臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第八五六號
原 告 甲○○
乙○○訴訟代理人 王錦川律師被 告 丙○○ 住
身訴訟代理人 林國明律師右當事人間請求交還土地事件，經本院於民國九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限；仲裁人應為自然人。當事人於仲裁協議約定仲裁機構以外之法人或團體為仲裁人者，視為未約定仲裁人。仲裁法第一、四、五條分別定有明文。查，本件兩造所訂立之合建契約第二十二條約定：「雙方違約認定有爭執時，同意依建築師公會及建築公會為仲裁者」，則兩造就將來是否違約於認定有爭執時已約定以建築師公會及建築公會為仲裁人，而該約定雖與仲裁法第五條第一項「仲裁人應為自然人」之規定有違，然僅係視為未約定仲裁人，並非不生仲裁協議之效力；惟本件原告起訴後，被告並未提出仲裁條款之妨訴抗辯而逕為本案之言詞辯論，則揆諸前揭說明，原告主張兩造就系爭糾紛曾約定仲裁，併聲請裁定本院裁定停止訴訟乙節，於法自屬無據，應予駁回，先予敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百六十二條、第二百五十五條第一項第四款亦分別定有明文。本件原由本以丙○○、程石乃鳳為被告，起訴請求㈠被告丙○○應將系爭土地回復原狀交還原告，並將該土地持分十一分之五移轉登記歸還原告二人各共有持分二十二分之五，及程石乃鳳將系爭土地持分十一分之四移轉登記予被告丙○○，再由丙○○移轉登記歸還原告二人各共有持分十一分之二；㈡被告應賠償原告各新台幣（下同）二百九十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國（下同）八十九年五月九日被告尚未為本案言詞辯論前，原告以程石乃鳳已於八十九年五月二日將系爭土地持分十一分四移轉登記予被告，故無對程石乃鳳起訴必要為由，具狀撤回對程石乃鳳之起訴，並更正其聲明為：㈠被告丙○○應將坐落台南市○○段○○段七六之一七地號、面積三七二平方公尺之土地回復原狀交還原告，並交付土地所有權狀；㈡被告丙○○應將前項土地持分十一分之九移轉登記歸還原告各持分二十二分之九取得共有；㈢被告丙○○應賠償原告二百九十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行，揆諸右揭說明，原告既係於被告尚未為本案言詞辯論前即撤回對程石乃鳳之起訴，並因之變更聲明，依法自無不合，應予准許，併予敘明。
三、本件原告起訴主張：原告與被告丙○○於七十五年一月八日訂立西門金融大廈合建契約，約定由原告二人提供坐落台南市○○段○○段七六之一七地號土地（係原同段八二之二、之三、之四、之十一、之十二、之十三地號土地合併而成，以下稱系爭土地），由被告負責規劃設計施工及負責一切工程費用。依約被告應於七十七年六月三十日前完工，經原告數次催告，並於八十九年三月十日通知被告於十五日內履行，惟被告仍拒不履行，自應負遲延責任，是原告乃於八十九年四月十日通知被告解除系爭合建契約，並以本訴狀之送達為解除契約之表示，故本件契約既已解除，被告自應將系爭合建基地回復原狀交還原告，並應返還所有權狀。又依建築執照附表面積計算表，七十五年申請建築地上十層之面積二六０九平方公尺，原告分配第六及第十樓之面積合計五一０點九六平方公尺，因被告遲延未依約給付，依目前容積率之限制，只能蓋一千一百九十平方公尺（三七二×三點二），相較損失一千四百十九平方公尺，原告損失二百八十三點八平方公尺（一四一九×０．二），以每平方公尺一萬元計算，即損失二百八十三萬八千元。又地上第一、二、三樓及地下一樓出售之分配款尚可收取一千三百五十四點五萬元（三八七０÷二－五八０點五）。此為被告承受台南市第六信用合作社之義務應給付原告之金額扣除持分十一分之四土地之成本一０三九點六萬元（七六八五五×三七二×四÷一一）得三百十四萬九千元。