臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三四二號
原 告 協興瓏國際建設開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張天良律師
許世烜律師被 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳凱聲律師
李勝雄律師右當事人間請求確認法律關係存在事件，本院判決如左：
主 文確認兩造所簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約之法律關係存在。
被告應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：求為判決
（一）確認兩造所簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約之法律關係存在。
（二）被告應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、備位聲明：求為判決：
（一）確認兩造所簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約之法律關係存在。
（二）被告應給付原告新台幣二億元，及自九十一年七月九日辯論意旨狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、台南新吉工業區係經濟部工業局依據促進產業升級條例 (第二十三條以下)設置、規劃評估並編定完畢，交由被告台南市政府執行開發工作，被告乃公開甄選公、民營事業參與投資，原告參與甄選，經被告評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，原告獲選第一優先順位議約權，兩造於民國（下同）八十八年三月十八日簽訂，於八十八年六月二十二日修訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」 (以下簡稱委託開發契約書)，共同合作開發台南新吉業區土地。依上開委託開發契約書之約定，被告應負責策劃開發事宜並負責取得工業區內之土地等工作，原告則負責辦理工程施工及管理、籌措資金及將來土地租售作業等工作。
二、按兩造有訂立前揭委託開契約書一事，為被告不爭執，則被告主張委託開發契約因終止而不存在者，應由被告負舉證證明其有終止契約之權限，並已合法終止契約，惟查：
（一）原告係經被告審議評定為最佳之投資人，被告才選擇原告訂立開發契約，查評審之項目包括「開發計畫」及「財務計畫」，財務計畫中包括資金籌措能力，既然於招商之初即認原告之財務計畫無虞並給予原告最高分，故被告空言原告資金籌措能力有問題云云，並無理由；又委託開發契約書中並無約定原告應於何時、什麼情況下必須籌措若干資金，且又未約定資金籌措能力若有疑慮得為終止契約之理由，因此，被告以原告之資金籌措能力有疑慮為由，欲終止契約，並無理由。
（二）被告主張依據委託開發契約書第二十條第一項第三款「．．或有其他違約事項」等語主張終止契約，亦無理由：
⑴按解釋意思表示，應探求真意，不得拘泥於文字，應通觀全文，並斟酌立約當
時之情形（最高法院十八年上字第一七二七號判例參照），又按政府採購法第六條第二項規定：「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則」，則本件契約文義之解釋，當以立約當時之情形，依維護公共利益及公平合理之原則加以解釋。
⑵委託開發契約書第二十條第一項第三款係規定「乙方工程品質未達規定要求或
有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時」，然其中之「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由」等文字係連貫之句子，中間未有任何分段之標點符號如「，」號，「；」號或「。」號，即並非分段約定為：「乙方工程品質未達規定要求，或有其他違約事由」，「乙方工程品質未達規定要求；或有其他違約事由」，「乙方工程品質未達規定要求。或有其他違約事由」，則委託開發契約書第二十條第一項第三款之「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由」等二十字，應係單一不可分割之文句，參酌第二十條第一項其餘各款規定得予終止契約之情況，如第一款：「本計畫之租售管理業務分轉他人辦理」；第二款：「單項工程進度落後達六個月以上」，及第四款「喪失開發資格」等，均為對委託開發契約之核心、重要事項有嚴重違反而破壞兩造之信賴關係，因此，依文義及契約之本旨而言，委託開發契約書第二十條第一項第三款「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時」係指若原告施工之工程品質未達契約規定，以及該工程有其他違約之事由，被告始得終止契約，不可任意將「或有其他違約事由」自契約文句中分割，另外創立一概括性之終止契約條款，將其他任何無關輕之違約事項均一網打盡，得任予終止契約。蓋本件開發工程，為地方重大經濟建設之一，若無關輕重之小事均得為終止契約之理由，不僅對投入鉅資之開發商即原告亳無保障，也對地方之重大經濟建設造嚴重傷害，影響公益甚鉅，顯非契約之本旨，故委託開發契約書第二十條第一項第三款，依其文義及本旨，應係對工程品質所為規定。
