臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二○三號
原 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 顏世昌被 告 乙○○訴訟代理人 王進勝律師複 代理人 張清雄被 告 甲○○訴訟代理人 黃淑芬律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟零玖拾壹萬元，及自民國八十八年九月二十五日起至清償日止按年息百分之八點七五計算之利息，及自民國八十八年十月二十五日起至民國八十九年四月二十四日止，按上開利率百分之十，自民國八十九年四月二十五日起至清償日止，按上開利率百分之二十計付之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣參佰陸拾肆萬元供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零玖拾壹萬元為原告預供擔保後，得免假執行。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千零九十一萬元及自民國八十八年九月二十
五日起至清償日止按年息百分之八點七五計算之利息，及自同年十月二十五日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付之違約金；⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈被告乙○○或被告甲○○應給付原告一千零九十一萬元，及自八十八年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之一０．０五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位聲明部分：
⒈台南市第四信用合作社（以下簡稱四信合作社）於八十七年四月十一日被原告吸收合併，則台南市第四信用合作社之債權債務由原告概括承受。
⒉被告乙○○於民國八十八年六月二十四日邀同被告甲○○為連帶保證人，向之借款
新台幣（下同）一千零九十一萬元（以下簡稱系爭借款），約定八十九年六月二十四日清償，利息按原告之基本放款利率加年息百分之零點二一計算，並隨同原告之基本放款利率變動調整，每月二十四日分期攤還本息，如有未按期攤還，依授信約定書第五條、借據第四條、第五條之約定，應即喪失期限利益，視為全部到期，除仍按上開利率計息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十加付違約金。詎上開債務，被告僅攤還部分本金及至八十八年九月二十三日止之利息，尚欠聲明所示之本金、利息及違約金迄未清償，履經催討，均置之不理。
⒊對被告抗辯之陳述⑴本件借款之由來如下：
①訴外人陳水成係被告乙○○之父親，其父子二人經營太平洋釣具有限公司，被告乙
○○為其法定代理人。陳水成乃自為主債務人，以被告乙○○為義務人及連帶保證人，向四信合作社借款以供被告私人及上開公司資金所需，並分別於七十八年八月二十四日、七十九年十月二十三日，提供所有坐落台南市○○○段七０三之三九五、之三九六地號二筆土地及地上建號九四八一、九四七九號二棟房屋為擔保，設定本金最高限額八百四十萬元及四百八十萬元抵押權予四信合作社（抵押權存續期間分別至一百零八年八月二十四日、一百零九年十月二十三日止）。嗣陳水成自八十四年六月二十一日至八十六年六月四日止，陸續向四信合作社借款七筆共一千三百四十一萬元（借款日期、金額、匯款方式均如附表一所示），待借款到期後，以改換借據之方法延展清償日期（即俗稱換單），其中編號一之四百五十萬元借款，曾償還二百五十萬元，餘款二百萬元，於八十六年八月十三日與編號二之五十一萬元借款合併換單為二百五十一萬元，編號三、四、五、六筆之借款又於八十七年二月二十日合併為六百四十萬元之借款，而編號七之借款則未換單，是陳水成上開借款因一部償還，一部分合併換單，成為如附表二所示之三筆借款，共一千零九十一萬元，換單時，被告乙○○均在「擔保放款借據」上蓋章而為連帶保證人，縱其未在「擔保放款借據」上蓋章，依其所立「抵押權設定契約書」之記載，其亦為該擔保放款之連帶債務人，其就陳水成所借上開一千零九十一萬元之擔保放款，應負連帶債務人之義務。
