第十四條約定，原告全部完工後之各項權利義務之行使履行先後順序為：先經被告驗收是否合格，如經被告驗收合格者則原告自被告驗收合格日起之三十日內仍必須履行「配合被告交屋予承買戶」之義務，最後已履行上開義務之原告始能在被告驗收合格日起之第三十一日請求被告支付尾款二百八十九萬五千二百三十八元，可見依兩造之約定原告之「交付無瑕疵之房屋」之義務必須先於被告之支付尾款之義務，原告迄未履行交付無瑕疵之房屋之義務，被告自得拒絕支付尾款。
（五）系爭合約書雖約定「（工程）總金額新台幣三千零四十萬元（含營業稅）。註２水電工程不含外水外電申請費用，但含跑照、施工費用」，此顯然係指系爭工程之外水外電之申請跑照、及外水外電之施工均應由原告施作而在系爭工程合約書之範圍內致系爭工程合約書乃特別約明工程總金額係包含外水外電之申請跑照費用、及外水外電之施工費用。故原告辯稱外水外電之申請跑照、及外水外電之施工非其應為施做之範圍者實係顯然之狡詞而毫無理由至明。而外水外電之申請及其施工之先後順序為：⑴由原告先向台電、台灣省自來水公司提出申請；⑵其後再由原告設計管路；⑶而後再由台電、台灣省自來水公司出具申請費用之繳費單；⑷被告接獲繳費單後即據以繳納申請費用；⑸台電、台灣省自來水公司到現場開挖、埋設、接通、填土；⑹再由原告施工復原。而在八十八年四月十四日當原告通知被告驗收交屋時，雖被告不知當時原告是否履行向台電、台灣省自來水公司提出申請，及由原告設計管路之義務，然至少當時台電、台灣省自來水公司尚未出具申請費用之繳費單致被告無從繳納申請費用，亦即至少當時由台電、台灣省自來水公司出具申請費用之繳費單之程序尚未實踐，致被告無從接獲繳費單繳納申請費用，故被告未繳納申請費用顯然係無可歸責於被告。又由於外水外電之申請及其施工會對現場開挖、回填而必須再由原告予以復原，原告倘於「外水外電之申請及其施工」前完成合約書第四條之附件「工程預定進度表」編號三十四之環境整理工程之項目者將屬徒勞，從而原告之工地環境之整理乃係於前開「外水外電之申請及其施工」之由原告施工復原之程序之同時始由原告一併完成之以便驗收交屋，由於在八十八年四月十四日原告通知被告驗收交屋之當時原告即使就「由台電、台灣省自來水公司出具申請費用之繳費單」之程序猶未完成致當時根本尚未至「由原告施工復原」之程序暨所應同時完成之『環境整理工程』，以故被告於收受原告之八十八年四月十四日驗收交屋之通知時乃針對當時原告即連「外水外電之申請及其施工」，「而後再由台電、台灣省自來水公司出具申請費用之繳費單」之程序猶未完成，而函謂「本工程因外水、外電未全部完工，待完工後再擬期交屋為宜；而當被告於撰寫八十九年五月一日之民事答辯狀時，由於鑑於合約書第四條之附件「工程預定進度表」編號一至編號三十六之工程項目名稱中並無「外水外電之申請及其施工」之名稱而僅有編號三十四之「環境整理」工程項目之名稱，復鑑於「外水外電之申請及其施工」事實上係與「環境整理」工程項目為二而一，致被告為說明方便乃於答辯狀中針對合約書第四條之附件「工程預定進度表」所載為「外水外電之申請及其施工」二而一之「環境整理」工程項目為立論點加以答辯。原告雖於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋，然原告於斯時根本尚未完成外水、外電之工程，則被告於斯時復函僅須針對原告之施工根本尚未達到可供驗收之程度加以指摘即可，不必進一步指摘系爭工程具有如何之瑕疵，從而原告謂「被告收受原告八十八年四月十四日驗收交屋之通知後，僅復函表示『本工程因外水、外電未全部完工，待完工後再擬期交屋為宜』而未表示本件工程尚有其他瑕疵，可見本件工程並無瑕疵」云云即屬顯然毫無理由之說詞至明。