⑶則被告將委託開發契約書第二十條第一項第三款其中之「或有其他違約事由」
等字斷章取義，恣意解釋為一概括性終止契約條款，顯然違背契約之文意及本旨。
（三）被告固然於八十八年六月三日及八十八年九月十日通知原告對經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用，惟被告兩次通知繳費之金額並不相同，前者通知應繳納二○、○○四、一○四元；後者通知應繳納二○、四六七、六
二六．二四元，令原告無所是從〔請看已呈被告之八十八年六月三日南市建工字第一○一二三二號函及其附件－『經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會函』，及八十八年九月十日南市建工字第二九六一八號函及其附件－『工業區開發管理基金墊撥台南新吉工業區規劃調查費用明細表』〕。又支付墊款縱有遲延，依委託開發契約第十條約定，僅係應加付利息，加計之利息不得列入開發成本（即由原告自行吸收）之問題，既然加付利息即可，顯然尚未達違約之程度，被告驟然終止契約，違反誠信原則，且為權利濫用之行為，不生終止契約之效力：
⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法（民法一百四十八條第二項）。
誠信原則之規定，法院應依職權而為適用，誠信原則為強行規定，當事人不得以契約排除之，又誠信原則乃斟酌各該事件的特別情形，較量雙方當事人彼此之利益，務使在法律關係上公平妥當的一種法律原則，誠信原則的適用即為正義的關念的具體化，得用來解釋或補充法律行為，行使權利如不符合此一原則，則不為合法之行使，於是不發生行使權利之效力。
⑵再者，行使權利，履行義務，除應依誠實及信用方法外，亦不得違反公共利益
，或以損害他人為主要目的（民法第一百四十八條第一項）。權利濫用者，在外觀上雖為權利之行使，實質上卻違反權利的社會作用，因而不能認為正當行使權利的行為，舉凡：行使權利而對於權利人無正當利益；行使權利而使義務人遭受與權利所得利益顯不相當的損失；或權利人以行使權利的方法加害於他人為目的等，均屬之，又參照最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，若權利人因權利行使所能取得之利益極少，而他人及國家社會因其權利行使所受之損失，則應視為以損害他人為主要目的。
⑶被告為行政機關，本件之委託開發契約雖本質上屬私法契約，其爭議應向普通
法院提起民事訴訟解決，然本件之新吉工業區，係經濟部工業局依據促進產業升級條例設置、規劃、評估並編定完畢，交由被告執行開發工作，而本件委託開發契約即係被告為執行開發工作而公開與原告訂約共同合作開發，因此，被告就開發工作之執行-包括行使或履行兩造間委託開案契約之權利或義務時，除應遵守私法原理原則外，並應符合一般行政原理原則，不得恣意妄為。則本件訴訟亦得參考行政法之原理原則，作為判斷被告行使權利或履行義務之行為是否合法之標準。按行政程序法第八條：「行政行為，應以誠實及信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」；第七條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的利益顯失均衡」。若被告之行為違反上揭規定，即失所據，則本件被告終止系爭委託開發契約之行為是否合法有效，除應符合契約約定、民法之誠信原則及未違反權利濫用之規定外，亦得參考上述行政程序法第七條及第八條之規定加以判斷之。
⑷系爭之委託開發契約，係兩造為合作開發新吉工業區，達成經濟部交辦之國家
重大經濟建設，則所涉及者，包括中央政府與地方政府的經濟建設政策，並影響國家及廣大人民的經濟利益，則行使系爭委託開發契約之權利，自應更加慎重，須考慮及衡量國家、社會與人民間各種利害關係，不得恣意而為。查：
①原告就應繳納予經濟部工業區開發管理基金之代墊款雖有些許遲延，但原告於
被告表示終止契約之前，即已繳納完畢，取得經濟部工業區開發管理基金之收據，則原告於被告終止契約之前，已無不履行約之狀態存在。
②又，然被告自己不能履行契約，遲遲未能與工業區用地之最大地主台灣糖業股
份有限公司達成協議，取得工業區需用之土地，則被告自己先有未能履行之情形，且該情形迄今仍未解決，已經被告自承。
③原告應向經濟部工業區開發管理基金繳納代墊款一事，實為兩造約定由原告承