②嗣被告乙○○以被告甲○○為連帶保證人，於八十八年六月二十四日向原告借款一
千零九十一萬元，以之償還附表二之借款，即為系爭借款。而被告乙○○在原告銀行有帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶，而系爭借款於八十八年六月二十四日即係撥入被告乙○○右開帳戶內，加上被告乙○○自該帳號所提領之三萬七千七百三十元，合計一千零九十四萬七千七百三十元，同日轉帳，直接用以清償附表二借款一千零九十一萬元及其利息三萬七千七百三十元，可謂係借新還舊。
⑵被告乙○○就系爭借款自八十八年六月二十四日起，有繼續按月繳納三個月利息，
而陳水成就附表二之借款，自八十八年六月二十四日起即未再付利息，而系爭借款為年息百分之八點七五，較之於陳水成上開附表二之借款利息百分之十點零五為低，是「借新還舊」之結果，受益者為陳水成與被告乙○○，依經驗法則，該筆借款必出於被告乙○○之本意，應係其所借。
⑶訴外人陳水成於八十四年八月十一日及八十四年十月二十七日分別向四信合作社借
款四百五十萬元及五十一萬元，均由被告乙○○擔任連帶保證人，款項亦均撥入訴外人陳水成帳戶，部分匯至被告乙○○在彰化銀行之帳戶，由被告乙○○使用，此二筆借款之借據均為真正，且於換單前曾經一部清償，尚欠二百五十一萬元，被告乙○○自應負連帶清償之責，縱被告乙○○否認上開八十六年八月十三日、八十八年六月二十四日二紙借據之真正，惟被告乙○○於換單前原應負擔之連帶保證人責任在二百五十一萬元之範圍依然存在，則原告基於與被告乙○○間之保證關係，亦得請求被告乙○○清償上開借款餘額二百五十一萬元。
⑷被告乙○○前主張其與原告銀行素無往來，未曾在原告銀行帳戶辦理貸款，且其父
陳水成於八十四年十二月即結清帳戶，然其嗣又陳稱：陳水成與被告乙○○於八十四年十二月將陳水成所貸款項還清後，即未再向原告有任何借貸，嗣後陳水成及被告乙○○曾委請甲○○代為辦理存款、領款及款手續，但均未曾向原告申請貸款等語，若被告乙○○與原告及合併前之四信合作社並無往來，且未曾開設存被告乙○○曾本不可能委託被告甲○○到四信合作社及原告銀行辦理存款、領款手續！且帳戶既已結清，何故要委託被告甲○○存款及領款？顯然前後矛盾而不實。
㈡備位聲明部分：
⒈原告將系爭借款直接撥入被告乙○○在原告銀行之上開帳戶，若該一千零九十一萬
元非被告乙○○所借，其與原告並無借貸關係，原告誤認而撥款，則被告乙○○係無法律上之原因而受利益，為不當得利，應將該款項返還原告。
⒉若系爭借款非被告乙○○所借，其未有以該款清償陳水成上開附表二之借款之意，
則原告將一千零九十一萬元撥入被告乙○○帳戶後，又立即以轉帳方式償還附表二所示之借款，使被告乙○○與陳水成所之一千零九十一萬元連帶債務消滅，使陳水成與被告乙○○無端無需再連帶償還該三筆借款，原告自得依不當得利之法律關係，請求陳水成與被告乙○○連帶償還其所受利益，此利益為其等本應依借貸關係連帶清償附表二所示之金額及利息。
⒊至被告甲○○若果有偽造文書之行為，使原告於八十八年六月二十四日誤將一千零
九十一萬元款項撥入被告乙○○帳戶，再以之清償附表二之陳水成借款，使原告受損，自得依侵權行為之法律關係，請求被告甲○○賠償與被告乙○○應返還不當得利金額相同之損害，惟其與被告乙○○負返還義務之法律關係並不同，乃不真正之連帶債務，其中一人所為給付，使另一人給付義務消滅，故若先位聲明無理由，則請判決如備位聲明。
三、證據：提出萬泰商業銀行核准撥款憑單、存款憑條、綜合存款轉帳支出傳票、授信交易明細查詢單各一份、本金收回及手續費收入憑單三紙、抵押權設定契約書二份、他項權利證明書一份、原告銀行借款申請書七件、放款支出傳票九件、收入傳票十四件、活期儲蓄存款取款憑條十三件、匯出匯款日報表兼明細分類帳四件、擔保放款借據三件、借據一件、授信約定書一件、核准撥款憑單一件存款憑條綜合存款轉帳支出傳票一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請（含先位及備位聲明）均駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠程序方面：