（六）原告於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋、經被告以外水外電工程尚未全部完工而拒絕驗收後，原告即趕工完成外水外電工程使達可供驗收之程度並於八十八年四月二十七日再次通知被告驗收交屋，原告於上開驗收交屋通知上係排定八十八年五月一日至五月三日驗收交屋；由於系爭工程確實已達可供驗收之施工程度，被告乃施予驗收，結果發現自八十八年三月下旬起被告所陸續以傳真修繕單囑原告補正之瑕疵均未補正，原告卻否認系爭工程存有瑕疵，致雙方乃無由簽立驗收不合格之文件；此可由以下證據得明：⑴依被告自八十八年三月下旬起陸續傳真予原告之修繕單可證，被告除傳真修繕單予原告外並口頭告知工地現場之原告人員；又八十八年七月十日被告就瑕疵除傳真原告，並亦傳真修繕單予原告。被告原想原告不至於惡意拒絕補正乃僅傳真予原告而未同時將之交由原告之工地現場人員簽認；又原告因自認其可依合約書約定自八十八年五月十五日起視同驗收合格交屋完畢，故原告之人員至遲自八十八年五月十二日起即撤離工地現場，是自八十八年五月二十五日起至八十八年七月二十日止之修繕單除傳真予原告外，更無由交予原告之人員簽認；惟此與本案之認定無妨，蓋系爭房屋確實存有瑕疵，且被告又已製做修繕單，則被告焉有不將之傳真予承攬本件工程之原告之理；被告不斷地通知瑕疵予原告並要求原告補正瑕疵，原告終於在八十八年八月二十日派遣吳俊興至工地現場察看該八十八年八月十四日傳真修繕單上所列之瑕疵，原告所派遣之吳俊興經察看屬實後乃於八十八年八月二十日當天在被告之八十八年八月十四日傳真修繕單上簽名確認，由此益證系爭房屋確有瑕疵，被告確有通知瑕疵於原告；然原告雖派遣人員至現場察看瑕疵屬實，卻執意不肯補正瑕疵，致被告仍陸續以修繕單傳真予原告通知並要求原告補正瑕疵。尤其，原告在其八十八年十二月三日之函文中更自認稱「針對貴公司十二月二日所提保固維事宜，待貴公司依工程合約規定付清尾款時，本公司將會儘速進場維修」。基此可知原告亦自認系爭房屋確有瑕疵，只是原告主張必須被告付清工程款後其始願補正瑕疵而已。基上，原告所施做之系爭房屋既存有被告所述之瑕疵者則被告不予驗收合格、不接受交屋自係合法正當，則原告自不得依合約書第十四條第一項之約定視同交屋驗收合格，從而原告執此為辯者即顯然毫無可取。
（七）原告依合約應完工交屋之日期為八十八年四月十四日（就被告八十九年五月一日答辯狀完工日期之誤算而為更正陳述），由於本件使用執照係在八十八年一月廿八日取得，扣除星期例假日、農曆春節等非工作天之十三日，則依約原告自應於八十八年四月十四日將包含增建工程在內之全部工程完工並交屋予被告；又依合約書第十四條約定，則交屋係以房屋經被告驗收合格為前提。基上，則原告依合約自應於八十八年四月十四日將全部工程（含增建部份）完工俾供被告驗收並於經被告驗收合格後交屋予被告，然本件原告並未於斯時完工，依約則原告之逾期罰款至少為一千五百三十五萬二千元，以之與本件原告之請求相互抵銷則原告已無可對被告請求之金額致原告之請求仍無理由而應駁回；按依合約書第七條之約定，原告必須在八十八年四月十四日以前完工交屋予被告；而所謂之完工交屋，依合約書第七條、第十四條之約定則至少係指原告必須完成無瑕疵之房屋供被告驗收合格而言，故在原告未能完成無瑕疵之房屋供被告驗收合格以前則原告均屬尚未完工交屋。原告既應在八十八年四月十四日完成無瑕疵之房屋供被告驗收合格，然原告卻迄今未能完成無瑕疵之房屋供被告驗收合格，從而原告自有未能依期限完工之情形，如將原告逾期完工之日數暫行計至八十九年九月一日止者則告逾期完工之日數至少為五百零五日；而合約書第八條約定「逾期罰款：乙方如未能依期限完工時，每逾期一日以總工程款（依第三條係三０四０萬元）之千分之一，由於原告逾期之日數至少為五百零五日，致原告之逾期罰款即至少為一千五百三十五萬二千元，被告主張以此逾期罰款與原告之本件請求相互抵銷，抵銷結果則原告已無可對被告請求之金額。