擔被告對該基金之債務，因此，原告是否有繳納，以及是否遲繳，利害關係人為經濟部工業區開發管理基金，而非被告，且與開發工業區之契約目的無直接關聯；又原告若有遲延繳納代墊款時，依系爭委託開發契約書第十條之約定，由原告加付利息繳納，該加付利息不列入開發成本，而由原告自行吸收之約定處理即可。查原告已經加付利息予經濟部工業區開發管理基金，經該基金保管運用委員會之認可後出具收據予原告完畢，則該基金所代墊之款項，已充份獲得清償，則遲繳代墊款一事即因原告補繳並加付利息，即完全解決。
④被告持已經解決之代墊款遲繳一事為理由，主張原告違約並進而終止契約，其
終止契約之行為，較量雙方之彼此利益，以終止契約之手段行之顯然不公平、不妥適，則終止契約之權利行使，顯然違背誠實信用原則。又終止契約後，被告並無所獲，且須另行招商開發，反而造成自己的損害，且此行為又造成國家經濟建設之停擺，造成國家、社會之重大損失，並使原告之商譽受到嚴重損害，且衡量被告終止契約之行為，因被告行使終止權之結果並無利益，且造成國家社會及原告之重大損害，應視為違反公共利益，且以損害他人為主要目的之行為，則不生終止契約之效果。再者，因遲繳代墊款一事，由原告加付利息繳納代墊款，即可解決之事，然被告卻以終止契約之行為--最極端的毀滅性手段來破壞整個契約暨工業區開發計劃，亦顯然違反比例原則（參照行政程序法第七條規定），則被告終止契約，係違反誠信原則、比例原則，且為權利濫用之行為，不生權利行使之效力。
⑸被告終止契約後，又依履約保證金保證書向富邦商業銀行仁愛分行索取二億元
履約保證金，然查，被告終止契約不生效力，已如前述，又原告遲付代墊款一千六百多萬元一事，因已於八十九年二月廿五日補繳並加付利息五、○一七、八五七元予經濟部工業區開發管理基金後，已經解決，有經濟部工業區開發管理基金管理委員會八十九年四月五日經（八九）工基字第一一四七號函及所附之八十九年三月十七日工基會納字第○○○六五二號收據可憑，又被告自己就原告遲繳代墊款一事，並無利害關係，且無任何損害，況原告於八十九年二月廿五日繳納後，因已解決此事，然被告卻又於解決此問題後，不顧原告及富邦商業銀行仁愛分行之一再異議，乃於八十九年五月十八日、五月廿五日、六月十四日以此事為由發文表示終止契約並向富邦商業銀行索取二億元履約保證金，因原告已經繳納代墊款及利息完畢，故被告無權再行使履約保之權利，被告沒收履約保證金，無異要毀滅整個合作開發計劃，再者，補繳五百萬元利息可解決（且已解決）之事，被告竟然沒收履約保證金二億元，此之行為無異以大炮打小鳥，顯然輕重失衡，違反誠信原則，且可認為以損害他人為主要目的之權利濫用行為，此行為因違反契約之附隨義務（遵守誠信原則之義務），也構成違反保護他人法律之行為，當然也構成債務不履行行為及侵權行為，被告自應賠償原告所受損害二億元。
（四）查被告於八十九年三月二十二日以存證信函對原告表示要終止契約，約於八十九年三月二十五日該存證信函寄達原告，然原告早在八十九年二月二十五日即支付墊款予經濟部工業區開發管理基金，則被告終止契約之意思表示到達原告時，其主張終止之原因已經消滅，參照最高法院四十四年台上字第二三九號、四十六年台上字第一五○八號判例意旨，被告已不得主張終止契約，其終止契約之行為亦不發生效力。
（五）綜上理由，被告因未能舉證其有何終止契約之權限，且其終止契約之行為，也係不發生效力之行為，因此，兩造間之委託開發契約，未因終止而消滅，認然存在，原告聲明確認契約存在，應為有理由。
三、被違約終止契約之行為固不生效力，惟被告終止契約，以及對履約保證人富邦商業銀行仁愛分行沒收履約保證金新台幣二億元之行為，另構成侵權行為及債務不履行行為，應對原告負損害賠償責任：
（一）被告應依侵權行為損害賠償之規定，對原告負擔害賠償責任：⑴原告無違約，反而是被告持續違約至今：
①原告並無違約，又縱原告遲延繳納代墊款，其情節亦屬輕微，又遲延未繳之代
墊款亦於八十九年二月二十五日向經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會繳清，已詳述如前，則原告縱有極輕微之違約，亦於八十九年二月二十五日補正而除去違約之狀態。
②被告其使用人利用職權向原告索賄、違法核發准予傾倒廢土之證明書予案外人
，及至今仍無法協調取得工業區之土地使用權等事實，已足認被告自已嚴重違約在先，且違約之情形仍在持續中。
⑵被告並無因可歸責於原告之事由，而有任何損害，蓋全部開發費用，均係由原
告代墊【請參看系爭委託開發契約書第四條「本計畫權責劃分」二、乙方第（四）】，何況工業區需用之土地為台糖公司所有，被告迄今仍未與台糖公司取得任何協議，亦未支出任何費用，則被告無任何損害。
⑶按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法（民法第一百四十八條第二項；
或修正前二百十九條）。上開規定，為強行法規，亦屬保護他人之法律，行為人一旦違背，其行為為違法，並推定其有過失。查原告並無違約，縱曾延遲繳納代墊款，其情形亦於被告表示終止契約前已除去，反而是被告持續違約至今，則被告對原告終止契約之行為，顯然違反誠實信用原則，已詳述如前，除不生終止之效力外，因誠實信用原則為保護他人之法律，被告違反誠信原則，推定其有過失，則亦對原告構成侵權行為。