不同意原告追加備位之訴。
㈡實體方面：
⒈先位聲明部分１被告乙○○：
⑴被告乙○○固曾於七十八年八月及同年十月間，分別提供坐落台南市○○○段七０
三之三九五、之三九六地號二筆土地及地上建號九四八一、九四七九號二棟房屋為擔保，設定最高限額抵押權予四信合作社，以擔保訴外人陳水成對四信合作社之借貸，但被告僅係提供不動產之物上擔保人，並非陳水成向四信合作社借款之保證人，當非「連帶債務人」，抵押權契約書上所載義務人兼連帶債務人，乃四信交待代書所為，被告乙○○不知情，亦非其本意，應無效力。
⑵被告乙○○與原告銀行素無往來，未曾在原告銀行設帳戶或辦理貸款，未曾借得或
領取任何款項。原告提呈系爭借款之授信約定書及借據，其上關於被告名義之簽名及印文係被告甲○○就被告乙○○之活期儲蓄存款辦理印鑑變更後所偽造，而被告甲○○任職於四信合作社及原告銀行之分行經理，自行偽造被告乙○○之簽名及印文，於偽造完成後，交由下屬即其他行員承辦，故此疏失在原告銀行。又原告所指稱系爭借款係撥入被告乙○○在原告銀行之000000000000號活期儲蓄存款帳戶乙節，亦非實在，該帳戶原留存印鑑於八十八年五月六日遭被告甲○○利用職務之便，擅自辦理掛失，未經同意偽刻印章，申請變更印鑑，而該偽刻印章為甲○○所持有，至系爭借款撥入該帳戶後，自為被告甲○○所領取，被告乙○○毫不知情。
⑶原告所陳，陳水成向四信合作社所借之多筆款項，亦係被告甲○○盜蓋被告乙○○
及陳水成之印章，偽造陳水成名義所支借，並以被告乙○○為連帶保證人，故原告銀合併四信合作社後，被告甲○○為怕被發現，乃再偽造被告乙○○簽名及印章，冒名向原告銀借款，用以清償原來所盜借之上開款項。
⑷原告若主張系爭借款係被告乙○○所借，則借據及授信約定書上之簽名及印文之真正，均應由原告負舉證責任。
⑸被告乙○○並無任何法律上之原因而受利益：
①被告甲○○與被告乙○○為姑表兄弟，且為原告銀行之分行經理，因此陳水成在四
信合作社之開戶、辦理貸款、還款、存款等事項均由被告甲○○親自承接辦理。八十四年八月十一日，陳水成因需款周轉，自四信合作社貸得四百五十萬元，旋於同年月十五日，匯入二百五十萬元（尚有二百萬元欠款），由被告甲○○受理並辦理還款外，並於同年九月一日存八百餘萬元（分別匯入六百萬元、二百零一萬二千九百二十四元至其於四信北門分行000000000000之八帳號），請被告甲○○用以清償含上開二百萬元欠款之陳水成全部在四信合作社之借款（其他尚有數筆借款），詎被告甲○○竟僅將其中六百萬元辦理清償他筆借款，餘二百萬元私自挪用，之後每月利息，被告甲○○均自行繳納，致被告乙○○及陳水成均蒙在鼓裏，迄原告求償，始為發現。
②八十四年十月二十七日，陳水成復因周轉之用，委請被告甲○○貸款一百萬元，被
告甲○○因上開二百萬元未為清償，致被告乙○○為陳水成設定之最高限額抵押權，可得借款額度不足（於同年九月、十月間另有貸款），被告甲○○乃貸出五十一萬元，並另行籌款四十九萬元，匯入被告乙○○在彰化商業銀行帳戶，被告乙○○父子因此亦未能發現帳戶遭挪用。嗣陳水成除陸續匯款清償借款外，於八十四年十二月下旬，復匯入五百三十餘萬元，並告知被告甲○○將積欠四信之貸款全部清償，詎被告甲○○僅辦理清償其他貸款，未將上開五十一萬元貸款辦理清償（陳水成因不知上開二百萬元未清償，故匯款時，未計入該二百萬元），而被告甲○○仍循原來模式，按月自己繳納該筆貸款利息，致陳水成及被告乙○○仍未發覺。
③自八十四年十二月下旬後，陳水成及被告乙○○即未曾在四信合作社乃至合併後之
原告銀行進出，以為該帳戶已結清，詎被告甲○○竟趁前因辦理陳水成及被告乙○○上開貸款、還款，向原告公司取用陳水成及被告乙○○印章之機，私自在空白貸款表格及取款憑條上盜蓋陳水成及被告乙○○之印章，再持已盜蓋完成之表格，私自向四信合作社貸款，先後以陳水成名義借款，以被告乙○○為連帶保證人，盜貸如附表一編號三、四、五、六、七之款項，再以已盜蓋印章之空白取款憑條，將款項領出花用，再私辦換單如附表二所示。
