臺灣台南地方法院民事判決 八十九年度訴字第二二六八號
原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 彭冀湘律師被 告 甲○○ 住
身乙○○ 住
身戊○○ 住
身右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明： 鈞院八十九年度執全字第一五八九、一五八八號因假扣押強制執行事件暨 鈞院八十九年度執字第二一二八四號強制執行事件，就原告丁○○所有坐落於台南縣永康市○○里○○路○○○號一樓之東興當鋪營業權、原告丙○○所有坐落於台南縣永康市○○里○○路○○○號一樓之廣盈當鋪營業權，所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：查系爭東興當舖、廣盈當舖原先分別屬於訴外人林阿梅、林進南所有，訴外人林阿梅於民國八十七年五月十日將東興當舖之營業權讓與原告丁○○，訴外人林進南於八十七年七月一日將廣盈當舖之營業權讓與原告丙○○，並均訂有書面讓渡書，有 鈞院八十九年度訴字第一三二六號民事判決影本可稽。而「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」強制執行法第十五條訂有明文。本件訴外人即債務人林阿梅、林進南對原告上開權利並不否認，故不列入被告。又強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。（參見最高法院四十四年台上字第七二一號判例），今被告仍以上開兩當鋪之營業權歸債務人林阿梅、林進南所有，聲請 鈞院執行查封、強制執行，顯係錯誤，為此特依強制執行法第十五條之規定，請求判決如訴之聲明所示。
三、證據：提出本院八十九年度訴字第一三二六號請求履行契約事件民事判決影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○部分
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：系爭當舖在台南縣政府的營業登記並沒有變動，原告自不得與訴外人林阿梅私下讓渡。
貳、被告乙○○部分
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）按依當舖業管理規則第四條規定：「當舖業為專業，非經申請發給營業許可執照，不得經營。」及依同規則第六、七、十一條規定，如為出資人變更應附轉讓或合夥契約，並應覓具殷實商號二家填妥債務聯保單，於十五日內向主管機關申請變更或換發營業許可執照。如此才算完整程序。
（二）原告未辦理變更登記，取得營業許可執照前，其東興當舖營業權仍歸林阿梅所有，廣盈當舖營業權仍歸林進南所有，該二人積欠被告乙○○之債務，為防其脫產，被告乙○○自有權利聲請 鈞院查封系爭當舖營業權。
參、被告戊○○部分
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：訴外人林進南在八十七年十一月三十一日有寫切結書說他不會將廣盈當舖轉讓第三人。
三、證據：提出本票及切結書影本各一件為證。
丙、本院依職權向台南縣政府函調東興當鋪、廣盈當鋪歷年變更登記情形及如何辦理營業權讓與登記等情；另調閱本院八十九年度執全字第一五八八、一五八九、一六四八號假扣押保全程序執行卷、八十九年度執字第二一二八四號強制執行事件執行卷及八十九年度訴字第一三二六號請求履行契約民事歷審卷。
理 由