⑷經查，被告自己違約，且未因原告遲延繳納代墊款而致生任何損害，按履約保
證金保證書之性質為損害擔保契約（另詳述於後第五、⑷），應以原告違約致生被告受有損害為前提，始得對富邦商業銀行仁愛分行行使權利，前已詳述，然而，被告竟然在其自己違約，且未因原告不履約致生任何損害之情況下，向原告終止契約並沒收履約保證金二億元，造成原告受有二億元之損害：依一般交易之情況，金融機構之所以願為承造商出具履約保證書者，多由承造商對該金融機構提出相當之對價或擔保，該金融機構取得該對價或擔保後，再為該承造商出具履約保證書，故一旦金融機構賠付履約保證金後，必對承造商依對價或所提供之擔保行使權利，必造成承造商之重大損失。被告身為地方政府，開辦眾多公共工程，對上開金融機構與承造商間之關係必知之甚詳，即被告向富邦銀行索取履約保證金時即已知悉富邦銀行將轉為對原告求償其因賠付履約保證金之損失，查：
①原告以單號TA0000000面額六千萬元、單號TA0000000面額五千萬元、單號TA00
00000面額三千二百萬元、單號TA0000000面額六百萬元、單號TA0000000面額六百萬元及單號TA0000000面額六百萬元等六紙定期存款單，面額合計新台幣一億六千萬元，設定質權予富邦銀行，以及以富邦銀行為被保證人向富邦產物保險公司投保新台幣四千萬元之工程履約保證保險等（價值合計逾新台幣二億元）代價，使富邦銀行出具金額二億元之履約保證金證書予被告。
②被告不顧原告之反對，且富邦銀行仁愛分行亦曾去函予被告，要求被告三思，
先釐清原告是否違約後再定奪，勿貿然沒收，惟被告仍執意向富邦銀行索取二億元履約保證金，則難謂被告無致生原告損害之故意或重大過失。富邦銀行迫於無奈付款後，已經將就上開定期存款單之本金及利息行使質權及抵銷原告存於富邦銀行之活期存款，履約保證款二億元扣除上開行使質權及抵銷數額之差額三千七百萬元部分，並已向富邦產物保險公司申請理賠保險給付，富邦產物保險公司賠償富邦銀行後，另向原告提起訴訟請求賠償，則原告確已因被告向富邦商業銀行仁愛分行索取履約保證金而受有重大損害。上開事實有原告已呈之定期存款單、保險單、富邦商業銀行仁愛分行八十九年六月二十七日（八九）富銀仁字第二一一號函，以及證人戴國富之證言等可稽。由上可知，被告明知或可得而知其無權沒收履約保證金，且明知沒收履約保證金將造成原告重大損害，仍執意沒收履約保金之行為，已可堪認定。
⑸綜上理由，被告終止契約及沒收履約保證金之行為，實屬故意（或過失）之不
法行為，已侵害到原告之權利，造成原告重大損害，應對原告負侵權行為損害賠償責任。
（二）被告亦應按債務不履行之規定，對原告負損害賠償責任：⑴被告終止契約及沒收履約保證金之行為，已違反誠信原則，並為權利濫用之行為，前已詳述。
⑵按系爭之委託開發契約為一雙務契約，惟賴契約雙方誠實履約，始能達成契約
之目的，被告以有違誠信原則之行為，破壞契約雙方當事人間之信賴關係，其行為可認係「附隨義務之違反」（違反誠實信用履約之義務），因已造成原告之重大損害，則應構成加害給付之不完全給付，原告可主張適用（或類推適用）不完全給付之規定，向被告請求損害賠償。
⑶又被告自己違約（尤其是被告迄今仍無法取得工業區土地之使用權一節最為嚴
重），竟對原告為終止契約及沒收履約保證金，因系爭之委託開發契約為一雙務契約，則被告之行為無非要脫免自己之給付，則與拒絕自己給付之同，原告自得主張被告為拒絕給付，依修正前民法第二百二十七條：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」之規定，請求被告為損害賠償。
⑷則原告亦得依債務不履行之規定（不完全給付、拒絕給付）向被告請求賠償原告之損害。
四、因被告應對原告負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，按損害賠償，應回復他方受損害前之原狀。被告其向富邦商業銀行仁愛分行索取履約保證金二億元而造成原告之重大損害，要回復損害發生前之原狀，最簡單之方法，即係被告將其向富邦銀行仁愛分行索取之二億元，返還予富邦銀行仁愛分行。查原告聲明請求被告將二億元給付（返還）予富邦商業銀行仁愛分行，係最快、最有效之回復原狀方法，亦符合民法第二百十三條第一項之規定。退一步言，若認原告請求被告應將二億元退還予訴外人富邦銀行，因富邦銀行為訴外人而為無理由，若如此，則顯有不能回復原狀，或回復原狀顯有困難之情形，按民法第二百十五條規定：
「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」，則縱使原告請求被告應將所沒收之兩億元退還給富邦銀行為無理由，原告仍得請求被告應直接將原告之損害，於兩億元之範圍內，直接給付予原告。原告茲依民事訴訟法第二百五十五條第二款及第七款規定，追加備位聲明，請求被告應給付原告兩億元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、對被告其他抗辯之陳述：