依合建契約第二十條，被告應按日依未完成工程造價之千分之三給付罰款。假設未完工程造價為八百六十萬元（3300元×2609平方公尺）乘以三百六十五天之罰款為九百四十一萬元（3300×2609×365），合計原告因此損失五百九十八萬元，原告每人損失為二百九十九萬元等語。並聲明：㈠被告應將坐落台南市○○段○○段七六之一七地號（面積三七二平方公尺）土地回復原狀交還原告，並返還系爭土地所有權狀；㈡被告應將前項土地持分十一分之九移轉登記歸還原告甲○○、乙○○各持分二十二分之九取得共有；㈢被告應賠償原告各二百九十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：（一）系爭工程係因原告單方面事由遭訴外人即鄰地所有權人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院對系爭土地假處分，經本院以七十六年全字第三０一號假處分（以下簡稱系爭假處分案件）裁定「債權人（即黃哲豐、黃蔡秀霞）以新台幣一百二十萬元，為債務人（即兩造及訴外人台南市第六信用合作社等人）供擔保後，債務人對於債權人所有坐落台南市○○段○○段八二─五號土地如附圖所示
Ａ、Ｂ線至紅線部分及同段八十三號紅色部分土地之上下，不得為興建工程之行為。」且其本案訴訟即本院七十六年度訴字第七三三號交還土地事件，經纏訟十餘年，始判決訴外人黃振豐等敗訴確定在案，是本件係因原告於六十八年間、七十六年間先後二次與訴外人黃振豐等發生界址糾紛及交還土地訴訟，致本件工程未能如期完工，然被告所建造之未完成建物，經台南地政事務所與台南市政府工務局會勘結果，並未逾越界址，是被告自無可歸責之事由，且被告每一階段之施工進度，均經台南市政府工務局勘驗通過，施工並無不當，而當初指定建築線時，全部起造人均有蓋章同意，被告亦沒有變動下水溝，排水溝仍存在於雙方房屋間之空隙。（二）前開假處分裁定，本院並沒有為反擔保之諭知，是被告始未聲請反擔保免除假處分，但被告曾對於該假處分裁定提出抗告。（三）遭假處分之土地雖僅為系爭土地之一部，然該部分均為外牆及主樑、柱部分，若拆除，另行重新建築，則勢必影響整棟大廈之結構安全，技術上顯然不可能。又變更設計重新規劃，牽涉整棟建築物之整體規劃、層數、單層面積、格局等，事涉合建契約內容之變更，被告無法單方變更設計，需原告之同意，始能變更，是被告自不可違約擅自變更設計，原告指稱被告可變更設計重新建築云云，自無可採。（四）本件建造執照上明載原定竣工日期為七十七年十二月七日，依建築法第五十三條規定，僅得申請展期二次為限，每次六個月，並非永久有效，而本件建造執照失效，純係因遭本院假處分長達十餘年無法施工，該期間實已超過可展期之期間，是系爭工程未如期完工，並非因被告未申請展期所致，此有台南市政府工務局八十四年十月二日函可證。（五）因本件工程基礎已嚴重腐蝕，已無法依原有基礎結構銜接繼續興建，復因建造執照逾期失效、相關建築法令變更及物價波動建築成本提高等多重因素，必須原告配合重新設計申請建照，始能繼續施工。被告先後兩次以郵局存證信函限期催告盡速出面配合辦理，且被告因原告個人之事由致停工，遭受損害金額約有九千萬元左右，無論依民法第二百二十六條或第二百六十六條及合建契約之法律關係，均得向原告請求損害賠償等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於七十五年一月八日訂立西門金融大廈合建契約，其約定內容如后：「第一條：甲方（即原告）提供土地坐落台南市○○段○○段七六之一七地號，面積三百七十二平方公尺各持分二分之一為基地。乙方（即被告）負責規劃設計施工及負責一切工程費用。第二條：原告負責系爭土地及地上建物產權清楚，若與第三人之任何糾紛，概由甲方於建造執照核發前自行清理。：：第四條：本合建基地應依台南市政府規定最高容積率興建地下二樓，地上十樓共十二層（樓），其設計規劃雙方同意依荿喬建築師事務所設計，經有關核准之建照執照圖樣及本約施工用料說明辦理。