⑹被告甲○○係系爭借款及合併後原告之職員，屬其使用人，有代理四信及原告受理
清償之職責，陳水成於匯款入上開四信合作社帳戶後，以供清償包括上開二百萬元及五十一萬元在內之全部貸款時，被告甲○○基於四信合作社分行經理地位受理，確已辦理大部分貸之清償，即已生清償效力，縱未生清償效力，惟被告甲○○是四信合作社之使用人，於執行職務時，非法侵占上開款項，依民法第二百二十四條前段規定，四信合作社就被告甲○○故意或過失行為，應與自己之故意或過失行為負同一責任，從而陳水成亦主張四信合作社應賠償責任，而與上開貸款債務抵銷，被告乙○○為連帶保證人，自亦得主張抵銷，而原告既概括承受四信合作社之債務，被告乙○○自得對其為此主張。
２被告甲○○：
⑴被告自八十四、五年間起，利用陳水成、被告乙○○在該設立存款帳號、貸款機會
，盜用其等之印章，蓋於空白鑑卡、借款申請書、擔保放款借據、約定書、活期儲蓄存款取款憑條等文件之借款人及連帶保證人欄，以備日後之用。嗣八十五年五月六日，將已盜蓋陳水成及被告乙○○印章之空白借款申請書及借據，擅自填載，偽造其等之簽名，持向四信合作社借款，待其核撥款項後，再以預留蓋好陳水成印章之取款條提領該筆款項，嗣以同一手法分別於八十五年七月十一日、十二月二十八日、八十六年二月二十五日、六月四日、八月十三日取後二百萬元、九十萬元、二百萬元、二百萬元、二百五十一萬元、共取得一千零九十一萬元。
⑵其後四信合作社因法人合併而為原告概括承受，至八十八年六月二十四日，因被告
前於八十六年六月四日之二百萬元借款到期，須辦理展期換單手續，乃迫不得已偽刻被告乙○○之印章，於八十八年五月六日將被告乙○○之活期儲蓄存款辦理印鑑、地址、電話變更，偽簽被告乙○○之簽名並蓋用偽刻之印章於相關文件上，以被告乙○○為借款人，自己擔任其連帶保證人，完成變更借款人及連帶保證人之手續，此部分之事實業據鈞院以八十九年訴字第一一０六號判處被告有期徒刑二年四月在案。
⒉備位聲明部分１被告乙○○⑴系爭借款非被告乙○○之貸款，款項撥入帳戶亦非被告乙○○設立、提領，原告主張被告乙○○不當得利一千零九十一萬元，自無可採。
⑵附表二之款項，部分係被告甲○○冒名貸款，部分係清償時，遭被告甲○○非法挪
用，是縱被告甲○○貸得系爭借款確係用以清償附表二等款項，僅係被告甲○○以非法方法轉換借款名義，陳水成及被告乙○○均未受利，亦無因法律上原因獲得不法利益，自無不當得利。
２被告甲○○⑴主債務人被告乙○○之借貸既為偽造，主債務即不成立，被告為保證人，亦得沿用主債務人所有抗辯，亦無須負保證人責任。
⑵被告甲○○為原告之職員，原告為專業金融機構，對於借貸有一定周延程序，被告
雖因偽造文書而遭判刑，惟原告未盡監督之責，被告縱有侵權行為，然原告亦有過失，被告主張過失相抵。
三、證據：提出萬泰商業銀行印鑑掛失更換申請書、台南市第四信用合作社乙○○對帳單、匯款申請書影本五件。
丙、證據：本院依原告聲請向彰化銀行東台南分調取乙○○第00000000000000號帳戶之存款開戶資料、依職權向財團法人金融聯合徵信中心函調被告乙○○之授信資料、調取被告甲○○八十九年訴字第一一０六號刑事歷審卷。理 由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲
明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款分別定有明文。本件原告起訴本主張依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付系爭借款之本金、利息及違約金，嗣本院第一次行準備程序時（八十九年五月十二日），被告否認借貸關係，原告當庭即表明依不當得利之法律關係追加備位聲明，並於同年月二十四日即補呈準備書狀敘明理由，可知原告於本件訴訟尚未進行調查證據、整理爭點之初始，即為本件備位聲明之追加，當不致阻礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭說明，其追加備位之訴自屬合法。
㈡又原告原起訴請求被告連帶給付一千零九十一萬元，及自八十八年九月二十四日起
