臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第七六七號
原 告 乙○○訴訟代理人 金輔政律師被 告 甲○訴訟代理人 丙○○被 告 長銳機械股份有限公司 設台南市○○區○○路○○○號法定代理人 丙○○右當事人間請求確認優先承購權不存在事件，本院判決如左：
主 文被告甲○應將原告所有坐落台南市○○區○○段○○○○號、地目建、面積七五三．
九三平方公尺之土地，於民國八十七年九月二十二日所設定權利價值新台幣二百萬元之地上權登記，予以塗銷。
被告甲○應自坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、同段二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、同段二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地上之建物（建號一一六號）即門牌台南市○○街○○○號（包含未保存登記建物全部）遷出。
被告長銳機械股份有限公司應將坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積
七五三．九三平方公尺）、同段二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、同段二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌台南市○○街○○○號（包含未保存登記建物全部）交付予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○應就原告所有坐落台南市○○區○○段○○○○號、面積七五三．九三平方公尺之土地，於民國（下同）八十七年有九月二十二日所為權利價值新台幣（下同）二百萬元之地上權登記予以塗銷。
（二）被告長銳機械股份有限公司（下稱長銳公司）及甲○應自坐落台南市○○區○○段○○○○號、建、面積七五三．九三平方公尺，同段二五五地號、道、面積四七．五二平方公尺，同段二五六地號、道、九○．九八平方公尺土地上之建物建號一一六號即門牌號碼台南市○○街○○○號廠房土地遷讓後交付原告占有管理使用。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）本件被告長銳公司因訴外人即債權人中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）聲請鈞院民事執行處以八十七年度執字第一九五六七號拍賣其所有坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物建號一一六號即門牌號碼台南市○○街○○○號，經法院公開拍賣後由原告標買取得，有土地登記簿謄本附呈可稽，本件拍賣時並無地上權之諭知，原告於取得產權後第一次申請謄本亦無地上權之登記。多次降價拍賣後，公告明示拍賣後點交，原有租賃權業因妨礙抵押權原有登記效力而除去。唯原告於八十八年十一月二十四日標買取得產權後，被告甲○忽而出面主張其在台南市○○路○○○○號（建七五三．九三平方公尺）土地上有地上權存在，並有主張優先承買權，執行法院對於原告要求點交之請求因而猶豫，要求原告先行出面協調解決，原告依示與被告等協調，被告竟要求鉅額補助始願意放棄主張地上權，致無從協調。
