臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第五六○號
原 告 乙○○訴訟代理人 許雅芬律師
鄭嘉慧律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 楊申田律師右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落台南縣○里鎮○里段八九四之七八號及同段八九六之一八號二筆土地，於八十五年六月四日登記，權利價值新台幣三百萬元，收件字號八五年佳地字第０八二四二０號之抵押權設定登記塗銷。
二、陳述：
（一）緣坐落於台南縣○里鎮○里段八九四之七八號及同段八九六之一八號二筆土地（下稱系爭土地），原為訴外人黃安民所有，黃安民於民國八十六年四月十六日死亡後，由其妻郭也好及其子黃朝枝繼承，二人持分各二分之一，嗣黃朝枝於八十八年十一月二十三日將其二分之一出賣予原告，並於八十八年十二月十八日完成移轉登記。
（二）黃安民生前於八十五年間，因擔心其右揭二筆土地被其妻郭也好、其子黃朝枝拿去貸款或賣掉，乃與其外甥女即被告甲○○（黃安民為甲○○之舅父）通謀虛偽設定新台幣三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於八十五年五月二十七日收件，於八十五年六月四日登記，字號為八十五年佳地字第０八二四二０號，其實被告對於黃安民並無三百萬元之借款債權，此從下列數點可稽：㈠設定當時雙方無任何資金流程之書面證明㈡黃安民沒有寫任何借據㈢被告沒有在工作，沒有能力一次出借三百萬元給黃安民㈣設定登記存續期間：不定期，清償日期及利息、遲延利息、違約金均約定「無」，與一般真正借款設定抵押權之登記情形顯然有所不同，違背常情。準此，被告之借款債權應不存在，其抵押權設定依民法第八十七條第一項之規定無效。
（三）由於被告該二筆土地上虛偽不實之三百萬元抵押權，已妨害到原告該二筆土地之所有權，爰依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，訴請判決如聲明所示。
三、證據：提出土地登記簿謄本二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告起訴略以：被告與系爭土地原所有權人黃安民㈠設定當時雙方無任何資金流程之書面證明㈡黃安民沒有寫任何借據㈢被告沒有在工作，清償日期及利息、遲延利息、違約金均約定「無」，與一般真正借款設定抵押權之登記情形顯然有所不同，違背常情。而以被告與黃安民間通謀虛偽設定三百萬元之抵押權，提起本件訴訟。惟查：被告與黃安民為甥舅關係，早於七十年間黃安民即由被告與其母照顧，飲食生活起居大致由被告及其母為之，而被告經常每次現金
二、三萬元不等借與黃安民，被告十幾年來陸續拿給黃安民花用之金額達二、三百萬元之多，黃安民於生前感念被告照料生活起居，並時常借錢與其花用，曾欲將系爭土地移轉登記與被告，惟因該土地經代書（即證人林秀枝）核算需繳高額之土地增值稅而作罷。嗣於八十五年間黃安民因感身體日漸羸弱，且其妻郭也好、其子黃朝枝未盡為人妻、子之妥適照顧義務，感激外甥女孝敬長者之至，欲將十幾年來所借之款項附加利息返還被告，以免除系爭土地於郭也好、黃朝枝繼承後不認帳，而偕同被告至林秀枝代書處辦理系爭土地抵押權設定至於借款三百萬元係黃安民自行計算加償利息之總額，故本件系爭土地抵押權之設定係有對價關係，而非通謀虛偽。準此，被告與黃安民間既係甥舅之至親關係，且係陸續現金借款，自無資金之書面證明，亦無每次書立借款之必要，而存續期間：不定期，清償日期及利息、違約金均約定「無」，更可證明當時抵押權設定已包含未來利息及被告本「無欲」要求清償借款之想法。