一、原告起訴主張系爭東興當舖、廣盈當舖原先分別屬於訴外人林阿梅、林進南所有，訴外人林阿梅於八十七年五月十日將東興當舖之營業權讓與原告丁○○，訴外人林進南於八十七年七月一日將廣盈當舖之營業權讓與原告丙○○，並均訂有書面契約書，訴外人林阿梅、林進南對原告上開權利並不否認，今被告仍以系爭當鋪之營業權歸債務人林阿梅、林進南所有，聲請本院執行查封，顯係錯誤，爰依強制執行法第十五條之規定，請求判決如訴之聲明所示。被告則以系爭當舖在台南縣政府的營業登記並無變動，原告自不得與訴外人林阿梅、林進南私下讓與對抗被告等語，資為抗辯。
二、原告主張被告甲○○分別以訴外人林進南即廣盈當舖、林阿梅即東興當舖為債務人，向本院聲請假扣押上開系爭當舖之營業權，分別經本院八十九年度執全字第一五八八號假扣押執行事件於八十九年六月十五日以八十九南院鵬執全新字第一五八八號、八十九年度執全字第一五八八號假扣押執行事件於八十九年六月十五日以八十九南院鵬執全全字第一五八九號執行命令禁止上開債務人對系爭當舖營業權為出讓及其他處分之行為，並禁止第三人對上開營業權為過戶之行為，被告乙○○亦對訴外人林進南即廣盈當舖聲請假扣押廣盈當舖之營業權，經本院八十九年度執全字第一六四八號執行事件受理後併入八十九年度執全字第一五八八號假扣押執行事件執行，嗣被告戊○○以訴外人林進南為債務人聲請強制執行，經本院八十九年度執字第二一二八四號民事執行事件受理後，引用上開假扣押卷進行強制執行等語，經本院依職權取調八十九年度執全字第一五八八、一五八九、一六四八號假扣押保全程序執行卷及八十九年度執字第二一二八四號強制執行事件執行卷核閱無訛，且為被告所不爭執，自堪信為真實。原告又主張系爭東興當舖、廣盈當舖原先分別屬於訴外人林阿梅、林進南所有，訴外人林阿梅於八十七年五月十日將東興當舖之營業權讓與原告丁○○，訴外人林進南於八十七年七月一日將廣盈當舖之營業權讓與原告丙○○等語，被告則以前揭情詞置辯，經查：
（一）原告主張系爭東興當舖、廣盈當舖分別屬於訴外人林阿梅、林進南所有，訴外人林阿梅於八十七年五月十日簽立讓渡書，同意將東興當鋪之營業權讓渡予原告丁○○；訴外人林進南於八十七年七月一日簽立讓渡書，同意將廣盈當鋪之營業權讓渡予原告丙○○等情，業據訴外人林進南、林阿梅之子林春安於本院八十九年度訴字第一三二六號請求履行契約事件（按該事件原告為丁○○與丙○○；被告為林阿梅與林進南）陳明在卷，且有被告於該事件提出之讓渡書影本二件附卷可稽，被告對此亦不爭執（惟抗辯未向主管登記前，系爭當舖之營業權仍分別歸屬訴外人林阿梅、林進南），原告主張其與訴外人林阿梅、林進南書立讓渡書乙節，固堪信為真實。
（二）惟按當舖業管理規則第四條規定：「當舖業為專業，非經申請發給營業許可執照，不得經營。具有左列情形之一者，不得申請經營當舖業。一、犯有詐欺、瀆職、強盜、竊盜、侵佔、贓物、背信等罪經判決確定者。二、受破產之宣告尚未復權或受禁治產之宣告尚未撤銷者。三、申請許可之前三年以內，曾因違反票據法而受處罰或因違反本規則之規定被撤銷營業許可執照者。」；第五條規定：「申請經營當舖業者，應有固定之營業場所，並具有防火隔離設備，面積十二平方公尺以上，鋼筋混凝土或水泥磚造，門窗鐵造之儲藏質物庫房。（第一項）當舖業除應具有前項之設備外，並須對質物之防火、防盜、防蟲、防鼠、防潮等為善良管理人之注意。（第二項）」；第六條規定：「設立當鋪業，應將左列各事項填具申請書及債務聯保單等文件，連同執照費送經直轄市或縣（市）警察局，審核合乎規定後，轉請直轄市或縣（市）政府發給營業許可執照：一、名稱。二、資本總額。三、設備。四、營業地點。五、出資人姓名、性別、年齡、住所。六、經理人姓名、性別、年齡、住所。（第一項）前項申請書、債務聯保單及營業許可執照之格式，由直轄市、縣（市）主管機關定之。（第二項）」；第七條規定：「前條之債務聯保應在同一直轄市或縣（市）區域內，覓具殷實商號二家以上聯保，其聯保商號之資本額，不得少於被保當舖之資本額。但當舖業如設於偏僻地區，覓保確屬困難，其聯保商號，經直轄市或縣（市）主管機關認為確實殷實者，不受聯保資本額之限制。