臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三○八號
原 告 丙○○訴訟代理人 施承典律師
施煜培律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡敬文律師被 告 乙○○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○○應將原告所有坐落台南縣○○鎮○○段一○四六之一八地號、地目田、面積五０九．七九平方公尺土地，應有部分四分之一，以台南縣新化地政事務所八十九年新地化字第三０九八０號收件、民國八十九年五月五日登記、擔保權利價值本金最高限額新台幣陸佰萬元之抵押權讓與登記塗銷，回復登記抵押權人為被告甲○○。
確認被告甲○○與原告間就前項土地，以台南縣新化地政事務所八十二年新地普字第０一０二八七號收件、民國八十二年七月十九日登記、擔保權利價值本金最高限額新台幣陸佰萬元之抵押債權不存在。
被告甲○○應將第二項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）查坐落台南縣○○鎮○○段六六○、七九二、一○四六、一○四二地號土地（重測前分別為洋子段二二六之二、二二六之八、二二六之九、二二六之十地號土地），原告應有有部分均為四分之一，原告以所有上開新豐段六六０、七九
二、一０四六、一０四二地號（即洋子段二二六之二、二二六之八、二二六之
九、二二六之十地號）土地，應有部分均為四分之一，為被告甲○○設定以台南縣新化地政事務所八十二年新地普字第０一０二八七號收件、民國八十二年七月十九日登記、存續期間自八十二年七月十六日至八十二年十月十六日，擔保權利價值本金最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權登記。嗣八十五年十一月九日，新豐段七九二地號土地因分割增加七九二之一至七九二之四地號共四筆土地；八十五年十一月一日，新豐段一○四六地號土地因分割增加一○四六之一至一０四六之二０地號共二十筆土地，前揭被告甲○○之抵押權因而轉載於分割後上開各筆土地上。八十六年四月九日被告甲○○拋棄新豐段一○
四六、一○四六之一至一０四六之一七、一○四六之一九、一０四六之二十、六六○、七九二、七九二之一至七九二之四、一○四二等地號土地上之前揭抵押權（見被告提出之他項權利證明書附頁之記載，一○四二地號部分則見土地登記簿謄本之記載），因此前揭被告甲○○之最高限額抵押權現僅存於原告所有新豐段一０四六之一八地號、地目田、面積五０九．七九平方公尺，應有部分四分之一之土地上（以下簡稱系爭抵押權）。
（二）被告甲○○將系爭存於新豐段一０四六之一八地號、應有部分四分之一土地上之擔保本金最高限額六百萬元之抵押權，以台南縣新化地政事務所八十九年新地化字第三０九八０號收件、八十九年五月五日辦理抵押權讓與登記予被告乙○○○。惟被告甲○○訴訟代理人於八十九年九月七日庭訊時，陳稱抵押權巳讓與被告乙○○○，但是被告甲○○對原告的債權並沒有一併讓與予被告乙○○○。按抵押權雖非不得讓與，但必須附隨於主債權之讓與而一併讓與，否則如單獨將抵押權讓與他人，而自行保留債權，為法所不許，此係基於抵押權之從屬性及避免法律關係趨於繁雜而設，觀諸民法第八百七十條規定自明。故被告甲○○與乙○○○間，讓與系爭最高限額抵押權之行為顯然無效。而無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第一百一十三條定有明文。系爭抵押權之讓與行為既如上所述無效，則真正之抵押權人應仍係被告甲○○，而被告乙○○○依前揭民法規定自應將系爭抵押權讓與登記塗銷，並回復登記抵押權人為被告甲○○。又被告二人此一無效之抵押權移轉行為，顯然亦屬對原告所有權之妨害，為此爰追加乙○○○為被告，並請求判決被告乙○○○應將系爭抵押權讓與登記塗銷。