（二）查「土地法第一百零四條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條件優先購買權之適用。本件上訴人雖在系爭土地上設有地上權，惟既未在該土地上有房屋之建築，自無前開優先購買權之適用。至本院四十八年台上字第九二八號判例其內容僅在說明地上權設定之時間及範圍，與地上權人可否適用土地法第一百零四條優先權之規定無關。」最高法院八十四年台上字第八三號著有判例，本件拍賣程序業經拍賣，法院當時未宣示有法定權，且地上房屋原為債務人長銳公司所有一併由原告標買取得，被告甲○縱有地上權之設定依前開判例被告亦無優先購買權存在，因被告甲○向法院陳明爭議應有確認之法律上利益，爰訴請判決如第一項聲明，並請求長銳公司交付廠房如第三項聲明。又原起訴狀聲明第一項對於系爭土地要求確認優先承買權不存在部分，因執行法院已定期命被告甲○表示是否優先承買而被告吳律未為承買之意思表示，依法縱有優先承買權亦不得再為主張，是該項聲明已無確認實益，而對該項聲明當庭撤回。
（三）本件原告承買系爭廠房土地時並無土地中有部分有地上權之認知，法院並因二次標賣後無人應買而除去原有主張有租賃關係，如果法院瞭解有地上權之設定自然依法為排除地上權之裁定，雖因不知有地上權而未為排除地上權之裁定，但對妨礙標賣價格較輕之租賃關係既已排除，從不點交之通知，裁定為拍定後點交，對於影響標賣價格更重之地上權依舉輕以明重之法理自應認為地上權業經排除，被告甲○對系爭地上權自有塗銷之義務。次查解釋當事人之契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一○五三號著有判例。抵押權為對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權利，民法第八百六十條規定甚明，債務人就其所有之不動產向債權人設定如斯內容之權利時，雖其設定之書面稱為質權而不稱為抵押權，亦不得拘泥於所用之辭句，即謂非屬抵押權設定（二十八年上字第五九八號判例）。
（四）本件被告間所設立之地上權，經查除系爭和業段二四五地號土地於八十七年九月二十二日設定權利價值二百萬元、存續期間不定期限、無地租之地上權，且其地上房屋另行設定一百萬元之抵押權外，在台南縣永康市○○段○○○○號及同段三四○地號，同時於八十七年九月二十四日亦設定同內容之地上權其上建物建號七三號永康市○○街○○巷廿一號、建號七四號永康市○○街○○巷廿三號同時設定一百萬元之抵押權，有土地登記簿謄本可稽，足證被告間設定之名義上地上權並無使用其土地之合意，與民法第八百三十二條：「稱地上權者謂在他人土地上有建築物：：而使用其土地之權」規定完全不符，否則應無在地上建物上另行設定抵押權之舉，亦無區區二百萬元可以同時取得逾數仟萬之三筆土地之地上權，又無期限，亦可不付地租之約定，其目的僅在影響優先順位抵押權人之擔保債權，而希望藉此擔保被告甲○之借款二百萬元債權而不移轉占有，依首開二十八年上字第五九八號判例意旨解釋，顯不因被告間書面稱之為地上權而不稱為抵押權，亦不得拘泥於所用之辭句即謂非抵押權設定，原告因先順位抵押權人拍賣而標得系爭房地，被告甲○後順位之抵押權雖名為地上權亦應因先順位抵押權之拍賣而塗銷，爰請判決如本狀第二項聲明。
（五）本件系爭地上建物建號一一六號拍賣前所有人為債務人長銳機公司，執行法院據以拍賣，被告甲○主張部分為其興建，與事實顯然不符，此部分保存登記資料不容被告飾詞主張，鈞院更經傳喚長銳公司債權人即台南企銀所屬職員，證明被告甲○無增建之事實，足見其抗辯不實，果有增加部分建物，依民法第八百十一條附合之規定，所有權人亦無變更或增加之問題。
（六）鈞院調查時被告等對於所謂貸款之數目各自陳述互相矛盾，彼等所謂地上權之存在是否真正，顯滋疑問，果不論其真偽，被告等復分別承認其所設定之地上權，目的在擔保借款，是雙方僅有設定抵押權之真意而無設定地上權之意思存在，此項表面為地上權實際僅為抵押權之他項權利，因其設定時間在債權拍賣之抵押權之後，依法自應一併塗銷。