至清償日止按年息百分之八點七五計算之利息，及自同年十月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付之違約金，嗣變更其聲明為如前所示，依右揭說明，此乃訴之聲明之減縮，依法自應准許，併予敘明。
二、實體方面：㈠本件原告起訴主張：被告乙○○於八十八年六月二十四日邀同被告甲○○為連帶保
證人，向之借款一千零九十一萬元（下稱系爭借款），約定八十九年六月二十四日清償，利息按原告之基本放款利率加年息百分之零點二一計算，並隨同原告之基本放款利率變動調整，每月二十四日分期攤還本息，如有未按期攤還，依授信約定書第五條、借據第四條、第五條之約定，應即喪失期限利益，視為全部到期，除仍按上開利率計息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金。詎上開債務，被告僅攤還部分本金及至八十八年九月二十三日止之利息，尚欠如先位聲明所示之本金、利息及違約金迄未清償，履經催討，均置之不理等語；被告乙○○則以：系爭借款並非伊所借，乃係被告甲○○冒用其簽名及偽造印章後偽造印文所借用，原告稱系爭借款撥入被告乙○○在原告銀行之000000000000號活期儲蓄存款帳戶乙節，亦非實在，該帳戶原留存印鑑於八十八年五月六日遭被告甲○○利用職務之便申請開設，至系爭借款撥入該帳戶後，自為被告甲○○所領取，伊毫不知情等語，資為抗辯；被告甲○○則以：系爭借款乃伊偽刻被告乙○○之印章，於八十八年五月六日將被告乙○○之活期儲蓄存款辦理印鑑、地址、電話變更，偽簽被告乙○○之簽名並蓋用偽刻之印章於相關文件上，以被告乙○○為借款人，自己擔任其連帶保證人，完成變更借款人及連帶保證人之手續所借，且主債務人被告乙○○之借貸既為偽造，主債務即不成立，被告為保證人，亦得沿用主債務人所有抗辯，亦無須負保證人責任，伊為原告之職員，原告為專業金融機構，對於借貸有一定周延程序，伊雖因偽造文書而遭判刑，惟原告未盡監督之責，伊縱有侵權行為，然原告亦有過失，故主張過失相抵等語，資為抗辯。
㈡本件原告右開主張，業據其提出借據一份（下稱系爭借據）、授信約定書二份、萬
泰商業銀行核准撥款憑單、存款憑條、綜合存款轉帳支出傳票、授信交易明細查詢單各一份、本金收回及手續費（利息）收入憑單三紙為證，被告乙○○對於原告將此款項匯入伊在原告公司內000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）乙節，並不爭執，惟否認有何消費借貸關係存在，仍執前詞置辯。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，而主張印章、印文遭盜蓋者，應就此有利於己之事由，負舉證之責，此參照最高法院七十六年度台上字第一八八一號判決即可自明。本件被告既否認系爭借據上印文、簽名之真正，則原告即應就系爭借據上「劉錦福」印文、簽名為真正負舉證之責。㈢又判斷有價證券之真偽，原非以囑託鑑定為絕對必要之方法。原審依據有關證人之
證言及其他證據，已足證明本件本票非出於偽造，因而未付鑑定，與證據法則並無違背，自不能指為違法，最高法院著有七十二年台上第五五二九號判例可參。經查，被告乙○○分別於七十八年八月二十四日、同年十月二十三日間，以坐落台南市○○○段七０三之三九五、七０三之三九六地號二筆土地及其上門牌號碼台南市○○路○段四七九、四八一號建物為擔保，設定最高限額抵押八百四十萬元、四百八十萬元予四信合作社，以擔保訴外人陳水成對四信合作社之債務，同時分別於七十八年八月二十三日、七十九年十月十七日簽立約定書、土地抵押權設定契約書各一份為據之事實，業據原告提出上開約定書、土地抵押權設定契約書為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。經本院將上開文件中，被告乙○○所不爭執之「乙○○」印文與系爭借據上之「乙○○」印文以肉眼辨識核對結果，其字體相同，粗細一致，「錦」字中「巾」部之直劃，均係左長右短，「福」字之「田」均接近印章底部，且四周略呈圓形，綜合比對結果，應可認係爭借款上之印文，與被告乙○○上開不爭執之印文相符，應係真正。