（三）系爭抵押權回復登記抵押權人為被告甲○○後，因原告未曾向被告甲○○借款，僅積欠被告之妻即訴外人李謝喜美四百八十萬七千四百十九元︵含利息、會款︶，最高限額抵押權存續期間既已經屆滿，而擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定未發生，依抵押權之從屬性，自應許抵押人即原告請求塗銷抵押權設定登記。爰訴請確認被告甲○○就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被告甲○○並應塗銷系爭抵押權登記。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）被告甲○○雖一再抗辯原告有向其借款六百萬元，並舉其銀行存摺，於系爭抵押權登記之日，有提領六百萬元之現金紀錄為證。惟查：
１、此一日期之巧合實不足以證明原告向其借六百萬元及六百萬元借款係交給原告的，否則設定最高限額抵押權後，權利人只要立即從存摺提領現金，即可以此主張抵押債務人借款之憑證，顯非合理。
２、存摺提領六百萬之日同時亦有提領一筆一百五十萬元之紀錄，何以認定六百萬才是原告所借，而非一百五十萬？且提領之日在設定抵押權之日後三日，試問原告在當時即須六百萬元資金，則設定六百萬之一般抵押權即可，何必設定有存續期間之最高限額抵押權？
３、鈞院八十九年八月十日訊問被告甲○○六百萬元借款如何交付？被告回答：「原告有向其他人借款，所以向我借錢去還別人，有一部分是幫原告還款，一部分錢原告自己使用。」（筆錄第三頁十五行）、「以現金或開支票不記得，由何處金融機關領錢下次再陳報：：」（筆錄第四頁最後一行），試問被告對原告為何借錢？借錢後如何使用？可記得如此清楚，何以更容易記住且更重要之款項，尤其是六百萬如此大一筆之款項，係以現金或開票交付會反而記不清楚？向何金融機關領錢亦無法指出？又未曾留下收據為憑。由此更可知被告主張原告向其借款六百萬元實非事實。
４、鈞院所調八十七年偵字第八四五九號原告告訴李謝喜美詐欺案卷，八十七年八月三日筆錄，原告對檢察官詢問所告何事時，答稱：「：：向李謝喜美設定最高六百萬元抵押貸款，並向她借了五百萬元債務，後來我付不出債務就將土地過戶給她抵債：：」，李謝喜美接著回答：「：：我尚未塗銷是因丙○○一直沒與我會帳：：依我之計算，她不足我一一九萬四千元餘款未付給我：：」，並未對原告稱向其借款共五百萬元為反駁，亦未表示錢係向被告所借，從此一對話實可知原告從未向被告甲○○借過錢，向李謝喜美借錢亦未曾有一次借六百萬元之情形。被告主張原告曾向其一次借款六百萬元，實無足取。
（二）假設系爭抵押權，鈞院認為有擔保之債權在，則該項債權亦巳因清償而不存在，抵押權同樣亦巳消滅。蓋：原告雖積欠被告甲○○之妻李謝喜美四百八十萬七千四百十九元，惟因原告於八十五年五月二十七日與訴外人李謝喜美訂立土地買賣契約書，由原告將坐落台南縣新豐段六六０、七九二、一０四二地號土地出賣予李謝喜美，而以價金抵償前揭四百八十萬七千四百十九元之欠款。其買賣價金計算如下：買賣契約書中所載之坪數為三一．六坪，每坪十五萬元，本為四百七十四萬一千五百元。再加上因原共有土地新豐段六六○、七九二、一○四六、一○四二等四號土地（重測前分別為洋子段二二六之二、二二六之
八、二二六之九、二二六之十地號）分割後，原告少分配七坪，李謝喜美於計算書記載應補原告一百零五萬元，合計應對李謝美取得五百七十九萬元（一千五百元零數未計）之債權。而原告積欠李謝喜美之款項四百八十萬七千四百十九元，加上原告應負擔之增值稅八十一萬三千六百九十五元（七九二之二地號經核定之增值稅雖為一百零五萬一千六百八十五元，六六○與一○四二地號係以分割共有物方式移轉則未繳增值稅。惟依契約約定增值稅雖應由原告繳納，然兩造另於契約上約定增值稅以八十五年度土地公告現值為計算基準，八十五年七月之土地公告現值為每平方公尺二萬元，依此計算增值稅為八十一萬三千六百九十五元︶，總計亦僅為五百六十二萬一千一百十四元，兩相抵銷原告巳不再對李謝喜美負有債務，故系爭抵押權縱原有擔保之債權存在，亦應巳因清償而不存在。
（三）綜上所述，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
四、證據：提出土地登記簿謄本、地價謄本、不動產買賣合約書影本、土地增值稅影本、地價證明書影本、訴外人李謝喜美書寫計算書影本。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○○部分：被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告於八十二年七月間向被告甲○○借款六百萬元，迄八十五年一月止尚有四百七十一萬六千七百七十七元未償還，故原告應補八十五年一月起至八十九年七月止計五十五個月之利息，每月利率為百分之二．一，因之利息為五百四十四萬七千八百七十七元，其計算方式為0000000X2.1%X55= 0000000。本金與利息合計為一千零十六萬四千六百五十四元。