（第一項）直轄市或縣（市）主管機關對聯保之商號，應於年度開始時派員對保一次，中途有變更時，並應隨時換保。（第二項）」；第八條規定：「當舖業領得營業許可執照後，逾六個月不開業或自行停業逾六個月者，應即撤銷其營業許可執照，並公告之。」。依上開當舖業管理規則相關規定，可知主管機關對當舖業之營業許可執照之核發，除營業場所必須合乎法定要件外，更要求經營者個人必須具備一定消極要件與積極要件，包括經營者如具有當舖業管理規則第四條各款所規定之消極要件者，即不得申請經營當舖業；及經營者必須在同一直轄市或縣（市）區域內，覓具殷實商號二家以上聯保，且其聯保商號之資本額，不得少於被保當舖之資本額，但當舖業如設於偏僻地區，覓保確屬困難，其聯保商號，經直轄市或縣（市）主管機關認為確實殷實者，不受聯保資本額之限制等，苟未具備上開要件，主管機關未核發營業許可執照，即不得經營。在本件情形，訴外人林阿梅固曾於八十七年五月十日簽立讓渡書，同意將東興當鋪之營業權讓渡予原告丁○○；訴外人林進南固曾於八十七年七月一日簽立讓渡書，同意將廣盈當鋪之營業權讓渡予原告丙○○，惟上開讓渡書係屬於債權契約，僅有拘束訂約當事人之效力，至於主管機關是否准受讓人之原告丁○○、丙○○變更登記為系爭當舖之營業人，仍必須依據當舖業管理規則進行審查，苟不符合規定者，即不准其變更。
（三）再經本院依職權向系爭當舖之主管機關即台南縣政府函查當舖營業權讓與如何辦理登記，據台南縣政府函覆當舖申請變更登記應檢附下列文件：讓渡書、切結書、新舊負責人身份證影本、縣內兩家當舖聯保書、聯保當舖營利事業登記證影本、存款新台幣九十萬元證明書、會計師簽證、資產負債表等，有台南縣政府八十九年十二月二十七日八九府建商字第二０七一五０號函附卷可稽。又系爭廣盈當舖原名為利傑當舖，原負責人為訴外人林春安，由訴外人林春安於八十七年十月二十七日向主管機關台南縣政府申請變更名稱為廣盈當舖，負責人變更為訴外人林進南，台南縣政府除要求該次變更之受讓人必須提出上開文件外，並發函台南縣警察局請其查明新負責人及營業場所是否符合當舖業管理規則第四、五、六條之規定，此有台南縣政府及九十年一月十五日九十府建商字第四四六二號函所附廣盈當舖歷年變更資料及台南縣警察局八十七年十月十九日（八七）南縣警刑鑑字第五六六─０一號函附卷可稽，由此亦可知，主管機關在審核當舖業營業人變更時，亦係本於當舖業管理規則相關規定辦理，符合規定者，始准其變更。
（四）綜上所述，當舖業管理規則第四條既已明文規定：「當舖業為專業，非經申請發給營業許可執照，不得經營。（下略）」，再參諸當舖業管理規則其餘規定，在營業人變更之情形，亦必須經由主管機關審核通過，始准其變更，本件情形，訴外人林阿梅固曾於八十七年五月十日簽立讓渡書，同意將東興當鋪之營業權讓渡予原告丁○○；訴外人林進南固曾於八十七年七月一日簽立讓渡書，同意將廣盈當鋪之營業權讓渡予原告丙○○，惟原告既未向主管機關申請獲准變更為系爭當舖之營業人，尚難認其已取得系爭當舖之營業權，上開讓渡書既屬於債權契約，僅有拘束訂約當事人之效力，並無拘束本件被告之效力，則原告並無排除被告對於訴外人林阿梅即東興當舖、林進南即廣盈當舖聲請假扣押、強制執行之權利。
三、從而，原告依據強制執行法第十五條規定，請求撤銷本院八十九年度執全字第一五八九、一五八八號因假扣押強制執行事件及本院八十九年度執字第二一二八四號強制執行事件，就東興當鋪營業權及廣盈當鋪營業權，所為之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺灣台南地方法院民事第三庭~B法 官 翁金緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日~B法院書記官 許悉愛