（二）黃安民七十八年開始身體不好沒有工作，陸續有回佳里居住，八十年就在佳里定居，與被告住在隔壁，生病亦是被告帶去就醫，因為黃安民與其太太常吵架，其兒子黃朝枝也十幾年沒有回來，被告是民國七十幾年就開始拿錢給黃安民，因是自己舅舅，故未記錄所拿金額，至於設定抵押權時算出三百萬元，是黃安民自己計算的。
（三）黃安民向被告借款之事實，除有當時辦理系爭土地抵押權設定之代書林秀枝可資為證，尚有證人林協闖可為證明。
三、證據：聲請訊問證人林秀枝、林協闖。
丙、本院依職權向臺南縣佳里地政事務所函調八十五年五月二十七日以佳地字第０八二四二０號收件之抵押權設定申請資料。
理 由
一、本件原告起訴主張：坐落於台南縣○里鎮○里段八九四之七八號及同段八九六之一八號二筆土地（下稱系爭土地），原為訴外人黃安民所有，黃安民於民國八十六年四月十六日死亡後，由其妻郭也好及其子黃朝枝繼承，二人持分各二分之一，嗣黃朝枝於八十八年十一月二十三日將其二分之一出賣予原告，並於八十八年十二月十八日完成移轉登記，惟訴外人黃安民生前於八十五年間，與被告通謀虛偽就系爭土地設定三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於八十五年五月二十七日收件，於八十五年六月四日登記，字號為八十五年佳地字第０八二四二０號，其實被告對於黃安民並無三百萬元之借款債權，被告之借款債權既不存在，其抵押權設定依民法第八十七條第一項之規定無效，由於被告該二筆土地上虛偽不實之三百萬元抵押權，已妨害到原告該二筆土地之所有權，爰依民法第七百六十七條物上請求權之法律關係，求為命被告應將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。
被告則以：伊與黃安民為甥舅關係，早於七十年間黃安民即由伊與伊母照顧，而伊經常每次現金二、三萬元不等借與黃安民，被告十幾年來陸續拿給黃安民花用之金額達二、三百萬元之多，黃安民於生前感念伊照料生活起居，並時常借錢與其花用，於八十五年間欲將十幾年來所借之款項附加利息返還伊，而偕同伊至林秀枝代書處辦理系爭土地抵押權設定，至於借款三百萬元係黃安民自行計算加償利息之總額，故本件系爭土地抵押權之設定係有對價關係，而非通謀虛偽等語，資為抗辯。
二、原告主張伊為系爭二筆土地所有權人，應有部分各二分之一，系爭土地上登記有登記日期為八十五年六月四日，以台南縣佳里地政事務所佳地字第０八二四二０號收件，權利人為被告，債務人為訴外人黃安民，權利價值為三百萬元，存續期間記載為不定期限之抵押權之事實，業據提出土地登記簿謄本二件為證，復經本院依職權調取前開不動產設定申請登記之相關資料核閱無訛，並為被告所不爭執，是此部分之事實應堪認定。惟原告主張上開抵押權設定登記係由被告與訴外人黃安民通謀虛偽，被告對訴外人黃安民並無三百萬元之債權，是本件兩造之爭執厥在系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權之設定是否為被告與訴外人黃安民通謀虛偽而設定？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十七年台上字第二九號判例參照），則原告自應就其主張被告與訴外人黃民安就系爭抵押權之設定係通謀虛偽一節，負舉證責任。經查本件原告主張系爭抵押權設定為被告與訴外人通謀虛偽，無非以㈠設定當時雙方無任何資金流程之書面證明㈡黃安民沒有寫任何借據㈢被告沒有在工作，沒有能力一次出借三百萬元給黃安民㈣設定登記存續期間：不定期，清償日期及利息、遲延利息、違約金均約定「無」，與一般真正借款設定抵押權之登記情形顯然有所不同為由，惟查：