三、證據：提出原告八十八年六月三十日通知被告開始保固維修責任函、原告八十八年七月十日通知被告工程瑕疵傳真函、原告八十八年十二月三日傳真被告之傳真函、被告八十八年十二月七日通知原告修繕函、存證信函、變更追加減工程金額表、房屋成交資料表、工程設計變更戶別總目錄、設計圖、平面、工程修改圖面通知書、外牆剖面詳圖、合約變更紀錄表各一份、照片十紙、設計變更各戶追加減表十五紙、土地房屋買賣契約書十六份、修繕單五十紙為證，並聲請訊問證人吳雀英。
理 由
一、原告起訴主張伊於八十七年七月間向被告承攬系爭工程，總工程款合計三千零四十萬元，原告已依約建築完成，並於八十八年六月三十日通知交屋，惟被告僅給付工程款二千五百七十六萬七千六百一十九元，營業稅一百二十八萬八千三百八十一元，尚欠三百三十四萬四千元，經向被告催討，被告均以房屋銷售不佳為由，尚未給付，爰依契約之法律關係，請求被告履行契約，給付工程款。被告主張原告得請求之未含稅工程款僅為二百七十四萬一千八百九十五元，而非三百一十八萬四千七百六十二元等語，並非實在，因本件原告新增施作項目之金額，計有五十三萬零五百九十三元，原告所未施作項目之金額，計有二十五萬六千二百八十四元，兩相扣抵後，被告應再給付原告之金額為二十七萬四千三百零九元，此部份原告尚未請求，則原告提起本訴，請求被告給付工程款三百三十四萬四千元，於法自無不合；又原告依約將房屋興建完成後，於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋，惟被告覆函稱：「本工程因外水、外電未全部完工，待完工後再擇期交屋。」等語。然原告承包系爭工程，依照約定水電工程不含外水外電申請費用，由於被告未繳納外水外電申請費用，故無法接通外水外電，係可歸責於被告之事由所發生，與原告無關，且從被告前開覆函，可見被告對原告之通知驗收交屋，僅主張外水、外電未全部完工而已，則被告於原告提出訴訟後，再主張原告興建之房屋有瑕疵，顯係卸責之詞；且被告就原告所興建之十八戶房屋，業已出售完畢，並交付承買人使用，故系爭房屋已交屋完畢，被告即有付清尾款之義務，縱令系爭房屋發生瑕疵，亦係交屋後之保固維修問題，被告不得拒絕給付工程款；另依工程合約書第七條約定，完工取得使用執照日期為八十八年一月三十一日，增建部份工期於取得使用執照後算起六十工作天完工交屋。原告係於八十八年一月二十八日取得使用執照，自無逾期。再增建部份工期於取得使用執照後算起六十工作天完工交屋，本件工程之完工期限為八十八年四月十五日，原告已於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋，惟被告未依約辦理驗收交屋，按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文，被告故意不依約辦理驗收交屋，依法應視為業已驗收交屋完畢，可見原告已於八十八年四月十五日以前完工交屋，並無逾期。
二、被告則以本件原告所未施作項目之金額計有六十五萬四千二百四十六元，原告新增施做項目之金額計有二十一萬一千三百七十九元，結算結果則原告所能請求之未含稅工程款即必須再行扣除四十四萬二千八百六十七元；且原告所請求之未含稅工程款項為三百十八萬四千七百六十二元，該金額係包含第十八期「尾款」二百八十九萬五千二百三十八元，暨第十七期之部份款二十八萬九千五百二十四元。然而，系爭合約書第六條第一款約定「甲方同意乙方在各階段請領之工程款，除估驗數量額不符得予減計外，其他應依照付款明細表分期付款方式，於該期查驗完成無誤後．．．