（七）有關本件地上權僅供擔保而實為抵押權之事實，除被告等分別於訴訟中承認及如起訴狀第五、六頁所示，被告等於同時對台南縣永康市○○段○○○○號及同段三四○地號為同內容之所謂地上權，更見其真實僅在借錢之擔保抵押外，被告於執行程序中則提出虛偽租約，主張甲○承租系爭廠房，終經法院多次拍賣不成而加以除去，果系爭地上權為真，豈有再行主張承租權之事理，是被告等亦無地上權存在於系爭土地之意思存在。
（八）原告經法定程序取得系爭房地之所有權，其所有權之權能因被告拒不交付及地上權未予塗銷而有損害，爰依土地所有權及建築物所有人之地位請求被告如聲明。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）查原告於起訴狀略謂：「坐落於臺南市○○區○○段二四五、二五五、二五六地號土地即其地上建物即建號一一六號系爭不動產，由伊於法院公開拍賣標買取得，拍賣時並無地上權之喻知，原告於取得產權後第一次申請謄本亦無地上權之登記，原告於八十八年取得產權後，被告甲○忽而出面主張和業段二四五地號土地有地上權之存在，並有主張優先承買權之意旨，執行法院對於原告要求點交之請求因而猶豫．．．云云」。
（二）惟查系爭土地建物被告甲○早於八十七年九月二十二日即已有地上權之登記直至今日依然存在，末有任何的變動，此有臺南市安南地政事務所地上權設定他項權利證明書狀（字號：八十安南他字第六二九六號）及土地登記謄本、地上權設定契約書可證（證一、二、三）；並非如原告所指謫無地上權之設定，又原告起訴狀內主張怪罪本件拍賣時鈞院並無地上權之諭知，想必原告之認知容有誤解，蓋強制執行拍賣之程序，法院乃係就程序上之審理執行，非就實體上審理執行，法院又非徵信社，有無諭知地上權之存在，並本案之爭結，亦非原告可得規罪於鈞院之情節。
（三）凡法院拍賣之案件，依慣例投標人要參與競標前皆會先查閱法院之查封筆錄，及向地政機關調閱土地、建物登記簿謄本及產權相關資料，並至標的物現場勘查現況之法律關係，投標人至少會完成前例行為，才會進場競標；何況本案原告定價高達九八七．八萬，如此大的金額焉有不詳加調查了解本案始末，即冒然進場標買之道理；尚且在本案原告尚未標買之前，原告亦曾至現場查勘，被告亦曾告訴他本案尚有其他債權債務及地上權之情事，希原告詳細調查，慎重考慮，不要隨意聽信他人之話，更不要進場標買，以免後悔；但奈何原告貪圖價廉不聽被告所勸，進場標買，其做自受，自食其果，焉能怪誰。故本案有地上權設定之權利存在，原告係在標買前早以知情，今怎能再主張鈞院拍賣時無喻知地上權之存在，及於拍賣後取得產權移轉登記申請謄本無地上權之登記呢？那試問安南地政事務所所出具之地上權他項權利書狀、土地登記簿謄本所登記的地上權，是憑空生出來的嗎？
（四）本案被告甲○係地上權人，係實實在在於八十七年九月二十二日依法完成地上權設定登記，並佔有使用，當初設定地上權時，係連同本案地上建物建號一一六號及同段二五五、二五六號同時送案設定，送到地政登記時二
五五、二五六地號二筆土地係道路用地，礙於法令不能設定地上權，才當場將此部份刪除，又建物亦同時欲設定地上權時，地政機關因無前例在建物上設定地上權，故又將建物部份刪除，此觀地上權設定契約書自明，因此被告才接受地政機關之建議，於公製地上權設定契約書其他約定欄內約定：「供地上權人依民法規定使用。可興建建築物或其他工作物或使用現有之建築物」，是被告甲○對本案之土地、建物係具有物權效力之合法使用權之地上權人，原告無任何理由主張被告應塗銷本案系爭之地上權。
（五）土地法第一百零四條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購之權。」被告甲○係地上權人，依法有優先承買之權，此乃法之明定，原告無庸置疑，至於原告所舉最高法院八十四年臺上字第八三號裁判、四十八年臺上字第九二八號判例，與本案情節不符。今本案系爭建物（建號一一六號）雖非被告甲○所建，但本案系爭之土地坐落於○○區○○段○○○號土地上，亦有數棟建築物為被告甲○所興建，及在同筆土地上之建物一一六號建號（挑高廠房）內被甲○告亦有興建數處之建築物與工作物，依法此部份建物亦係地上權效力所及，是故原告無權主張被告優先承買權不存在。