㈣而衡諸一般銀行實務，辦理變更印鑑之手續嚴謹，均須本人備齊身份證、變更之印
鑑章，親自至銀行辦理，雖被告甲○○同時為原告分行之經理，惟觀諸被告提出為原告所不爭執之原告銀行印鑑掛失暨更換申請書可知，變更印鑑之手續，尚須有原告銀行之經辦、經副襄理、經辦人員等其他銀行職員之核對蓋印，應非為原告銀行經理之被告甲○○一人可隻手遮天！況被告乙○○亦不否認系爭帳戶為伊所有，則系爭帳戶既係由被告乙○○使用，原告將巨額之系爭借款匯入其帳戶，其豈有不知之理！竟仍執前詞空言否認有收受此筆借款，要難憑採。
㈤再參以原告主張本件借款之由來，係始自被告乙○○之父親陳水成以被告乙○○為
連帶債務人及抵押物提供人，於八十四年至八十六年間向原告陸續相借如附表一所示款項共一千三百四十一萬元，嗣因無法如期清償，乃於八十六年間換單為如附表二所示借款，金額共一千零九十一萬（下簡稱陳水成借款），而系爭借款於八十八年六月二十四日即係撥入被告乙○○系爭帳戶內，加上被告乙○○自該帳號所提領之三萬七千七百三十元，合計一千零九十四萬七千七百三十元，同日轉帳，直接用以清償附表二借款一千零九十一萬元及其利息三萬七千七百三十元乙節，業據其提出與所述相符之土地抵押權設定契約書二份、他項權利證明書一份、原告銀行借款申請書七件、放款支出傳票九件、收入傳票十四件、活期儲蓄存款取款憑條十三件、匯出匯款日報表兼明細分類帳四件、擔保放款借據三件、借據一件、授信約定書一件、核准撥款憑單一件存款憑條綜合存款轉帳支出傳票一件、本金收回及利息收入憑單三件為證，被告等雖否認，並執前詞置辯，惟查：
⒈抵押物提供人雖非必為抵押借款之連帶債務人，惟據原告提出，而為兩造所不爭執
之土地抵押權設定契約書上明確記載被告乙○○為「義務人兼連帶債務人」，被告乙○○既否認其為連帶債務人，即應就此負舉證之責。惟其並未提出任何證據以實其說，要難憑採。是據此可知，被告乙○○就陳水成借款債務，應負擔連帶清償之責而有切身之利害關係。
⒉系爭借款確係匯入被告乙○○在原告銀行之系爭帳戶乙節，已如前述，而所匯入之
款項復與原告所主張訴外人陳水成前以被告乙○○為連帶債務人，向原告銀行所借如附表一、附表二所示款項相符，是若原告前開主張：訴外人陳水成邀同被告乙○○為連帶保證人，向其借款如附表一所示，嗣換單後，再由系爭借款償還之等情為真，則即可證系爭借款乃被告乙○○為清償其前債（陳水成借款之連帶債務）所借。
⒊按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使
用為常態，遭人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，此有最高法院八十六年度台上字第七一七號判決可資參照。被告乙○○既主張如附表編號三至七之「陳水成」印文為被告甲○○盜蓋，則伊自應就此負舉證之責任。
⒋查被告乙○○於本院審理之初始，先辯稱與原告銀行素無往來，未曾在原告銀行設
帳戶或辦理貸款，未曾借得或領取任何款項，惟嗣復具狀陳稱：陳水成與被告乙○○於八十四年十二月將陳水成所貸款項還清後，即未再向原告有任何借貸，嗣後曾委請被告甲○○代為辦理存款、領款及匯款手續，但均未曾向原告申請貸款等語，依其所言，若其等於原告銀行並無業務往來，又何須委由被告甲○○辦理相關銀行業務？又自被告乙○○具狀陳稱：陳水成因公司事忙，貸款時一併蓋妥取款條，皆請四信合作社行員至太平洋釣具有限公司營業所辦理，行員於貸款款撥入陳水成帳戶後，電匯至被告乙○○之銀行，還款時，先以電話聯絡計算至該日為止利息本金，匯入陳水成之帳戶，再請行員至公司取已填妥匯入金額之取款條，領出款項後向原告清償貸款等語（見九十一年十二月二十七日言詞辯論筆錄、九十年十月五日準備書狀），及被告甲○○自承：被告乙○○沒有印章放伊這裏，伊幫他保管存摺，印章是陳水成自己保管，伊是在八十四年間盜蓋伊的印章到取款條上，一次蓋一、二張（見本院 九十年三月十六日言詞辯論筆錄、本院八十九年訴字第一一０六號刑事卷八十九年十月二十日訊問筆錄）等語等情以觀，足認被告乙○○及訴外人陳水成行事謹慎，且對被告甲○○並非十分信賴，除印章自己保管外，並就與銀行往來金額，亦須先為計算，且有事先自行蓋妥取款條等文件之習慣，執此，被告甲○○豈有盜蓋其等印鑑之機會！況依銀行往來實務，每向銀行申請貸款、換單時，均須填載許多文件，例如：借款申請書、借據、提款憑單等，且每一份文件上均需要蓋數個印章，要謂被告甲○○能於每次至被告乙○○及訴外人陳水成之上開營業所辦理事務之短短時間，在訴外人陳水成及被告乙○○謹慎防範之情形下，猶能盜蓋如此多之印文，顯有違常情，且殊難想像！⒌再者，據原告提出如附表二編號三之借款借據下方「86.8.50本*100」等字樣顯示