第五條：乙方依法所建之避難所（室）、停車場等及本大樓之設計、建材、工資、隔間、執照（向有關機關申請或核准）等工程一切費用全部由乙方負擔。第六條：建築期間施工安全，規劃概由乙方負責，與甲方無涉。第七條：雙方同建築物產權之分配如左：第一、二、三樓及地下一樓決定出售給台南市第六信用合作社，．．甲方與乙方各得一半．．甲○○取得第六樓，乙○○取得第十樓及停車位二單位，乙方取得第四、五、七、八、九及其餘停車位，雙方各自取得部分均有權指定起造名義人。：：第十條：．
．但因氣候不良有影響施工品質及鄰近房屋安全度，乙方不得順延。第十一條：開工後乙方應於七十七年六月三十日以前完工，完工以申請使用執照之日為準，惟完工期限應扣除政令變更、設計變更、名義變更、自然災變等人力不可抗拒之因或甲方引起之原因而生之延誤日數。倘發生費用時，由引起之一方負擔。：：第十九條：乙方開工後不得無故連續停工一個月以上，否則視為違約，其保證金，現場材料均由原告沒收。：：第二十五條第六項：丙○○無法完工時，已建部分全部歸屬原告。」
（二）台南市政府工務局於七十五年二月七日就兩造之合建工程核發南工造字第五三００一號建造執照，規定竣工期限為七十七年十二月七日。
（三）於七十六年間，系爭土地之鄰地所有權人黃振豐、黃蔡秀霞以「債務人（即乙○○、甲○○、丙○○、黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、台南市第六信用合作社）於七十五年間，在坐落台南市○○路○○段七六一─十七號土地建造大廈，惟無權占有如附圖紅線部分所示，債務人之土地該建物已建築至地下室完成，為避免伊損害，認有聲請本院假處分之必要」為理由，聲請本院就該土地之現狀為假處分，本院以依其提出之最高法院六十八年台上字第二三五號民事判決，雖可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責」，乃以七十六年度全字第三０一號裁定「債權人以新台幣一百二十萬元，為債務人供擔保後，債務人對於債權人所有坐落台南市○○段○○段八二─五號土地如附圖所示Ａ、Ｂ線至紅線部分及同段八十三號紅色部分土地之上下，不得為興建工程之行為。」是訴外人黃振豐、黃蔡秀霞即提供擔保聲請本院假處分系爭土地之現狀，惟被告旋於法定期間內提出抗告，嗣經台灣高等法院台南分院以七十七年度抗更（二）字第二號以「查相對人所提，原審七十六年度訴字第七三三號就八二之五號地上，紅色部分所示，八點六四五平方公尺，拆物還地之本權訴訟，固受敗訴判決，惟尚在本院七十六年上字第六四四號審理中，經調卷查實，亦有原審判決附卷，即敗訴尚未確定，雖金融大廈之總工程為八千餘萬元，但假處分之部分，僅為卻鄰界八‧六四五平方公尺，一百二十萬元之擔保已足釋明，仍有假處分之必要，此部分之抗告無理由，至八三號部分，抗告人一直主張未曾侵越，相對人所提之前開本權訴訟，亦無八三號可為明證：：」為理由，而裁定「原裁定關於坐落台南市○○路○○段○○○號部分之假處分及程序費用之負擔，均廢棄。前開廢棄部分，相對人在第一審之聲請駁回。其餘抗告駁回。」確定；嗣迄八十八年間，前開假處分之債務人即乙○○、甲○○、丙○○、黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、台南市第六信用合作社聲請本院撤銷假處分，本院認「本案聲請人前經相對人間聲請本院以七十六年度全字第三０一號裁定後裁定後，假處分原因業已消滅為由，提起本件聲請云云，並據提出本院七十六年度訴字第七三三號民事判決、台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）七十六年度上字第六四四號民事判決、最高法院七十八年度台上字第二五八０號民事判決、台南高分院上更（一）字第二四號民事判決、最高法院八十一年度台上字第三一四二號民事判決、台南高分院八十二年度上更（二）字第十五號民事判決、最高法院八十五年度台上字第三三六號民事判決、台南高分院八十五年度上更