（一）就被告所為程序方面之抗辯：⑴本件爭執，究屬公法之性質，亦或為私法之性質？是否有民事訴訟法第二百四
十九條第一項第一款「訴訟事件不屬普通法院之權限」？①按公法人為推行公共事務，可以公權力手段達成，亦可以私人地位與民間合作
來達成其目的。本件則因工業區之開發需要龐大之資金、技術及勞力之投入，單由市政府之人力技術及資金恐不易達成開發之目標，因此，其必須結合民間之財力、人力及技術，乃經由公開甄選之程序，與原告簽約，共同合作開發, 由原告之工作內容：集資、負擔開發費用、整地、舖路、建設廠房，以及將來辦理工業區土地及廠房之租售等，系爭委託開發契約應屬「國庫行政」即私經濟行為之「行政私法」，若有爭執，應循民事訴訟程序向普通法院提起訴訟解決。
②系爭之委託開發契約書第二十五條亦約定 鈞院為第一審管轄法院。
則本件訴訟並無民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款之情況， 鈞院就本件訴訟有審判權。
⑵本件並無被告所爭執原告起訴未繳納裁判費之問題。
①查本件訴訟標的之價額，經 鈞院核定為新台幣二億元，原告起訴時即已繳納裁判費新台幣二百萬零一元，則並無起訴未繳納裁判費之問題。
②民事訴訟費用法第五條第二項規定：「以一訴附帶主張利息及其他孳息、損害
賠償、違約金或費用者，不併算其價額」，查原告訴之聲明第一項為確認契約存在，關於系爭之委託開發契約之利益為二億元，第二項為附帶請求損害賠償之數額為二億元，因此，不併算第二項之價額，則本件訴訟標的之價額為新台幣二億元，並無不合。
（二）就被告所為實體上之抗辯：⑴原告就系爭委託開發契約之存在與否，有無確認利益？①查原告主張系爭之委託開發契約書有效存在，惟被告主張該契約已經終止而不
存在，則兩造就契約存在與否尚有爭執，且該存在與否之爭執影響兩造私法法律地位，非依法院判決不得除去疑慮，則原告提起確認訴訟，非無確認利益。②原告先因富邦銀行之通知而得知被告發函欲終止契約，惟原告於八十九年三月
廿五日始收到被告終止之存證信函，在此之前，並未收到被告八十九年二月二十二日發文八九南市建工字第二○五五二二號終止契約之函：
Ⅰ被告於八十九年二月二十二日發文八九南市建工字第二○五五二二號函欲對原
告表示終止契約，該信函被告同時知會相關單位，履約保證銀行富邦商業銀行仁愛分行有收到上開函副本，其收到後立刻以電話與原告聯絡，因原告並未收到上開函，甚感訝異，乃於八十九年二月二十九日以存證信函通知富邦銀行，表示：「頃接貴行來電告知：台南市政府已函貴行謂：該府委託本公司開發新吉工業區案，契約業已終止，而要求貴行依履約保證金償付新台幣二億元乙節，不勝訝異．．該府欲據以片面解約，本公司自難同意，基於貴行與本公司之權益，請貴行勿逕行支付該筆履約保證金」，有卷附八十九年二月二十九日基隆郵局五四三號存證信函可稽，足證原告於八十九年三月底之前因被富邦銀行以電話通知契約終止之情，才知悉被告已發出終止契約之公文。因被告終止契約之表示並未到達原告，而富邦銀行僅係信函之副本收受者，非被告所委託之傳達機關，富邦銀行以電話告知原告有關被告表示終止契約，並不生終止之效力。
Ⅱ原告從富邦銀行間接得知被告已有終止契約之動作出現，才於八十九年三月八
日及八十九年三月廿日具函向被告表示不同意終止契約，則不能以上開二紙信函證明被告終止契約之表示早於八十九年三月二十五日（原告接到被告存證信函終止契約之日）到達原告。
③原告在八十九年二月廿五日即向經濟部工業區開發管理基金保管運用管理委員
會繳清代墊款及利息，上開委員會並出具收據予原告，則積欠經濟部之代墊款債務已經消滅（蓋若未消滅，不應出具收據），而被告終止契約之意思表示，於八十九年三月廿五日才寄達予原告，亦即，在被告終止契約之表示到達原告以前，被告主張終止之理由（未繳代墊款），已不復存在，參照最高法院四十四年台上字第二三九號、四十六年台上字第一五○八號判例意旨，該終止行為均不生終止之效力。
④關於履約保證金保證書之性質？
固然富邦商業銀行仁愛分行受原告之委任而出具履約保證金保證書予被告，擔保本件系爭之委託開發契約，然按所謂履約保證金保證書之性質，應係「損害擔保契約」，即約定對於一定之危險所受極積或消極之損害，應負填補責任，亦即由擔保人（即本件之富邦銀行仁愛分行）與受益人（被告）間訂立之契約，擔保第三人（原告）履行對受益人（被告）之債務，於第三人（原告）不能履約，並造成受益人（被告）之損害時，於一定金額之範圍內，賠償受益人之損害。則無損害之發生，即無賠償之責任。
則本件之履約保證金保證書，係由富邦商業銀行仁愛分行擔保於原告債務不履行，而致被告受有損害時，賠償被告所受之損害，換言之，必須被告因原告違約而受有有兩億元之損害之情況下，才能對富邦商業銀行仁愛分行行使履約保證金保證書之權利，索取二億元。查被告並無任何損害發生，則其行使履約保證金保證書之權利，為無理由。