支付」，可見被告可在各期付款時將原告所未施做之部份予以扣除；原告在第十七期請款時所未施作之金額即為二十八萬九千五百二十四元，被告乃依約予以扣除，另原告所請求金額中之第十八期「尾款」二百八十九萬五千二百三十八元，依系爭合約書第十四條約定，原告之「交付無瑕疵之房屋」之義務必須先於被告之「支付尾款二百八十九萬五千二百三十八元」之義務為履行，從而在原告未履行其「交付無瑕疵之房屋」之義務以前則被告自得拒絕「支付尾款二百八十九萬五千二百三十八元」之義務之履行。原告迄未履行交付無瑕疵之房屋之義務，被告自得拒絕支付尾款。另原告依合約應完工交屋之日期為八十八年四月十四日然原告並未於斯時完工，依約則原告之逾期罰款至少為一千五百三十五萬二千元，以之與本件原告之請求相互抵銷則原告已無可對被告請求之金額致原告之請求仍無理由而應駁回；再被告因原告承攬之房屋具有諸多嚴重之瑕疵致不得不將八十八年二月二十日原定之售價予以削價求售而造成被告受有差價之損害，或不得不許以承買戶額外之利益而造成被告之損害，就此，被告以上開對原告之損害賠償債權，與原告之本件請求相互抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張伊於八十七年七月間向被告承攬坐落台南縣永康市隆宇開發建設店鋪住宅十八戶之新建工程，工程合約書含營業稅總價為三千零四十萬元，業據伊提出工程合約書一份附卷供參，且為被告所是認，堪信為真。按依工程合約書第七條第二款規定：「完工期限：完工取得使用執照日期為八十八年一月三十一日，增建部分工期於取得使用執照後算起六十工作天完工交屋。」而兩造就原告增建部分完工交屋時間即取得使用執照日期後起算六十工作天之時點為八十八年四月十五日，已於本院八十九年九月十四日審理時達成合致，自應已該日為本件工程增建部分之完工日期。次查原告主張伊於已依約建築完成，並於八十八年四月十四日、及同月二十七日兩次通知被告驗收交屋，惟被告並未按期驗收交屋，依工程合約書第十四條約定，被告既未配合原告辦理交屋，應視為交屋完成，故原告已依約辦理驗收及交屋，被告自應給付本件工程尾款等語，復據原告提出八十八年四月十四日通知被告驗收函、及八十八年四月二十七日通知被告驗收函共二紙在卷足憑。被告就原告前開二次通知其驗收一事固不否認，惟辯稱：原告於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋，然原告於斯時根本尚未完成外水、外電之工程，其遂復函原告本件尚未達到可供驗收之程度，而未指摘系爭工程具有如何之瑕疵；又原告於八十八年四月三十日發函主張伊已於是日全部完工，經兩造於八十八年五月一日驗收結果系爭工程存有諸多重大瑕疵致被告以驗收不合格而拒絕原告之交屋；八十八年五月十日委託之廣告公司進場開始銷售房屋，然原告卻不肯修繕房屋；八十八年五月二十八日起，適逢雨季，房屋滲漏水情形擴大，其急切通知原告前來修繕，然原告均置之不理；八十八年六月三十日，原告具函表示系爭房屋依合約書第十四條第一款約定則應視同於八十八年五月十五日已交屋驗收合格等語，並據其提出被告通知原告之通知函一份為證。然原告既否認兩造曾於八十八年五月一日驗收，且被告亦自承該次驗收係由被告法定代理人乙○○出面驗收，惟並無資料留存，是其所稱曾於該日驗收一事，足堪存疑。被告另提出修繕單五十紙供參，據被告主張其曾傳真該修繕單予原告以告知瑕疵之事，且依該修繕單上詳載工程瑕疵之部分，原告固否認曾收受被告所傳真之修繕單；另據證人吳雀英亦到庭證述兩造於八十八年五月一日曾經驗收，及渠曾寫修繕單通知原告修繕等語，惟被告既自承就工程瑕疵部分傳真告知原告，何以兩造八十八年五月一日親赴現場驗收時，卻未以修繕單交付原告簽收，致日後徒留紛爭？況驗收之目的，本即現場察勘工程是否已符合工程合約書所載之完工狀態，作為日後修繕或給付工程款之憑據；而工程因施工繁複，其工程瑕疵非經兩造當面察驗、溝通無法確實掌握工程瑕疵所在並妥善改進，以是現場驗收時就瑕疵狀況製作修繕單，不惟係兩造留存證據，避免紛爭所必要，更為確保承攬人依定作人之意旨修繕，始臻於完善之程序，茲被告既主張兩造於八十八年五月一日確曾進行驗收，復稱驗收當時未留證據資料，殊難想像。