（三）字第三十五號民事判決、台南高分院八十五年度上更（三）字第三十五號民事裁定（八十七年五月四日）、台南高分院八十五年度上更（三）字第三十五號裁定（八十七年九月九日）、最高法院八十七年度台抗字第五九二號民事裁定（以上皆正本）為證。並經本院調閱七十六年全字第三０一號卷宗，除原裁定中關坐落台南市○○段○○○號部分之假處分業經台南高分院於七十七年四月十四日以七十七年抗更（二）字第二號裁定予以廢棄，並駁回相對人在第一審之聲請確定在案外，查核屬實，聲請人所請，除關於台南市○○段○○○號部分之假處分外，並無不合，應予准許。：：」」而以八十八年裁全聲字第二八號裁定「本院於民國七十六年三月十八日所為之七十六年度全字第三０一號假處分裁定除關於坐落台南市○○段○○○號部分之假處分外，撤銷之。」
（四）本件工程起造之初，原告曾到場指界為系爭土地與隔鄰即同段門牌號碼西門路二段四二三號間之樑柱（見本院卷㈡，九十二年十月十七日調查筆錄後附現場履勘相片）。
六、原告又主張因可歸責與被告之事由，致系爭工程給付遲延，其自得解除契約，並請求被告回復原狀及賠償其所受之損害等語，惟此為被告所否認，是本件兩造爭執之點厥為系爭工程給付遲延是否可歸責與被告？即原告是否得以被告給付遲延為由而解除系爭合建契約？經查：
（一）原告主張被告於前開假處分裁定前，即已因訴外人台南市第六信用合社拒不付款而無故停工，並非因遭假處分始停工云云，然此既為被告所否認，而原告就此有利於己之事實復未舉證以實其說，是其此部分之主張自無足憑採。
（二）原告雖又主張因可歸責與被告之事由致系爭工程遭訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院假處分，致系爭工程未能如期完工云云。然：
１、本件原告與訴外人黃振豐、黃蔡秀霞因係相鄰土地所有權人之關係，因原告所有之建物越界建築占用訴外人黃振豐、黃蔡秀霞所有八二之五號土地一‧四０四平方公尺，是訴外人黃振豐、黃蔡秀霞乃訴請法院判決原告拆屋還地等情，業經最高法院於六十八年二月八日以六十八年度台上字第二三五號判決訴外人黃振豐、黃蔡秀霞勝訴確定在案，有該判決書附本院七十六年全字第三０一號卷可稽，亦為兩造所不爭；嗣於七十六年間，被告興建系爭建物時，鄰地所有權人即訴外人黃振豐、黃蔡秀蘭以乙○○、甲○○、丙○○、黃碧馨、邱黃碧梧、吳淑螢、黃張鶴、黃電、上官文惠、台南市第六信用合作社等人於拆除前開越界建物時逾越拆除範圍並越界建築地下室為由，並以前開最高法院六十八年台上字第二三五號確定判決釋明有假處分之必要，而聲請本院假處分如附圖所示部分土地上下不得為興建工程之行為，而訴外人黃振豐、黃蔡秀霞所釋明假處分之原因，嗣既經本院七十六年度訴字第七三三號、台南高分院七十六年度上字第六四四號、最高法院七十八年度台上字第二五八０號、台南高分院上更（一）字第二四號、最高法院八十一年度台上字第三一四二號、台南高分院八十二年度上更（二）字第十五號、最高法院八十五年度台上字第三三六號、台南高分院八十五年度上更（三）字第三十五號、最高法院八十七年度台抗字第五九二號判決認定乙○○、甲○○、邱峙斌、邱怡純、黃碧馨、黃啟浩、吳淑瑩、黃張鶴、黃啟倉、上官文惠、台南市第六信用合作社所興建之西門金融大樓並越界占用訴外人黃振豐、黃蔡秀蘭所有八二之五地號土地之情形，則被告於該假處分事件中自無可任何歸責之情形可言。