六、綜上所述，原告請求確認契約存在，及請求損害賠償，應為有理由。
參、證據：提出台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書一份、台南新吉工業區委託開發甄選須知一份、台南市政府八十八年十一月之同意書及原告八十九年二月九日發文之函各一份、八十七年七月二十日中華日報第二十二版一份、台南新吉工業區開發成本查核報告書一份、被告八十九年三月二十二日終止契約之存證信函及其附件及告八十九年二月二十二日八九南市建工字第二０五五二二號函各一份、被告八十九年二月二十五日函一份、被告八十九年七月五日八九南建工字第四四五七三號函一份、被告八十九年五月十八日八九南市建工字第二一五二二八號函一份、富邦銀行仁愛分行八十九年五月二十九日（八九）富銀行字第一七四號回函一份、被告八十九年六月十四日八九南建工字第０三六八五九號函一份、經濟部工業區開發管理委員會八十九年四月五日經（八九）工基字第一一四七號函及所附之八十九年三月十七日工基會納字第六五二號收據影本一份、被告八九南市建工字第二一五二二八號函、八九南市工五字第二八０八七號函」、八九南市建工第三六八五九號函一份等為憑。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用，由原告負擔。
三、如遭不利判決，願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免假執行。
貳、陳述：
子、程序部分：
一、原告起訴未依法繳納裁判費：
（一）按「核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訟標的所有之利益為準。」民事訴訟費用法第四條第二項定有明文，另同法第五條第一項：「以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。」查，本件原告主張之訴訟標的有二項，一為確認契約存在之確認之訴，一為請求被告給付金錢之給付之訴；二標的係各自獨立，且原告第二項主張給付之對象亦非原告本身，而係第三人，則本件情形並不符合同法第五條第二項之「以一訴附帶主張利息或其他孳息損害賠償、違約金．．．．」，故本件原告應繳納之訴訟費用應將其第一項及第二項之主張合併計算為是。
（二）按原告於起訴狀所載之訴之聲明為「一、確認兩造所簽訂『台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書』契約之法律關係存在。二、被告應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元。三、訴訟費用由被告負擔。」，是原告所提起者乃確認訴訟及給付訴訟之單純客觀訴之合併，而原告所應繳交之裁判費用本應包含確認之訴之裁判費及給付之訴之裁判費。
（三）惟查，原告於起訴時僅繳納裁判費二百萬零一元整，乃不爭之事實，然此二百萬零一元整是否已依法繳納全部之裁判費，不無疑義。蓋依原告所繳納之裁判費數額觀之，應係依原告第二項聲明計算而得，惟如此原告就確認之訴之裁判費即顯然漏未繳納。又原告嗣聲稱其係依民事訴訟法第五條第二項之規定：「以一訴附帶主張利息及其他孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。」，主張就其訴之聲明第二項之部分，可不併算其價額，換言之，原告所繳納二百萬零一元依原告所稱為確認之訴之裁判費，惟原告又自陳「原告就系爭委託開發契約之全部利益，究竟有無，非俟開發完成，難以核算」，原告既認為系爭委託開發契約之利益非俟開發完成難以核算，則其聲稱其所繳納之裁判費係確認之訴之裁判費，顯已自相矛盾。再者，原告雖又主張「至起訴為止，原告未能取得任何利益，將來之利益有無又屬未知，但卻已被被告沒收履約保證金新台幣二億元，則系爭委託開發契約對原告之利害關係為新台幣二億元」，惟此種將損害及利益混為一談之主張，顯有違誤。
（四）實則，本件確認之訴裁判費之計算實應依系爭開發契約書第九條及第十條之規定可知原告受託辦理系爭開發案可得之代辦費用最高可達系爭開發計畫之編定規劃調查費用、土地費用、開發工程費用及行政作業費用總額之百分之十。又依台南新即工業區財務規劃報告, 可知系爭開發計畫之開發成本經估算共計七十九億八千三百四十八萬元。是以，如系爭開發契約書繼續存續，則原告將可依該契約請求被告給付高達七億九千八百三十四萬八千元（7,983,480,000×10%=798,348,000）之代辦費用，此即原告請求確認系爭契約存在之確認利益，故原告提起此確認之訴應繳納之裁判費為七百九十八萬三千四百八十元。
（五）退一步言，原告於八十九年十月九日，特別就台南新吉工業區開發計畫案事件，與碩通企管顧問有限公司簽訂委託契約書，並就碩通企管顧問有限公司受託辦理台南新吉工業區開發計畫案事件可獲得之酬金，於該委託契約書第四條明定：「甲方（即原告）應付乙方酬金為應依工程合作協議書（方坤榮合作案）完成並取得合作金三億元扣光前借款三千萬元餘款二．七億元內，抽取30％給付。」是可證，系爭開發契約書如繼續執行，原告可獲得之利益至少亦有三億元之多。