，該紙借據係於八十六年八月間所印製，亦與被告等前揭辯稱：被告乙○○及訴外人陳水成於八十四年後即將帳戶結清，被告甲○○係於八十四年間利用機會盜蓋印章等語，不相符合，顯見被告上開辯稱有關盜蓋部分，或前後矛盾，或與常情有違，均無可採。
⒍據被告乙○○提出訴外人陳水成於四信合作社00000000000－0號帳戶
對帳單，雖可證明其與訴外人陳水成確曾分別匯入二百五十萬四千八百五十八元、一百四十一萬九千零五十二元、六百六十萬元、三十八萬元、六十二萬八千四百七十八元還款，惟被告乙○○並自承伊與訴外人陳水成在原告銀行除上開陳水成借款外，尚有多筆貸款，是其上開匯款資料，亦非可當然為其清償上開陳水成借款之證明，況衡諸銀行清償貸款之實務，多係依約分期清償利息或本金及利息，若有先清償本金者，多有特別約定，並於債務人匯款後，由自動扣繳系統依約扣繳一定數額，而觀諸被告乙○○所提上開清償明細顯示，其係分別於八十四年八月十五日、同年九月一日、八十四年十一月二十八日匯款，該匯款日距借款日僅短短數日，亦與其借據之約定償還方式不符，是要謂上開匯款係為清償上開陳水成借款，實難採信。
⒎雖被告甲○○已就其偽造被告乙○○之印文、偽造訴外人陳水成之簽名等涉犯偽造
文書、署押等犯行，向台灣台南地方法院檢察署檢察官自首，並經本院判處有期徒刑二年四月，台灣高等法院台南分院駁回被告甲○○之上訴確定，惟刑事判決所認定之事實不能拘束民事判決，民事判決仍應自為認定。參以被告甲○○向法院自首上開偽造文書等犯行，若經判決確定，雖有使自己身陷囹圄且仍須承擔侵權責任之危險，惟若其為系爭借款之連帶保證人，就此借款之償還仍有利害關係，是不論如何，其應負之賠償責任均無可避免，而其併自承已無資力，再參以其與被告乙○○、訴外人陳水成等均為姑表之親戚關係，是其於本件對於被告乙○○有利之證詞，顯有偏頗之虞，即難採信。
⒏綜上，訴外人陳水成前以被告乙○○為連帶債務人向原告銀行借款如附表一所示，
嗣經部分清償、展期如附表二所示，而系爭借款於八十八年六月二十四日撥入被告乙○○系爭帳戶內，加上被告乙○○自該帳號所提領之三萬七千七百三十元，合計一千零九十四萬七千七百三十元，同日轉帳，直接用以清償附表二借款一千零九十一萬元及其利息三萬七千七百三十元之事實，足堪認定。
㈥綜合上情以觀，本件原告主張被告乙○○為系爭借款之借款人，被告甲○○為連帶
保證人等情，應堪採信，被告所辯均為無可取。從而，原告本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告一千零九十一萬元及自八十八年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息，及自同年十月二十五日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付之違約金，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行，及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
㈦原告【先位聲明】之請求既應准許，則其【備位聲明】之請求即無再予審究之必要
；另兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予審論及調取之必要，附此敍明。
㈧本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 莊玉熙右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 十七 日~B法院書記官 魏芝雯