（二）原告復於八十四年間向被告甲○○借用二百萬元（0000000+64000=0000000），每月利息約定百分之二．一，惟原告八十四年十二月之利息尚欠一萬八千七百五十元，八十五年一月及二月之利息尚欠一萬七千三百元，又自八十五年三月起迄八十九年七月止共五十二個月利息二百十八萬四千元未給付。本金與利息合計為四百二十二萬零五十元。
（三）另原告積欠被告甲○○配偶李謝喜美下列款項：
１、買賣契約之增值稅一百六十九萬二千零六十七元及自八十六年十一月四日起至八十九年七月十八日止按月利率百分之二．一計算之利息一百十三萬七千二百零三元（0000000X2.1%X32=0000000）。
２、又八十五年二月、三月、四月等利息會錢三十五萬一千一百五十六元，及自八十五年五月至八十九年七月止計五十個月按月利率百分之二．一計算之利息三十六萬八千七百十三元（000000X2.1%X50=368713）。
３、又截至八十六年一月止，九個月會錢十六萬二千元（18000X9=162000），又八十六年一月至八十九年七月止計四十二個月按月利率百分之二．一計算之利息十四萬二千八百八十四元（000000X2.1%X42=142884）。
４、原告應給付李謝喜美美金一千五百元，折算新台幣為四萬零五百元（按1:27換算1500X27=40500）。
以上本金及利息合計為三百八十九萬四千五百二十三元
（四）原告確有向被告借款六百萬元。此項事實，有下列證據足稽：
１、被告確於八十二年七月十九日自台南市第十信用合作社領出六百萬元，該領出日期適為本件系爭抵押權設定完成，發給他項權利證明書之日，有卷附台南市第十信用合作社活期及支存交易明細暨存款存摺封面節本可資證明。又設定抵押權手續完成後，. 被告始將款項交付與原告，乃「一手交錢，一手交貨（他項權利證明書）」天經地義之交易方式，並無何不妥可受貲議之處，原告以此質疑，特此陳明。
２、原告向被告借款六百萬元，其中一部分款項係用以償還其抵押債權人林菜玉、吳林春銀之最高限額抵押權一五Ｏ萬元並塗銷該抵押權登記之用，其餘款項則原告留作自己使用，有卷附土地登記簿謄本記載：上開抵押債權人之抵押權已於八十二年七月二十三日清償並於八十二年七月二十四日塗銷登記完畢，可資證明，按上開清償與塗銷登記日期，距被告領出六百萬元日期八十二年七月十九日，只相差四、五天，若合附節，足見被告確有借款給原告。又此部分塗銷係由代書即證人王瑞銘所辦理，被告訴代因誤看抵押權登記日期八十二年二月一日為塗銷抵押登記日期，較被告領出六百萬元日期八十二年七月十九日為早，故同意捨棄此部分之證據調查，請 鈞長原諒並請 鈞長准予斟酌衡量是盼。
３、一般人民借款與他人，如欲設定抵押，均委託代書代為辦理，根本尚分不清什麼是一般抵押權？什麼是最高限額抵押權？反正一切信賴代書就是了，是以本件原告向被告借款之後，設定最高限額抵押或一般抵押，均係由代書作業，被告並未特別去注意！況無論設定一般抵押或最高限額抵押，終究均係抵押，如確實有債權債務關係，並不影響其抵押權之存在，原告以此質疑，特此陳明。
４、被告對於原告借款六百萬元後之用途很清楚，而對於究係以現金或開支票借與原告？由何處金融機關領錢出來？答以不記得或下次再陳報，乃「知之為知之，不知為不知，是知也」之誠信負責任表現，茲經查報上開款項既係從台南市第十信用合作社領出，以現金借與原告，有如上述，則被告已盡舉證之責任，畢竟八十二年七月十九日借款，距八十九年八月十日庭訊時，已長達七年之久，記憶難免已模糊，為免答錯，損害權益，被告答以查證後再陳報，並無不合宜之處，原告以此質疑，併此陳明。
５、又一般人民之借款，如有設定抵押權，即已認為債權有了保障，至有無另立收據，並非成立借貸之必要方式，否則，債務人設定抵押與債權人幹嘛？況本件係於抵押設定完成後「一手交錢，一手交貨（他項權利證明書）」已如上述，縱令未另立收據，亦不妨借貸關係之成立，原告以此質疑，謹此陳明。