（六）今原告所提起之訴訟為單純客觀合併之訴，是將二無相關之給付之訴及確認之訴於一訴訟中提起時，其訴訟價額之計算本應依民事訴訟費用法第五條第一項之規定：「以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。」，惟原告竟主張依民事訴訟費用法第五條第二項之規定計算訴訟標的價額，實不可採。況民事訴訟費用法第五條第二項係規定：「以一訴附帶主張利息或其他孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。」，然所謂以一訴附帶主張利息及其他孳息、損害賠償、違約金或費用，乃必所提起之訴訟與請求之損害賠償間具有因果關係。今原告訴之聲明第一項乃在確認系爭開發契約是否仍有效存在，蓋其認為被告終止權之行使並未生效，訴之聲明第二項則係認為被告有侵權行為及債務不履行之行為，故向被告請求損害賠償，惟原告就終止權之行使是否生效與侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權間究竟有何「附帶」關係，未為敘明。實則，確認之訴本係在確認法律關係成立不成立或存在不存在，應無「附帶」請求損害賠償之餘地。
（七）原告確有未依法繳納裁判費之情事已陳如前述，故應以欠缺訴訟成立要件駁回其訴。
二、另原告於本件訴訟程序即將終結之際追加備位聲明，然其請求之基礎事實顯有未同，且已有礙被告之攻防及訴訟之終結，故對於原告訴之追加部分被告歉難同意。
丑、實體部分
一、原告應付予經濟部工業局之歸墊款是否遲延？
（一）緣前開歸墊金額之數額，早於八十八年六月八日被告即已行文通知原告，並相繼於同年六月二十三日、九月十日多次通知，促原告儘速繳納該歸墊款，然原告遲不繳納，亦未表示為何不繳納。縱經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會，函中所列歸墊款之金額有變動，亦不構成原告不繳納該歸墊款之理由，蓋原告可透過與經濟部工業局方面聯絡等來確定金額，惟原告皆未作任何行為，直至被告於八十九年二月二十二日發函終止契約時，方於八十九年二月二十五日繳納前開歸墊款，則原告遲延給付已相當明顯。
（二）原告給付前開歸墊款遲延，是否構成終止契約之原因？⑴依兩造簽訂之台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉
工業區契約書第四條規定，原告之權責有「負責開發資金之籌措、運用與管理，並撥付本計畫相關規劃及開發費用。」；而依第八條開發成本第二項規定：「前項編定、規劃調查費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由經濟部工業區委託技術顧問機構辦理，．．．．乙方應於本契約生效後經甲方書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊經濟部工業局」。而查就前開歸墊款之部分，由前述可知，原告遲遲不肯給付，則原告之行為已屬嚴重違反雙方之約定。
⑵依系爭契約第二十條規定：「一、有左列事由之一，甲方得終止本契約。．．
乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時。．．．」則依該款規定契約終止之情況有二：即①乙方（即原告）工程品質未達規定要求，且未能依甲方所定期限改善時；或②乙方有其他違約事由。且未能依甲方所定期限改善時。基此，原告遲不繳納歸墊款，且經被告屢次通知卻仍不繳款，業已符合終止契約之情形，被告自得據此向原告主張終止契約。⑶本件開發工程，資金籌措之能力係重要因素之一，而本件工程於被告審議評定
階段係認為原告所提供之資料及計畫，甚至資金籌措能力皆無問題，乃與原告訂立系爭契約，詎料原告先發生前述遲不繳交歸墊款之行為，且經被告促請原告限期提出自備款之主貸銀行撥款額度同意書時，原告亦未提出，則原告是否有如契約當時所稱具籌措資金之能力，即相當令人懷疑。而考量本件工程係為新吉工業區之整體開發，若原告無法籌措資金，本件工程根本無法進行，故原告遲不繳納歸墊款之部分並非如原告所稱「無足輕重之小事」，而係事關整體工程之大事。原告籌措資金之能力既已不受信賴，其又未依約定限期繳款，則被告終止契約自依法有據。
⑷台北地方法院檢察署於偵辦北宜高工程弊案時，因認交通部國工局長等九名官
員涉嫌在承辦第二標石碇至彭山段工程時，應解約而未解約，圖利廠商，而依圖利等罪嫌對前開官員提起公訴。地檢署提起公訴之依據，乃係國工局早已發現工程嚴重落後，違反合約規定，應依規定向承包商解約竟未予解約，．．．云云。則回觀本件，原告實已未於期限內給付本件重要之歸墊款，且未依限提供自備款之主貸銀行撥款額度同意書，種種情形皆顯示原告資金籌措能力有問題，則原告既未依約履行給付歸墊款之責，被告終止契約自屬合法且合理，依前述之情形推之，亦屬必要之行為。