（六）強制執行法規定有關物之點交，係法院對於無權占有該法拍物之人，為保障拍定人權益，而以公權力強制排除占有之程序；若係對於該法拍物有合法占有權之人，法院當無權排除占有，是故本案若是債務人占有，法院當可依標買人之聲請予以點交，然本案系爭之土地、建物非債務人長銳公司占有，乃係擁有物權效力之地上權人被告甲○所占有使用，原告聲請點交，法院依法自不能准許原告所請，對地上權人被告甲○行使點交。民法第八百三十二條地上權人之權利及土地法第四十三條：「依本法追登記，有絕對效力」之明文規定，是不容原告任意扭曲的，是故原告無權請求被告遷讓交付系爭廠房，原告更無權占有管理使用。
（七）查民法第八百六十八條：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」之條文規定係指能得行使本權利之人，乃專指設定在前之抵押權人其權利有受影響而言，本案系爭土地、建物在拍賣過程中，其抵押權人應受償之價金，並未受到影響，故當初拍賣程序中，抵押權人並未聲請排除地上權，現業已拍定，則該地上權關係係非但未被除去且已成為買賣（拍賣）契約內容之一部，無論原告投標買得或由第三人買得或債權人承受，依繼受取得之法理，本案地上權之關係，對標買人原告當然存在，且本案系爭房地，被告吳律自八十七年九月二十二日使用至今，原告實無理由主張被告無使用系爭房地之合意，若原告執意主張被告無使用系爭房地之合意，則請原告舉證。
（八）再查原告於起訴狀所引用之最高法院八十四年臺上字第八三號裁判、四十八年臺上字第九二八號判例、三十九年臺上字第一０五三號判例、二十八年上字第五九八號判例，與本案情節不符，無適用本案之餘地。
（九）本案系爭房地在未為原告所標受前，光是金融機構之設定債權，計有臺南區中小企業銀行設定本金最高限額新臺幣（下同）壹仟伍佰萬元、中央租賃本金最高限額陸佰萬元、臺灣銀行本金最高限額壹仟玖佰貳拾萬元，在系爭房地負債如此之高金額，被告甲○為保權利在系爭房地上以區區新臺幣貳佰萬元設定地上權，又何足為奇，原告在起訴狀第五、六頁之主張，顯係與本案無關，又強勉牽扯事端之無理指謫。綜上所言，本案系爭之房地今業已拍定，由原告標買，除本案全部抵押權因強制執行法之規定塗銷外，其餘存在於本案之權利依強制執行法第九十八條第二項前段之規定：「前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。」依此規定即可明顯得知本案被告之地上權亦為原告標授契約內容之一部依繼受取得之法理，被告之地上權自當對於系爭房地存在而存在，因此原告實無理由主張本案伊起訴狀「訴之聲明之權利」，為此誠請鈞院鑒核，駁回原告之訴，賜判決如被告答辯之聲明，以彰公理，實感德便。
（十）查原告起訴請求確認優先承買權不存在及地上權塗銷等事，其爭點所在無非以地上權契約成立時，契約當事人訂約時是否有行使地上權之真意，及訂約後地上權人是否有無於系爭土地上興建建築物或其他工作物之情事；此由下列諸點觀之本案情節與原告所主張引用最高法院八十四年臺上字第八三號裁判內容不同之處當可明瞭原告所訴，全無道理：
㈠本案地上權與抵押權設定契約成立之先後順序與前列裁判情節不同：前
所列裁判內容其抵押權設定契約係成立在前，地上權設定契約訂立在後，其地上權設定契約因債權之關係而設立的，與本案不同。惟查本案係先訂立地上權設契約（民國八十七年九月一日）後才再訂立抵押權設定契約書（八十七年九月五日），有地上權設契約書與抵押權設定契約書可稽，由此可證之本案地上權之設定純係以行使地上權之真意而設定的，後才又另因債權之因素另設定抵押權的，其地上權之成立與債權無任何關連。