（一）證人林協闖證稱：「（你和黃安民何關係？）只是普通朋友，經常在一起喝酒聊天。（你是否知道他和被告甲○○有何金錢往來？）我曾經看過黃安民向被告甲○○拿錢，我有看過兩次，我有問黃安民到底向被告甲○○拿過多少錢，黃安民說拿了不少，沒有說拿多少，黃安民有在簽六合彩，他曾經輸三、四十萬元，但到底他們是何關係拿錢我不知道。（黃安民的兒子有無和他住在一起？）他兒子黃朝枝失蹤十幾年，等到黃安民過世後才託人找到他，黃朝枝不是黃安民親生的，是領養來的，十幾來年都沒有聯絡，也沒有消息，連黃安民的喪禮，黃朝枝也沒有回來，還是被告甲○○當孝女拿招魂幡，喪事都是被告甲○○處理的，因為我也有去幫忙。」等語（見八十九年五月三十日言詞辯筆錄）。則依證人林協闖所言，被告主張其有有交付金錢予訴外人黃民安一事，應屬真實。
（二）證人林秀枝到庭結證：「（提示抵押權設定契約書，本件抵押權設定是否你代辦的？」是我代辦的，本件抵押權設定的原因是因為黃安民有向被告甲○○拿錢，黃安民不願欠被告甲○○，才打算以買賣方式過戶給被告甲○○，但雙方到我那計算土地增值稅要壹佰多萬元，增值稅太多，被告甲○○說自己人不要花這錢，就沒有辦買賣移轉。等過了一陣子，黃安民又來說他感覺自己身體不好，怕他過世，家裡人不認帳欠被告甲○○，就不好意思，就要辦抵押權設定，設定金額寫三百萬元是因為我有問黃安民有無借據，他說沒有借據，但實際上大概借三百萬元。（為何利息，清償日期均寫無？）黃安民說被告甲○○都沒有向他拿利息，如果黃安民需要用錢就跟他拿。（為何又有記載特約事項？）記載為確保不動產權利價金而辦理，是因為預想到以後該筆土地如果出售，就可以拿土地價金先清償被告甲○○三百萬元，另外利息寫無，也是為了以後避免國稅局對被告甲○○課利息所得稅。」等語（見八十九年五月三十日言詞辯筆錄）。再參之以本院依職權向向臺南縣佳里地政事務所所取調八十五年五月二十七日以佳地字第０八二四二０號收件之抵押權設定申請資料，其抵押權設定契約書擔保權利總金額欄記載為「三百萬元」，利息、遲延利息、違約金、債務清償日期等欄均記載「無」；聲請登記以外之約定事項中交付利息日期及方法亦記載「無」，有該抵押權設定約定書附卷可稽，則訴外人黃安民雖未書立借據，惟其陸續向被告借款三百萬元，應可認定，又利息、違約金等事項於抵押權設定約定書上記載「無」，因訴外人黃安民與被告本為舅甥關係，兩造於借貸當時無利息、違約金之約定，亦符合訴外人黃安民與被告實際借款情形。
（三）再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內 (最高法院二十七年上字第三二四０號判例參照)。則訴外人黃安民向被告借款時，雙方雖無任何資金流程之書面證明，訴外人黃安民亦未書立借據，惟被告係以成立金錢借費借貸之意而交付三百萬元予訴外人黃安民，訴外人黃安民亦以借貸之意而收受三百萬元，則依上開說明，被告與訴外人黃安民間已成立金錢消費借貸，原告主張被告與訴外人黃安民設定當時雙方無任何資金流程之書面證明，訴外人黃安民未書立借據，即認渠二人間無金錢消費借貸關係，自不可採，被告所辯，為真實可信。
四、綜上，被告與訴外人黃安民間就三百萬元已成立金錢消費借貸，為擔保此一債權而設定系爭抵押權，原告未能舉證證明被告與訴外人黃安民間就系爭抵押權之設定為通虛偽，則揆諸首揭說明，是原告主張系爭抵押權無效，系爭抵押權設定登記應塗銷，於法無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其爭執及舉證，於本判決之基礎已無若何影響，不另贅述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 翁金緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日~B法院書記官 陳著振