依上所述，原告尚未清償上開款項，債權債務關係，仍然存在，抵押權尚不消滅。
（五）被告甲○○雖於八十九年五月五日將系爭抵押權讓與被告乙○○○，惟被告甲○○對原告之上開債權並未隨同移轉讓與被告乙○○○。
（六）退步言之，縱令上揭六百萬元係原告向被告之配偶李謝喜美所借，但依據卷附不動產買賣契約書第三條第一、二、三款規定略謂：「雙方之欠款應會帳清楚後，他項權利設定才塗銷」云云，準此，原告與被告之配偶李謝喜美之債務既尚未會帳清楚，仍有爭執，則本件原告自應先行提出確認「原告與李謝喜美之債權債務不存在」之訴，俟該訴訟確定後，才據以提起本件塗銷抵押登記之訴始合。
（七）據證人謝素亮於八十九年十月十二日在鈞院證稱略謂：「原告尚欠李謝喜美三、四百萬元」云云，益見本件系爭抵押，尚不能塗銷。原告提出其片面之計算方式與被告甲○○之配偶李謝喜美所計算者不同，原告認為已抵銷清償，而被告之配偶則認為原告尚積欠伊一千三百三十五萬六千四百二十七元，兩者相差懸殊，在此項爭執未釐清前，自非本件所得審究範圍。綜上，本件原告之訴，尚屬無理由，敬請駁回原告之訴。
三、證據：提出不動產買賣合約書影本、他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、謝素亮書寫會帳單影本、台灣台南地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第八四五九號不起訴處分書影本、被告台南市第十信用合作社活期儲蓄存款存摺封面及支存交易明細影本、原告與李謝喜美間就新豐段一０四六之六、七九二地號二筆土地之過戶資料影本（含土地登記申請書影本、原告過戶用印鑑證明影本、土地增值稅影本、戶口名簿影本、新化鎮公所函影本、土地所有權狀影本、），並聲請訊問證人即代書林明隆、代書王瑞銘、原告之姊謝素亮。
丙、本院依職權向台南縣新化地政事務所調閱系爭現存於新豐段一０四六之一八地號、應有部分四分之一土地上，為被告甲○○設定以台南縣新化地政事務所八十二年新地普字第０一０二八七號收件、八十二年七月十九日登記、存續期間自八十二年七月十六日至八十二年十月十六日，擔保權利價值本金最高限額六百萬元之抵押權登記案卷。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。：：七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。本件原告於八十九年八月七日起訴主張原告為被告甲○○設定系爭權利價值擔保本金最高限額六百萬元之抵押權，惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，為此先位之訴：訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告甲○○應塗銷系爭抵押權；備位之訴：訴請確認被告甲○○於系爭抵押權所擔保之債權在六十三萬二千一百九十五元以外不存在。被告甲○○應於原告給付六十三萬二千一百九十五元後，辦理塗銷系爭抵押權登記。惟訴訟中發現被告甲○○已於八十九年五月五日將系爭最高限額抵押權讓與乙○○○，因之，於八十九年九月三十日具「訴之變更追加書狀」，撤回上開備位之訴，並追加被告乙○○○，及訴請被告乙○○○應塗銷系爭抵押權登記。查原告上開追加之訴，其請求之基礎事實均為系爭抵押權及其所擔保之債權，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，況被告甲○○之訴訟代理人並於本院八十九年十月十二日言詞辯論期日當庭陳明：同意原告為訴之變更追加等語（見本院八十九年十月十二日言詞辯論筆錄），則揆諸前開規定，原告為上開訴之變更追加，自屬合法應予准許，合先陳明。