㈡本案地上權與抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄（下簡
稱約定事項）內容與前列裁判不同：前列裁判地上權與抵押權設契約觀其約定事項可明顯得知其地上權之設立，係因債權之關係而設立；然觀本案地上權設定契約書內容約定事項係記載：「供地上權人依民法規定使用，可興建建築物或其他工作物或仗用現有之建築物」，而抵押權設定契約書內約定事項並無任何約定，由此可證之本案被告地上權之設定係以行使地上權為立約之真意，與債權無關。
㈢本案地上權人有興建建築物或工作物在系爭土地上，與前列裁判所載案情不同：前列裁判地上權人係於臨訟前，才在土地上蓋臨時簡陋搭棚。
惟本案訴訟繫屬係在八十九年間，但被告地上權人早於地上權成立後，在八十七年間即已有興建建築物及工作物數棟（有廠房、辦公房舍等），並非臨訟而蓋，更非簡陋之搭棚，係實實在在固定無法動搖之建築物與工作物，此又與前列裁判所訴不同，更能證明告於地上權成立時，確係以行使地上權為目的，並於地上權成立後，實際上亦有在係爭土地上行使地上權之權利興建房舍及工作物，被告甲○所興建之總建築面積遠超過本案原告所標購建號一一六建物之面積一八三．一七平方公尺一倍以上，此等建築物與工作物事實具在，是無庸置疑的，至於證人倪紹紅於八十九年六月一日庭審所言於八十七年九月二十二日所見到之「小辦公室」（見當日庭審筆錄第七頁），係以前舊廠房內剛進門右邊之小辦公室，非被告後自行興建之大辦公室，況且被告甲○於系爭土地上興建多處建築物，證人倪紹紅當日若果真有到本案現場，被告甲○所興建之數棟建築物，假設當初已存在，非被告甲○所建，試想偌大之建築物證人焉有會沒看到之道理；反之證人倪紹紅所言若實，即更能證明被告間所設定之地上權，確係以行使地上權為立約之真意，被告甲○並事實上行使地上權在系爭土地上興建建築物與工作物，原告實無理由主張本訴。
㈣本案與前列裁判案情在租金給付上不同：前列裁判地上權之設定契約書
所載地租為無，實際上亦無給付地租；惟本案地上權設定契約書地租雖載無，但實際上被告甲○係有給付伍拾萬元予被告長銳公司），此觀之本案八十九年六月一日庭審筆錄第二、第五頁可證，鈞院將被告間隔離訊問，所答相同。
㈤綜上所言本案之情節除與前列裁判案情不符外，亦與原告另所引最高法
院三十九年臺上字第一０五三號、二十八年上字第五九八號判例情節原然不符。
（十一）又本案系爭土地上屬被告甲○所有興建之建築物，原告並未因標受而取得，因拍賣時係拍賣屬債務人被告長銳機械之財產，非拍賣被告甲○之財產，依法亦無權拍賣非債務人被告甲○之財產；本案當初聲請執行拍賣之債權人中華商業銀行係調訴外人莊明慶所聲請之假扣押卷執行，而假扣押查封時只查封屬債務人長銳機械之財產，亦即有產權登記之建物屬之，無產權登記之建築物與工作物即不屬債務人長銳公司之財產，並不在假扣押查封之範圍，此可查閱假扣押查封卷，只記載查封本案系爭土地及其地上有產權建號○○區○○段○○○號，面積一八三．一七平方公尺，其餘的屬被告所有未辦產權登記之建物皆未假扣押查封證之，由此可證被告甲○確係已在系爭土地上有建屬自己所有之建築物又有合法之地上權設定與行使，原告無理請求被告甲○塗銷地上權登記及遷入系爭廠房與土地。
（十二）揆諸上開說，被告地上權契約之設立，純係以行使地上權為目的而設立，與債權毫無因果關係；又租賃權與地上權兩者間之效力係截然不同的，焉有如原告起訴狀所言，應認為地上權業經排除之理。本案原告空言被告設定地上權並無使用其土地之任意合意，且無法提出事實證據證明原告之主張，自屬理由不足，為此狀請 鈞院鑒核，駁回原告之訴，准如被告答辯之聲明，以保權益。