四、且查依被告所提修繕單，其中僅八十八年八月十四日有原告人員之簽名字樣，就此被告雖辯稱其因認為原告不至於惡意拒絕補正，乃未將修繕單交由原告人員簽認等語。然原告既於答辯狀中自承兩造自八十八年五月一日驗收未合格後，曾多次請原告修繕均未獲置理，加以據被告所提出，原告於八十八年六月三十日發函被告表示：「．．．經發函二次通知交屋至今貴公司還未辦理交屋手續，依合約書第十四項第一條規定，於五月十五日視同交屋驗收合格，開始保固維修之責任」等語，依該函已否定兩造曾有驗收未合格之事，更明白表示已視同驗收合格，開始保固維修責任，此顯然已拒絕修繕，則被告在此情況下豈有可能又認為原告不至於拒絕修繕，而不請原告於修繕單簽名之理？況被告所提傳真函，既為原告否認曾收受該紙傳真函，被告復無證據足證明確曾就瑕疵項目傳真予原告，是以直至八十八年十二月七日被告發函通知原告為止，被告均未曾書面通知原告修繕事宜，且被告所發該函之日期乃在被告於八十八年十一月三十日收受原告聲請核發之支付命令之後，則被告是否臨訟發函，藉以規避責任，非無可疑。參以本件工程款於簽約時未稅金額高達二千八百九十五萬二千三百八十一元，此有工程合約書可憑，以工程款數額之高，顯見被告非無製作書面留存證據之能力，自無既親赴現場驗收，復草率察看之後即告完成之理；又兩造原約定系爭工程共分十八期給付，實際則分十二期給付，而被告曾八十八年四月十五日給付一百五十四萬八千九百五十二元、八十八年四月二十日給付六萬四千三百三十五元、八十八年五月二十五日給付二百一十二萬八千元、八十八年五月三十一日給付一百五十四萬八千九百五十二元、八十八年七月六日給付二百一十二萬七千九百九十九元，此有原告所提請領工程款明細表、工程計價作業明細各一紙附卷供參，且被告就原告所提之上開二紙明細表亦不爭執，堪可認定；依理，倘原告確有如被告所提修繕單所示之工程瑕疵，以所提修繕單所載之瑕疵多達數十項，且瑕疵發現日期始自八十八年三月二十二日，則被告豈有無視瑕疵之存在，仍依約定工程付款期限付款之理？至被告復辯稱：原告在八十八年六月三十日之函文中亦自承系爭房屋未經被告驗收合格。惟查依被告所提出前開函文係記載：「本公司承攬貴公司『隆宇十八戶店舖住宅新建工程』業已於四月十五日完工。經發函二次（八八達工字第０七二號、八八達工字第０八二號）通知交屋至今，貴公司還未辦理交屋手續，依合約書第十四項第一條規定，於五月十五日視同交屋驗收合格，開始保固維修之責任。」其內並未承認系爭房屋未經被告驗收合格，被告所辯，與該函文之內容有所出入，尚難憑採。以此，被告辯稱系爭工程有如修繕單所示之瑕疵，及兩造於八十八年五月一日曾經驗收並發現有許多瑕疵等語，不足採信。
五、被告另辯稱：原告於八十八年四月十四日通知被告驗收交屋時尚未完成外水、外電之工程等語；原告就伊於八十八年四月十四日外水外電未完成一事固不否認，惟主張伊僅係幫忙負責申請，因被告拒不繳納外水外電申請費用，始未能依期限完成此部分之工程等語。按依原告所提出，且為被告所不爭執之工程合約書後附承攬金額明細表附註第二條記載：「水電工程不含外水外電申請費用，但含跑照、施工費用。」依此，跑照、施工費用既包含於水電工程之內，自應由原告負擔，至水電申請費用則由被告繳納；查兩造就水電工程於八十八年四月十四日仍未完工，均未予爭執，則關於水電工程，係肇因於原告未跑照，或係因被告未繳納施工費用，關涉本件原告完工日期之認定，及何人應就此未完成之事實負責，自有予以認定之必要。