二、本件被告乙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張原告將坐落台南縣○○鎮○○段六六○、七九二、一○四六、一○四二地號土地（重測前分別為洋子段二二六之二、二二六之八、二二六之九、二二六之十地號土地），原告應有有部分均為四分之一，為被告設定擔保權利價值本金最高限額六百萬元之抵押權登記。嗣因土地分割及被告甲○○拋棄部分分割後新增地號上之系爭抵押權，前揭被告甲○○之最高限額抵押權現僅存於原告所有新豐段一０四六之一八地號，應有部分四分之一之土地上。被告甲○○將系爭抵押權於八十九年五月五日辦理讓與登記予被告乙○○○。惟被告甲○○對原告並無債權存在，且被告甲○○自承其對原告之債權並無一併讓與予被告乙○○○。被告甲○○與被告乙○○○間就系爭抵押權之讓與登記即屬無效。爰依抵押權之從屬性及民法第一百十三條之規定，訴請被告乙○○○應將系爭抵押權讓與登記塗銷，回復登記抵押權人為被告甲○○；及確認被告甲○○就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，被告甲○○並應塗銷系爭抵押權登記等情。
二、被告甲○○則以原告於八十二年七月間向被告甲○○借款六百萬元，約定每月利息按月利率百分之二．一計算。計算之八十九年七月止，本金與利息合計一千零十六萬四千六百五十四元。原告復於八十四年間向被告甲○○借用二百萬元，月利率為百分之二．一，本金利息合計為四百二十二萬零五十元。另原告積欠被告甲○○配偶李謝喜美買賣契約之增值稅、利息會錢、會錢、美金及均按月利率百分之二．一計算至八十九年七月止之利息，合計原告積欠被告甲○○配偶李謝喜美本金及利息之總金額為三百八十九萬四千五百二十三元。原告尚欠被告甲○○借款未清償，自不得訴請塗銷系爭抵押權。又依原告與被告甲○○之配偶李謝喜美所訂不動產買賣契約書第三條第一、二、三款規定略謂：「雙方之欠款應會帳清楚後，他項權利設定才塗銷」，準此，原告與被告之配偶李謝喜美之債務既尚未會帳清楚，仍有爭執，原告自不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
三、原告主張坐落台南縣○○鎮○○段六六○、七九二、一○四六、一○四二地號土地（重測前分別為洋子段二二六之二、二二六之八、二二六之九、二二六之十地號土地），原告應有有部分均為四分之一，原告以所有上開新豐段六六０、七九
二、一０四六、一０四二地號（即洋子段二二六之二、二二六之八、二二六之九、二二六之十地號）土地，應有部分均為四分之一，為被告甲○○設定以台南縣新化地政事務所八十二年新地普字第０一０二八七號收件、八十二年七月十九日登記、存續期間自八十二年七月十六日至八十二年十月十六日，擔保權利價值本金最高限額六百萬元之抵押權登記。嗣八十五年十一月九日，新豐段七九二地號土地因分割增加七九二之一至七九二之四地號共四筆土地；八十五年十一月一日，新豐段一○四六地號土地因分割增加一○四六之一至一０四六之二０地號共二十筆土地，前揭被告甲○○之抵押權因而轉載於分割後上開各筆土地上。八十六年四月九日被告甲○○拋棄新豐段一○四六、一○四六之一至一０四六之一七、一○四六之一九、一０四六之二十、六六○、七九二、七九二之一至七九二之四、一○四二等地號土地上之前揭抵押權（見被告提出之他項權利證明書附頁之記載，一○四二地號部分則見土地登記簿謄本之記載），因此前揭被告甲○○之最高限額抵押權現僅存於原告所有新豐段一０四六之一八地號、地目田、面積五０
九．七九平方公尺，應有部分四分之一之土地上（以下簡稱系爭抵押權）；以及被告甲○○將系爭存於新豐段一０四六之一八地號、應有部分四分之一土地上之擔保本金最高限額六百萬元之抵押權，以台南縣新化地政事務所八十九年新地化字第三０九八０號收件、八十九年五月五日辦理抵押權讓與登記予被告乙○○○之事實，業據原告提出土地登記簿謄本、被告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書為證，並經本院向台南縣新化地政事務所調閱系爭抵押權登記案卷，核閱無誤，且均為被告所不爭，自堪信原告主張上開部分事實為真正。
四、原告另否認被告甲○○對原告有債權存在等語，被告甲○○則辯稱原告曾於八十二年七月間向伊借款六百萬元，約定利息按月利率百分之二．一計算，因而設定系爭抵押權擔保；八十四年間原告又向伊借款二百萬元，約定利息按月利率百分之二．一計算，原告均未清償云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，又主張權利發生者，應就該權利發生實體法上規定要件最低限度事實負舉證責任，被告甲○○既辯稱因原告向伊借款本金共計八百萬元，及按月利率百分之二．一計算之利息，而對原告有債權存在，原告否認其事，按諸舉證責任分配原則，應由被告甲○○就對原告有本金八百萬元及其利息之債權存在事實善盡舉證責任。查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。因之消費借貸契約之成立及生效，貸與人及借用人間應有借貸之合意，且貸與人應將金錢或其他代替物交付借用人，關於借貸之成立，如有爭執，自應由主張有借貸之合意及已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證之責（參照最高法院七十年度台上字第三一三七號判決）。