三、證據：提出他項權利證明書、土地登記簿謄本、地上權設定契約書等各一件為證。
丙、本院依職權調取本院八十七年度執全字第二六二七號、八十七年度執字第一九五六七號民事執行卷宗。
理 由
一、原告起訴主張被告長銳公司所有坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌號碼台南市○○街○○○號，經訴外人中華商銀聲請本院以八十七年度執字第一九五六七號拍賣，而由原告於八十八年十一月二十四日拍定取得所有權後，被告甲○竟主張其在台南市○○路○○○○號（地目建、七五三．
九三平方公尺）土地上有地上權存在（於八十七年九月二十二日設定權利價值二百萬元、存續期間不定期限、無地租之地上權），然被告長銳公司及甲○間應係設定抵押權之真意，而無設定地上權之意思存在，此項表面為地上權實際為抵押權之他項權利，依法自應予以塗銷。且被告甲○亦未有使用該二四五地號土地之意思，自不因被告間稱之為地上權而不稱為抵押權，即謂非抵押權設定，原告因先順位抵押權人拍賣而標得系爭房地，被告甲○後順位之抵押權雖名為地上權亦應因先順位抵押權之拍賣而塗銷，爰請判決如聲明第一項。又原告係經法定程序取得系爭房地之所有權，其所有權之權能因被告拒不交付及地上權未予塗銷而有所損害，爰依不動產所有人之物上請求權及買賣之法律關係訴請判決被告應自系爭建物遷出併交付系爭建物及土地予原告等語。
二、被告則以被告長銳公司於八十七年九月二十二日，在系爭二四五地號土地上已設定地上權登記予被告甲○，是被告甲○為該土地之地上權人，其依法在該土地上興建廠房並占有使用，自非無權占有，原告買受系爭不動產，本應繼受該地上權之設定，自不得請求被告甲○塗銷該地上權登記，亦不得請求被告等遷出並交付系爭不動產等語資為抗辯。
三、經查，坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌號碼台南市○○街○○○號原為被告長銳公司所有，其中二四五地號土地於八十七年九月二十二日設定地上權（權利價值二百萬元、存續期間不定期限）予被告甲○，然訴外人即被告長銳公司之債權人莊明慶於八十七年十一月間聲請本院以八十七年度執全字第二六二七號假扣押前開不動產（包括未保存登記建物全部）；嗣訴外人即被告長銳公司之債權人中華商銀聲請本院強制執行前開不動產，本院乃囑託鑑定機關鑑價（包括未保存登記建物全部）後拍賣，由原告於八十八年十一月二十四日拍定取得，並於八十八年十二月十日辦理不動產所有權移轉登記等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本在卷可稽，復經本院依職權調取本院八十七年度執全字第二六二七號、八十七年度執字第一九五六七號民事執行卷宗審核無誤，堪信為真實。原告又主張被告長銳公司與甲○間於八十七年九月二十二日所設定之地上權登記係不實之登記，應予塗銷，被告則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為系爭地上權之登記是否為虛偽之意思表示？
四、按表意人與相對人通謀而虛偽意思表示，其意思表示無效，民法第八十七條定有明文。所謂無效，係指當然、自始及確定的無效。是以，當事人之意思表示既屬無效，如土地已因而辦理地上權設定登記，其設定地上權之登記之物權行為之意思表示即屬無效，地上權人雖經登記，仍不能取得該地上權，土地所有權人自得訴請塗銷該地上權登記。又按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始為真正之地上權。經查：