查關於水電之申設程序，須先由原告向水、電公司提出申請，經水、電公司開立費用明細後，交由被告據以繳納申請費用，水、電公司於確定已繳納申請費用後，再派員裝設水、電。依此程序，本件自應先由原告申請裝設水、電，取得繳費明細後，被告始得據以繳費。原告雖主張當初曾申請裝設單據，並請被告繳納，因被告認為太貴未予繳納，才遲延完工等語，然原告就此並未提出水、電公司開立之繳費明細，難認伊此部分之主張，為可採信。原告雖又主張依本件工程計價作業明細表所載，水電工程於第十五期完工，原告已於八十八年四月十七日請款，被告並開立八十八年五月二十五日及八十八年七月六日之支票各一紙支付等語，被告就前開付款之情形不予爭執，惟辯稱：依該明細表不能證明外水外電工程業已完成。查本件外水外電於八十八年四月十四日尚未完成，且本件工程直至八十八年四月二十七日始完工，此為兩造於九十年十月九日審理時所不爭執，足認本件外水外電工程直至八十八年四月二十七日完成裝設；且原告雖主張伊已申請裝設水電，因被告拒不繳納始未能如期裝設等語，惟伊若確已裝設，自有申請資料留存，然原告就此並無證據足資證明伊確已於八十八年四月十四日前申設水電，自難認原告此部分之主張為有理由。又查依工程合約書第八條約定：「乙方如未能依期限完工時，每逾一日以總崇款之千分之一作為逾期罰款，折合新台幣 元，此項罰款甲方得在工程保留款中扣除，乙方不得異議。」本件增建工程之完工日期為八十八年四月十五日，惟原告係於八十八年四月二十七日始完工，已如前所認；又原告主張該工程係因被告拒不繳納水電申請費用所致，並不可採，復如前所述，則原告顯已逾期完工，自應依工程合約書第八條約定扣除工程款，而原告違約十二日，每日罰款為三萬零四百元，總計罰款為三十六萬四千八百元。
六、次按依本件工程合約書第七條記載：「工程期限：尾款於交屋完成後付清，乙方應開立尾款30%之銀行本票予甲方以作保固期之保證。」是以被告給付工程尾款，乃以本件工程交屋完成為前提；又合約書第十四條約定：「驗收及接管：乙方於工程完工時，應即通知甲方。１驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修繕完成後在行申請甲方複驗。複驗合格後，乙方應配合甲方辦理交屋，期限為三十天。若三十天內未辦理交屋者，則視同交屋驗收合格。」據此，原告請求被告給付工程尾款，須符合三項要件：⑴須工程已完工；⑵須經被告驗收合格；⑶須經兩造辦理交屋手續。故原告於工程完工後，仍須被告驗合格，並經交屋完畢後，原告始達得請求被告給付尾款之狀態，是若原告確已完工、驗收合格並交屋完畢，固無問題；若完工後經被告驗收未合格，須原告修繕後再申請複驗合格，並辦理交屋，始謂交屋完成；若經複驗未合格，被告既無收受有瑕疵之工程之義務，自尚無交屋完成之問題；惟於複驗合格，被告即有辦理交屋之義務，若被告未配合辦理，顯已違反前開配合交屋義務，依前開第十四條之約定，被告就違反此一義務所招致之不利益，自應由違反者即被告承擔，故視為交屋驗收合格，被告亦有給付尾款之義務。然前開條款，僅就於驗收完成後，被告未依約辦理交屋時，始約定視為驗收合格，至若未經驗收合格，雖被告未配合交屋，亦無從依該條約定，逕予視為交屋完成，原告主張被告未予驗收，故本件工程應視為已交屋完成，尚屬擅斷。至原告另主張被告拒不驗收，係以不正當行為阻止條件之成就者，故應視為已驗收、交屋完畢等語。