２、又按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照本院二十二年抗字第一七零七號判例，固可認有民事訴訟法第五百三十二條（舊）所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定（最高法院四十六年台抗字第八六號裁判參照）。本件訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院假處分所欲保全之給付，並非得以金錢代之，揆諸前開說明，自不宜由債務人提供擔保而為撤銷假處分之裁定，是被告於該假處分事件中既已依法提出抗告表示異議，則其未聲請本院供擔保撤銷假處分，尚難謂有何可歸責之情事；況該假處分之相對人既亦包括原告在內，則原告若認有提供擔保撤銷假處分之必要，其自亦得以自己名義聲請，而原告捨此不為而認被告未聲請本院供擔保撤銷假處分為有過失云云，亦難憑採。
３、原告另謂本件假處分之土地面積並不大，應不影響系爭工程之完工云云，然本件被告既係依合建契約履行，而該假處分之土地又係系爭工程位處外牆、樑柱部分，則於合建契約之施工圖變更前，被告自不得擅自變更施工圖而逕行施工，是原告此部分之主張，亦不足採。
４、綜上，系爭工程既係因遭訴外人黃振豐、黃蔡秀霞聲請本院假處分而未能如期完工，而被告於該假處分事件中亦無任何可歸責之事由，是原告主張系爭工程因遭本院假處分而未能如期完工係可歸責予被告云云，尚難採信。
（三）另原告主張於七十七年六月三十日系爭建築執照到期，被告有聲請展期建築執照之義務，卻未申請展期，致執照逾期作廢；且該假處分已於八十八年四月二十八日經本院撤銷，當時容積率尚未縮減（八十八年六月十八日容積率縮減），被告明知可以不變更設計圖，即再次重新申請建築執照，卻違約不辦申請，故系爭合建工程未依約完工應可歸責於被告云云。惟：
１、系爭建造執照上原定竣工日期為七十七年十二月七日，依建築法第五十三條第二項之規定，承造人因故未能如期完工時，雖得申請展期，但以二次為限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢。是本件原定竣工日期屆至後，原告所得申請展期之期限，因受限前開規定，自未能逾七十八年十二月七日（二次、一次六個月）；然因系爭工程遭本院假處分迄八十八年四月間始經本院撤銷，則原告是否申請建造執照展期，於系爭工程是否能如期完工無涉。又於該假處分撤銷後，前開建造執照既已作廢，被告自不得再以該建造執照興建系爭工程；且自該假處分撤銷後至容積率限制變更前，期間尚不足二個月之期間，原告既未能釋明於該段期間內被告是否能再重新申請取得建築執照，而依台南市政府九十一年十一月十八日南工局建字第000000000─０號函旨：「：：上開地號必需變更設計圖才可重新申請建照手續，如重新申請建造須委託開業建築師現勘、規劃、土地所有權人出具同意書後檢具申請書等資料文件申請建照手續：：」觀之，被告抗辯該段期間其尚不足以重新申請建造執照乙節，尚堪採信。因之，原告既未提出任何證據以證明於在不足二個月之期間內被告能重新取得建築執照即遽謂被告有過失云云，亦難採信。
２、而系爭工程自七十六年開始興建起，迄八十八年撤銷前開假處分，已逾十餘年，則該工程原興建之基礎自已腐蝕，而無法再依原有基礎結構銜接繼續興建，若欲繼續興建，被告自需再重新申請建築申請建造執照，始能繼續施工，惟被告曾先後兩次以郵局存證信函限期催告原告配合辦理，而原告雖稱其於訂約時已準備變更設計圖之需要，並交付蓋好章之空白執照變更設計申請書云云，並提出原告甲○○書寫之筆記一份記載「１４／４執照變更（更改）設計申請書（一式三分）六張」為據，然此私文書既為被告所否認，而原告復未能舉證以實其說，是被告抗辯係因原告未配合辦理始未能重新申請建造執照，亦堪採信。
七、綜上所述，原告既未能舉證證明系爭工程未能如期完工係因可歸責與被告之事由所致，從而，其主張依解除契約之法律關係，請求被告回復原狀及損害賠償，於法無據，應予駁回。而原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 莊玉熙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日~B法院書記官 孫鈴堯