（一）被告長銳公司之法定代理人兼被告甲○之訴訟代理人丙○○於八十九年四月二十五日本件言詞辯論時曾當庭自陳：「（房子為何不交給買受人？）因上有地上權，地上權包括地上物，廠房也在內。我們設定地上權，是要確保債權。我們欠甲○錢，當初設定地上權，是要求廠房要交給他使用，因廠房已有設定抵押權，甲○認為沒有保障才要求地上權設定。」且被告於八十九年四月二十五日之答辯狀中亦陳稱：「：：四、本案被告甲○係地上權人，係實實在在於八十七年九月二十二日依法完成地上權設定登記，並佔有使用，當初設定地上權時，係連同本案地上建物建號一一六號及同段二五五、二五六號同時送案設定，送到地政登記時二五五、二五六地號二筆土地係道路用地，礙於法令不能設定地上權，才當場將此部份刪除，又建物亦同時欲設定地上權時，地政機關因無前例在建物上設定地上權，故又將建物部份刪除：：」足認兩造於系爭二四五地號土地上設定該地上權登記時，並無以使用土地之目的而設定，而係為擔保被告甲○之債權。
（二）又本件經隔離訊問被告甲○及其訴訟代理人丙○○，甲○陳稱：「（現作何業？）在路竹開工廠，名稱為合峻鋁業股份有限公司。（現有無在長銳公司？）現在我在用，在該處租機械，我在我自己公司是在生產原料。（員工是否長銳原來之員工？一部份是長銳員工、一部份是丙○○再僱用的。（為何會到長銳租機械？）是他不要做了，說公司要租給我，租金五十萬元。（租用的部分是否有包括機器？）只租廠房，但不夠用。（到底租哪一部分？）我說要在他的地蓋廠房，我向他租地蓋，但沒有約定租多久。就只說我五十萬元給他，我在他土地上蓋廠房。（伍拾萬是借他的錢否？）不是，權利金歸權利金，他也有向我借錢。（知道土地有設定地上權否？）我知道有設抵押權。地上權的事我不記得了，我也不知道有沒有辦。（他另欠你多少錢？）約壹仟萬元。沒有算也不知道。（你廠房何時蓋的？）八十七年間。（法院拍賣為何沒有去異議？）我也不清楚。（提示鑑定位置圖，哪幾間是你蓋的？）有建照部分的旁邊。（為何沒有去異議？）我都交代丙○○去處理，法院去我也不知道。且當時是拍賣土地而已。（有否租約？）當初我在他土地上蓋廠房，沒有契約，員工是他僱用的，我算是投資長銳，都是以長銳名義在做。」等語，然丙○○陳稱：「（設定地上權有無告訴被告甲○？）有告訴他，他當初是要使用廠房，為了要保障才設定地上權，之後他有另外增建。權利金是伍拾萬，只有設定地上權，沒有另外訂契約。（設定地上權之後，是否就將廠房交給甲○使用？）是，裡面的員工已走了。廠房及機械都交給甲○使用。我的機械仍有製作能力，甲○有委託我處理，現在沒有員工。員工是甲○自己僱用的，都是臨時工，若人手不夠我也會去調員工來。（員工以何公司名義報稅？）這部分我不清楚。長銳公司半退休狀態，仍然有在做，沒有請員工，是委託別人加工，沒有在系爭房地上作，長銳現在沒有辦公處所。（甲○有否投資長銳公司？）我忘記了。因我們長期做生意有往來，有時他會臨時性要求在機械上他要插股。但不算投資。」等語，則兩人不僅就系爭廠房現在之使用狀況（由何人經營、員工由何人聘請、甲○是否投資長銳公司）等細節陳稱不相符，且就系爭二四五地號土地兩人究有無設定地上權之合意所為之供述亦不一致，是被告辯稱系爭地上權之設定確係經兩造合意云云，無足憑採。
（三）又本院以八十七年度執全字第二六二七號假扣押事件於八十七年十一月十七日實施查封程序時，「據債權人（即訴外人莊明慶）代理人稱查封之不動產係債務人（即被告長銳公司）所有，現由第三人甲○占有使用中（如協議書影本）」，而被告甲○當時亦在場，然該協議書係載明：「立協議書人甲○（以下簡稱甲方）長銳機械股份有限公司丙○○（以下簡稱乙方），茲因乙方積欠甲方新台幣伍佰萬元，因無力償還，經雙方同意訂立條款如后，以做為償還替代方案：一、乙方於本協議書簽立時起，將所有坐落於台南市○○路○○○號建號一一六建物及其坐落之土地所有權全部及廠房全部設備之機械交付予甲方管理使用，每月抵償積欠甲方之債務新台幣貳萬元，直至抵償全部欠款為止。