查原告欲收取尾款，須經完工、驗收、交屋之手續，已如前述，而關於驗收、交屋之手續，須經被告配合辦理，始得以完成，是以若原告於完工後，因被告個人之因素致不願配合驗收、交屋，將使原告依據工程合約請求被告給付尾款之權利未能發生效力，無異使原告工程款請求權之取得與否，繫於被告之主觀意願，其對原告殊為不利，自不待言，是工程合約書第十四條約定於原告完工、驗收後，被告於三十日內拒不辦理交屋，亦應視為交屋完畢，使被告方面之因素所產生之不利益，歸由被告負責；再查，前揭契約固僅就驗收後被告未辦理交屋一事予以約定，致就完工後尚未交屋並未一併規範，然依前所述被告方面之行為所肇致之不利益，應歸於被告負責，避免原告權益存否繫於被告一己行為，以符公平原則，則關於被告拒不驗收時，依同一立論，自亦應為相同認定，以免權利義務失衡，就此，原告主張被告拒不驗收，固應視同驗收完成，非無可採；且查「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成件。」民法第一百零一條第一項定有明文。
查本件工程之交屋，係以驗收為前提，足認原告因交屋完成而請求被告給付工程尾款，係以驗收完成為工程尾款請求權生效之停止條件，且工程之驗收，亦必以兩造配合始足完成，以免單方面進行驗收，使未協同進行驗收之他方得以輕易否認驗收之效力；則本件被告因未配合原告驗收，使驗收行為未能完成，並影響原告工程完工後請求給付尾款之條件之成就，堪認被告係以其行為阻止條件之成就，則原告主張本件因被告之行為阻止條件之成就，視為已驗收等語，非無可採；否則被告儘可以拒絕驗收，免其付款之義務，使原告請求被告給付尾款之義務，長期限於不確定狀態，影響交易之安定性，以此，原告主張本件工程已驗收，堪可認定。
七、至被告雖又提出八十八年八月十四日，經原告之工務主任吳俊興簽名之修繕單八紙為證，並依此主張原告所派遣之吳俊興既已簽名確認，益證系爭方屋確有瑕疵，被告確將瑕疵通知原告等語。惟按兩造之工程合約書第十四條已規範原告請求工程尾款之程序，乃須經驗收合工並完工；另依第十六條復約定：「保固：工程經甲方總驗收合格之日起，由乙方呈附保固書，保固一年。於保固期間工程倘有因乙方施工不良而造成之損壞時，乙方應負責於七日內修復。屋頂因未施作防水工程，所以屋頂漏水不列入保固範圍。但若因乙方施工不良所造成之因素不在此限。」是知關於本件工程之瑕疵，於驗收交屋前發生者，原告固應負修繕並複驗之義務，於驗收後因原告施工不良所致，則須負保固責任，自非可僅以吳俊興於修繕單上簽名，據以推定原告已承認本件工程未經驗收完成。且依原告所提八十八年六月三十日通知被告之函文記載：「本公司承攬貴公司隆宇十八戶店鋪、住宅新建工程業已於四月十五日全部完工，經發函二次通知交屋至今貴公司還未辦理交屋手續，依合約書第十四項第一條規定，於五月十五日視同交屋驗收合格，開始保固維修之責任」等語，是原告於八十八年六月三十日所發之函文既載明本件工程已於八十八年五月十五日開始保固維修責任，伊主觀上乃認定本件工程已交屋驗收合格，則被告徒以原告工務主任吳俊興於八十八年八月十四日之修繕單上簽名，據以主張原告業已承認本件工程尚未完工，殊嫌擅斷。而本件工程因被告拒未辦理驗收，足認本件係因被告之行為阻其驗收條件之成件，視為已驗收完成，已如前述，則本件自亦不因原告之人員吳俊興在修繕單簽名之行為，復使該行為回復為未驗收之狀態。
八、又查被告抗辯原告所未施作項目之金額計有六十五萬四千二百四十六元，新增施做項目之金額計有二十一萬一千三百七十九元，結算結果本件工程款即必須再行扣除四十四萬二千八百六十七元等語，並據提出平面、工程修改圖面通知書、外牆剖面詳圖、合約變更紀錄表、施工價目表各一份為證，查被告所提出之追加減金額，其中：⑴落地鋁門、五ＭＭ玻璃追減二萬零六十元；⑵鋼瓦、二丁掛、磁磚、硫化銅門、木門扇追加八萬五千元；⑶鋁窗、半反玻璃、驗收框追減一千三百二十二元；及圍牆百歲窗、不鏽鋼鐵捲門、排水暗溝追減十五萬五千三百九十六元等項目，原告就該追加減之項鋪、數額均不爭執，固堪認為真實。