（二）經查，本院訊問被告甲○○有關借款之時間、地點、交付借款之經過，被告甲○○答稱：「（八十二年七月間借款六百萬元給原告，原告）是在代書處（借款），代書姓名地址再陳報。借款時原告不在場，是原告的弟弟謝重吉在場及我、代書、我太太李謝喜美，代書姓名、住所下次開庭陳報」，「沒有訂立借據，因為原告是我小姨子，當時約定利息壹個月利息二分一」，「原告有向其他人借款，所以向我借錢去還別人，有一部分是幫原告還款，一部分錢原告自己使用。款項交付情形及相關證據下次陳報」，「（原告八十四年向你借款二百萬元何時借款？）確切借款時間下次陳報」，「（二百萬元借款的地點）在永華一街一二二巷三五號我的住處，有我及我太太、原告及原告的前夫許添泉在場，有約定利息壹個月二分一」，「（二百萬元借款）我是以現金交付原告，本金一百九十三萬六千元，利息預扣六萬四千元，當場只交付一百九十三萬六千元」，「（向何金融機關領錢交付）已經不記得了，下次開庭再陳報」，「（六百萬元款項如何交付？）以現金或開支票不記得，由何處金融機關領錢，下次再陳報」等語（見本院八十九年八月十日言詞辯論筆錄），惟被告甲○○嗣後僅具狀及陳明辦理本件系爭抵押權之代書王瑞銘，知悉六百萬元是被告甲○○借予原告。八十二年七月十九日即抵押權設定完成核發他項權利證明書之日，被告甲○○曾自台南市第十信用合作社帳號00000000000000活期儲蓄存款帳戶內領出六百萬元交付原告云云，惟就六百萬元借款部分：原告係在何處向伊借款？在何時向伊借款？兩造就借貸之本金、利息等條件有無達成合意？交付借款予原告之地點？以及二百萬元借款部分：原告在何時向伊借款？兩造就借貸之本金、利息等條件有無達成借貸之合意？交付借款予原告之方式及經過？被告甲○○自何處領款交付原告？等細節，被告甲○○及其訴訟代理人均未加以補充說明，被告甲○○就借款之細節及經過既無法說明，則其辯稱原告於八十二年七月間原告向伊借款六百萬元，約定利息按月利率百分之二．一計算，八十四年間原告又向伊借款二百萬元，約定利息按月利率百分之二．一計算云云，已屬可疑。
（三）另就六百萬元借款部分，被告甲○○雖辯稱：辦理本件系爭抵押權之代書王瑞銘，知悉六百萬元是被告甲○○借予原告。以及八十二年七月十九日即抵押權設定完成核發他項權利證明書之日，被告甲○○曾自台南市第十信用合作社帳號00000000000000活期儲蓄存款帳戶內領出六百萬元交付原告云云，並提出台南市第十信用合作社活期儲蓄存款存摺封面及支存交易明細、並聲請訊問證人即代書王瑞銘。惟查，依被告甲○○所提出台南市第十信用合作社帳號00000000000000活期儲蓄存款帳戶存摺封面及支存交易明細，僅能證明上開帳戶為被告甲○○所使用，八十二年七月十九日被告甲○○之上開帳戶有支出六百萬元之紀錄而已，無法證明該筆六百萬元支出之款項即為交付予原告之借款，亦無法證明被告甲○○已將六百萬元借款交付予原告。另證人即代書王瑞銘則到庭證稱：「（抵押權所擔保借款六百萬元是否原告向被告所借，借款交付經過情形如何？）我已經沒有印象了，是否確實原告向被告借款陸佰萬元忘記了。」，「（原告、被告其他的債權、債務關係）我不清楚」，「（抵押權人寫甲○○）因為是甲○○來委託我拿他的證件給我說，要設定為抵押權人。委託當時原告是否來我事務所，已經忘記了」等語（見本院八十九年十月十二日言詞辯論筆錄）。則證人王瑞銘所言顯無法證明原告與被告甲○○間有六百萬元借貸之合意，亦無法證明被告甲○○曾將六百萬元借款交付予原告。至於被告甲○○辯稱原告於八十四年又向伊借款二百萬元云云，則均未舉證以實其說。被告甲○○既未盡其舉證責任，則其辯稱原告於八十二年七月間向伊借款六百萬元，約定利息按月利率百分之二．一計算，因而設定系爭抵押權擔保，以及八十四年間原告又向伊借款二百萬元，約定利息按月利率百分之二．一計算云云，顯均不足採信。