：：：中華民國八十七年九月十一日」，有該協議書附該假扣押執行卷可稽，是本件被告間若於八十七年九月二十二日已合意設立地上權之登記，則於八十七年十一月十七日本院實施假扣押之查封程序時，被告甲○為何未表明其係地上權人？而僅提出協議書聲稱係合法之占有使用人？且被告間若於八十七年九月間已有地上權之合意，何須於同年十一月間再訂立協議書？況依前所述，查封之不動產既包括未保存登記之建物全部，而被告甲○於查封時既在場，為何又未表明該未保存登記之建物係屬其所有？是被告等所稱均與常情有違，不足採信。
綜上，本件被告長銳公司與甲○兩人間，並無由被告甲○在系爭二四五地號土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用系爭土地之意思，其目的仍在加強擔保借款債權，竟設定地上權，則此項地上權之設定，自屬通謀虛偽之意思表示，被告辯稱系爭地上權之設定為真正，非通謀虛偽意思表示云云，洵屬無據，委不足採。原告主張系爭地上權之設定為通謀虛偽意思表示一節，自堪信為真實。從而，原告主張依物上請求權之法律關係，訴請被告甲○塗銷該地上權登記並遷出系爭不動產部分為有理由；然被告甲○既非系爭不動產之所有權人，自無權交付該不動產予原告，是原告請求被告甲○交付系爭不動產部分為無理由，應予駁回。
五、又依民法第三百四十八條第一項之規定，交付買賣標的物及使買受人取得該物所有權，為出賣人之義務。不動產之出賣人將物之所有權移轉登記與買受人後，並不當然喪失對其物之占有權源。因此，出賣人將所有權移轉登記與買受人，其繼續占有該物，並非無權占有，且依民法第七百六十七條之規定，係「得請求返還之」，買受人既從未曾取得該物之占有，亦無從請求「返還」。故買受人縱已履行買受人義務後，出賣人拒絕交付占有，買受人亦僅得依據買賣關係，主張出賣人債務不履行，請求交付。查本件原告雖已取得系爭不動產之所有權，然被告長銳公司既尚未交付該買賣標的物，揆諸前揭說明，被告長銳公司並不當然喪失其對該標的物之占有權源，則原告自不得主張依民法第七百六十七條之規定請求被告長銳公司遷出並交付系爭不動產，而僅得依買賣之法律關係請求被告長銳公司交付系爭不動產。
六、綜上所述，被告長銳公司與甲○間之系爭地上權登記既屬通謀虛偽意思表示，則原告主張依物上請求權之法律關係，請求被告甲○應將原告所有坐落台南市○○區○○段○○○○號、地目建、面積七五三．九三平方公尺之土地，於民國八十七年九月二十二日所設定權利價值新台幣二百萬元之地上權登記，予以塗銷；並自坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七五三．九三平方公尺）、同段二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、同段二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地上之建物（建號一一六號）即門牌台南市○○街○○○號（包括未保存登記建物全部）遷出；及依買賣契約之法律關係，請求被告長銳公司應將坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七
五三．九三平方公尺）、同段二五五地號（地目道、面積四七．五二平方公尺）、同段二五六地號（地目道、面積九○．九八平方公尺）等土地及其上建物（建號一一六號）即門牌台南市○○街○○○號（包括未保存登記建物全部）交付予原告部分，為有理由；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 洪碧雀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日~B法院書記官 陳麗玲