至關於⑷鋁窗、補砌磚、廚具移位，被告稱應追加二萬二千四百二十九元，原告主張應追加四萬四千五百七十三元；⑸四十乘四十地磚、防火間隔、復古地磚，被告稱應追加八萬二千九百五十元，原告主張追加十六萬三千八百三十二元；⑹仿鍛造鑄鐵扶手，被告稱應追加二萬一千元，原告主張應追加四萬六千三百零五元；⑺斬石子、洗石子塗金油，原告主張追加一萬六千五百三十八元，被告稱無此項目；⑻店鋪防火材料、洗石子地坪，被告曾應追減十一萬一千一百二十四元，原告主張應追減七萬九千五百零六元；⑼三ＭＭＰＵ防水施工，被告稱應追減十七萬四千三百四十五元，原告主張應追加十七萬四千三百四十五元；及⑽關於一樓房間變更和室應退砌磚、地磚、門扇、油漆等，被告主張應追減十九萬二千元，原告稱無此追減項目。以上七項追加減項目，兩造就施作之金額意見不同，且兩造復均無證據足供本院審酌確有此部分之工程追加減施作金額，尚難認定何者主張為真實。惟以上階追加減項目⑷而言，原告主張追加金額為四萬四千五百七十三元，被告僅承認追加金額為二萬二千四百二十九元，以此堪認被告就追加二萬二千四百二十九元部分已予自認，原告固無庸舉證，自超過該數額部分，因原告無證據予以證明，自不足採。以此而言，則本件關於其餘追加減之數額足以認定如下：⑸追加八萬二千九百五十元；⑹追加二萬一千元；⑻追減七萬九千五百零六元；總計關於兩造追加減之項目，經以追加金額扣除追減金額後，尚應追減四萬四千九百零五元。
九、至被告主張其因原告承攬之房屋具有諸多嚴重之瑕疵致不得不削價求售，致其受有差價之損害，或不得不許以承買戶額外之利益而造成被告之損害，總計被告受損害之金額達二千八百四十二萬元等語。惟依原告所提出系爭工程之房屋定價表所示，其中編號Ｂ５潘麗卿部分，買賣契約成立日期八十八年三月二十五日，斯時尚未至原告房屋完工期限，被告於完工期前與買受人成立買賣契約，縱該屋有瑕疵，亦非可以此歸責原告。況本件被告迄未就系爭工程與原告辦理驗收，其片面指稱該工程有瑕疵，自難採信；參以被告指稱其所受之損害，係以房屋成交價額與定價有差額，然房屋之定價，係出賣人原始所訂之價額，此一價額恆隨出賣人主觀認定而有所增減，且一般情形，定價既為原始價額，自仍有殺價空間，是若以房屋成交價額低於定價，及謂此一差額為被告所受之損害額，殊不可採。且影響房屋實際成交價之因素不一，或因房地產價格漲跌、或因出賣人急於脫手求現，非可將房屋價格低落之因素，全然歸咎於房屋本身有瑕疵所致，故被告辯稱其因原告承攬之房屋霞疵，受有二千八百四十二萬元之損害，不可採信。
十、查原告主張兩造訂立工程合約書，約定工程款總價為三千零四十萬元，若未計算追加減工程施作項目，被告尚餘三百三十四萬四千元未給付，此為被告所是認。
又本件原告逾期完工，應給付罰款三十六萬四千八百元；另本件應追減四萬四千九百零五元，均如前所認定，是本件原告得請求之工程款，經扣除逾期罰款、追減款，總計為二百九十三萬四千二百九十五元。另原告主張本件工程之尾款請款日期為八十八年五月二十五日，業據提出請領工程款明細表，復為被告所不爭執，從而原告依保證契約之法律關係，請求被告給付原告二百九十三萬四千二百九十三元，及自八十八年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十一、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十二、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 林富郎右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 二十三 日~B法院書記官 陳南山