五、次查，被告甲○○另辯稱原告另積欠其妻即訴外人李謝喜美買賣契約之增值稅、利息會錢、會錢、美金及均按月利率百分之二．一計算至八十九年七月止之利息，合計三百八十九萬四千五百二十三元（見被告甲○○八十九年八月一日答辯狀），嗣又改稱原告積欠李謝喜美六百四十九萬九千四百八十六元（原告自認之金額四百八十萬七千四百十九元，加上買賣契約之增值稅一百六十九萬二千零六十七元），八十七年八月份原告委任其姊謝素亮與李謝喜美會帳結果，原告尚欠李謝喜美一百九十萬二千零六十七元云云（見本院八十九年九月七日言詞辯論筆錄第二頁）。原告則自承積欠訴外人李謝喜美借款及會款共計四百八十萬七千四百十九元，惟已於八十五年五月二十七日將所有坐落台南縣新豐段六六０、七九二、一０四二地號土地、應有部分均為四分之一共三筆土地，以四百七十四萬一千五百元出售李謝喜美抵償上開債務，另因原告與李謝喜美共有之新豐段六六０、
七九二、一０四二、一０四六地號四筆共有土地分割後，原告少分配七坪，李謝喜美同意以每坪十五萬元補償原告，合計補償原告一百零五萬元，兩相扣抵，原告已無積欠李謝喜美任何債務云云，並各自提出會帳單一紙為憑。然查，依本件系爭抵押權設定契約書上記載：權利人為被告甲○○，而義務人及債務人則為原告，則設定系爭抵押權係欲擔保原告與被告甲○○間之債權，有抵押權設定契約書在卷可稽，並經本院向台南縣新化地政事務所調閱系爭抵押權登記案卷，核閱無誤，另被告甲○○訴訟代理人亦當庭陳稱：「李謝喜美的債權不在系爭抵押權所擔保範圍內」等語（見本院八十九年九月七日言詞辯論筆錄第三頁）。訴外人李謝喜美既非本件訴訟之當事人，且訴外人李謝喜美對原告之債權亦非本件系爭抵押權所擔保之債權，因之訴外人李謝喜美對原告是否有債權存在？債權項目及金額各若干？以及原告是否已將全部債務清償完畢？顯與本件兩造間就系爭抵押權所擔保債權是否存在之爭點無關，本院即無予以調查審認之必要。
六、再者被告甲○○辯稱原告於八十五年五月二十七日將所有坐落台南縣新豐段六六
０、七九二、一０四二地號、應有部分均為四分之一，其中約三一．六坪之土地（其位置如買賣契約附圖所示），以每坪十五萬元，合計為四百七十四萬一千五百元出售訴外人李謝喜美，並約定以實際測量之面積為準，差額互補之。依原告與訴外人李謝喜美所訂立之不動產買賣合約書第三條第一、二、三款約定：双方同意於右款會帳清楚後同時辦理登記案件及塗銷案件。原告未與李謝喜美會帳清楚，則依上開買賣契約之約定，系爭抵押權即不得塗銷云云。惟查：
（一）依前所述系爭抵押權原存於原告所○○○鎮○○段六六○、七九二、一○四六、一○四二地號，應有部分均各為四分之一之土地上。嗣八十五年十一月九日，新豐段七九二地號土地因分割增加七九二之一至七九二之四地號共四筆土地；八十五年十一月一日，新豐段一○四六地號土地因分割增加一○四六之一至一０四六之二０地號共二十筆土地，前揭被告甲○○之抵押權因而轉載於分割後上開各筆土地上。上開新豐段七九二地號土地分割後，原告取得七九二之二地號土地全部，新豐段一０四六地號土地分割後，原告取得一０四六之一八地號土地，而新豐段六六０、一０四二地號土地則原告仍維持應有部分四分之一，其上並均存有被告甲○○之系爭抵押權登記。因之原告於八十五年五月二十七日將所有新豐段六六０、七九二、一０四二地號、應有部分均為四分之一，其中約三一．六坪之土地出售與李謝喜美，自亦均存在有被告甲○○之系爭抵押權登記甚明。再上開買賣契約係委由代書陳銘城於八十六年十一月四日辦理買賣土地之移轉登記手續，原告係將新豐段七九二之二地號土地全部、面積七
九．三三平方公尺，以及新豐段一０四六之六地號土地、面積七九．二二平方公尺，應有部分四一分之二五，合計二筆土地（面積約三八．六平方公尺）辦理所有權移轉登記予李謝喜美所指定之登記名義人李孟儒，有被告甲○○所提出之土地登記申請書及移轉登記文件在卷可稽，且為原告所不爭。原告所出售予李謝喜美之土地上既均存有被告甲○○之抵押權登記，有被告甲○○所提出之他項權利證明書可憑，則衡諸常情，原告與李謝喜美自會就原告所出售之土地上被告甲○○之抵押權登記約定處理方式。因之，原告與李謝喜美在二人所訂立之不動產買賣合約書第三條第一款約定：「第一次於民國八十五年增值稅開徵日，双方會帳清楚。」第二款約定：「双方同意於右款會帳清楚後同時辦理登記案件及塗銷案件」。第三款約定：「甲方之土地上有乙方之他項權利設定，双方之欠款於增值稅開徵日（代書通知日起三天內）會帳清楚」，依文理解釋，應係就原告所出售李謝喜美之土地上所存有被告甲○○之抵押權登記之塗銷而言（按被告甲○○嗣已辦理拋棄上開原告出售土地上之抵押權登記）。本件系爭抵押權係存於非上述買賣契約範圍內之新豐段一０四六之一八地號土地上，顯與上開不動產買賣契約之約定無關。
（二）再被告甲○○舉證人即辦理上開土地買賣契約之代書林明隆到庭證稱：「（八十五年八月二十七日不動產買賣合約書）是我寫的，我見證的，兩造（指原告及李謝喜美）因為有共有土地要分割，因為分割以後，丙○○所分得的部分不足應有部分，就用買賣方式，由李謝喜美出資補貼丙○○，買賣條件是兩造自己先談好，八十五年五月二十七日來我的事務所訂立系爭買賣合約書，價金肆佰柒拾肆萬壹仟伍佰元是約定八十五年增值稅開徵日由代書通知三日內會帳清楚付清上開價金，訂約時並沒有付任何價金」，「（增值稅本身約定）由賣方負擔。是八十五年的增值稅開徵日為準」，「（丙○○、李謝喜美）沒有（約定何時會帳），就是等八十五年增值稅開徵日由代書通知三日內會帳」，「（買賣契約書第三條第一、二、三款約定「雙方會帳清楚」是指）原告將價款交清楚，並按時繳增值稅即是所謂雙方會帳清楚，之後再辦理買賣土地的移轉登記送件」，「有（約定土地增值稅按八十五年七月之公告現值計算），即是第三條第一款約定。對兩造其他債務糾紛不清楚」等語（見本院八十九年十月十二日言詞辯論筆錄）。則依證人林明隆所述，買賣契約書第三條第一、二、三款約定「雙方會帳清楚」是指原告將價款交清楚，並按時繳增值稅即是所謂雙方會帳清楚，之後再辦理買賣土地的移轉登記送件等語，是證人林明隆所言，無法證明上開不動產買賣合約書第三條第一、二、三款所約定係指被告應塗銷存於非買賣契約標的之新豐段一０四六之一八地號土地上之系爭抵押權，被告甲○○既未舉證證明，則其辯稱原告未依其與李謝喜美所訂不動產買賣合約書之約定，與李謝喜美會帳清楚，自不得塗銷系爭抵押權云云，即無可採。
七、按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者，有所不同。縱抵押權存續期間內已發生之債權因清償而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿，或雙方同意終止契約者外抵押權仍屬存在（參照最高法院六十九年度台上字第三七七六號判決）。因之，最高限額抵押權如於契約所定存續期間屆滿，而債權均未發生，抵押權即應歸於消滅。查系爭最高限額抵押權之存續期間為自八十二年七月十六日至八十二年十月十六日止，本件被告甲○○無法舉證證明原告與伊設定系爭抵押權時，被告甲○○對原告有任何債權存在，亦無法證明於上開最高限額抵押權存續期間內，被告甲○○對原告有何債權存在或發生，依上開說明，系爭最高限額抵押權已因契約所定存續期間屆滿，而債權均未發生，因而歸於消滅。再按抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，因之，抵押權須隨同所擔保之債權讓與而讓與，即為抵押權處分上之從屬性。系爭最高限額抵押權已因存續期間屆滿，被告甲○○與原告間無債權存在，而歸於消滅，則被告甲○○於八十九年五月五日將系爭抵押權辦理抵押權讓與登記予被告乙○○○，自亦無可供讓與之債權及抵押權存在，被告乙○○○自無取得系爭抵押權可言，其抵押權之讓與自屬無效。尤有甚者，被告甲○○自承抵押權已經讓與被告乙○○○，但被告甲○○對原告之債權沒有讓與等語（見本院八十九年九月七日言詞辯論筆錄第二頁），則其抵押權之讓與亦屬違反民法第八百七十條之禁止規定而無效。從而原告訴請被告乙○○○塗銷系爭抵押權之讓與登記，回復登記抵押權人為被告甲○○，及確認被告甲○○與原告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告甲○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 鄭 彩 鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 陳 靜 娟