（三）被告終止契約是否合法有效：⑴原告主張其於八十九年二月廿五日已繳交歸墊款，後於同年三月廿五日才接獲
被告終止契約之通知，故被告終止契約之原因於終止契約之意思表示到達之前業已消滅，則被告之終止契約通知不生效力。
⑵被告終止契約之通知已合法生效。
Ⅰ被告並非於原告第一次未依約給付歸墊款時即解除契約，而係經被告三次通知
原告給付，原告皆未給付時，被告經予相關單位討論後，才決議研究與被告解約事宜。
Ⅱ本件被告基於前開原因決定與原告終止契約，並於八十九年二月二十二日以八
九南市建工字第一一０五五二二號函通知原告終止契約之事由，則雙方契約既已終止，原告於事後補繳系爭歸墊款即無意義。原告雖抗辯稱並未收到被告所稱前開終止契約之信函，而是因於八十九年二月二十九日接獲富邦銀行之通知始知被告主張終止契約之事，且於同年三月二十五日方接獲終止契約之通知云云，惟查，被告之八十九年二月二十二日信函係以原告為正本收受者，並以台南縣政府、富邦商業銀行仁愛分行．．．．等為副本收受者，既富邦銀行有收到被告之前開信函，則原告應不可能未收到為是；況原告若非接獲被告之通知，又豈會於長久皆置之不理之情況下，迅即於八十九年二月二十五日即至經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會繳交歸墊款。故原告抗辯其於八十九年三月二十五日始接獲被告終止契約之信函，應非真實。
（四）被告終止契約後，向富邦商業銀行請求償付履約保證金之部分：⑴按本件依其述可知，係因可歸責於原告之事由，致被告於不得已之情況下方主
張終止契約。終止契約後本件之開發案勢必停頓，全部重來，亦即重新對外招標、重新審理、重新規劃，不論時間、人力、物力皆是再一次之花費，故被告終止契約後，非如原告所稱未受有損害。
⑵況依系爭契約於雙方簽立當時約定，原告曾提供由富邦商業銀行出具之履約證
書，該保證書第二條即規定：「協興瓏國際建設開發股份有限公司自與台南市政府簽訂本契約後，如未依本契約書之規定履行，經台南市政府書面通知，本行即按通知之金額（新台幣貳億元整）償付．．．」則只要原告未依系爭契約之規定履行，經被告書面通知，富邦銀行即應賠付。
⑶件係原告違約在先，經被告屢次催告仍不改善，被告乃終止契約，並基於富邦
商業銀行與原告間履約保證金保證書之約定，向富邦商業銀行請求償付保證金，被告皆係依雙方之約定行事，並無侵害原告之權利。
二、關於原告提起確認法律關係存在之訴之部分：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此民事訴訟法第二百四十七條訂有明文，是原告既起訴請求確認兩造所簽訂之「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司該發台南新吉工業區契約書」之法律關係存在，則原告即應有受確認判決之法律上利益始得提起，惟原告卻於八十九年十一月十七日提出之民事準備（四）狀及九十年一月十七日提出之民事辯論狀中稱「將來投資之成敗未定，則有無利益尚屬未知」，是原告如認其提起此確認訴訟並無利益，則 鈞院即應以欠缺權利保護要件駁回原告之訴。
（二）退一步言，倘 鈞院認本確認之訴仍有權利保護之必要而有進入實體審查之餘地，惟查，原告係於八十八年三月十八日與被告簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，由被告委託原告開發台南新吉工業區。依據開發契約書第八條第二項之規定，原告應於被告書面通知到達之日起一個月內歸墊經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用。又依開發契約書第二十條第一項第三款之規定，於原告有違約事由且未能依被告所定期限改善時，被告得終止開發契約。今被告早於八十八年六月三日即以書面通知原告撥款歸墊二千萬四千一百零四元，惟原告置之不理，是被告又於同年六月二十三日再次以書面通知原告連同利息撥款歸墊二千零四十六萬七千六百二十六元，惟原告遲至八十八年九月六日方同意支付，惟實際上亦未撥款歸墊，是被告乃於八十八年九月十日以書面限期原告於九月三十日前完成歸墊，並告知如仍不依期歸墊，將依系爭開發契約書第二十條處理，然原告仍未歸墊。被告乃已於八十九年二月二十二日以八九南市建工字第二０五五二二號函終止系爭開發契約書。
（三）原告竟辯稱係因被告兩次通知繳費之金額不同，致其無法繳納，惟此顯係原告推諉塞責之詞，蓋原告在被告第二次通知其撥款歸墊時，還以八十八年九月六日八八瓏吉字第０九０九號函文表示將遵照辦理，如原告認為兩次之通知金額不同令其無所適從，則不應以函文表示遵照辦理，由是可知，此純係原告嗣後於訴訟上狡辯之詞。
（四）另原告又稱其早於八十九年二月廿五日即支付墊款予經濟部工業局，而被告終止契約之意思表示在此之後，故不生終止契約之效力。由此可見，原告前所辯稱兩次之通知金額不同令其無所適從無法繳納，係屬推諉塞責之詞，已不攻自破。又原告雖於八十九年二月二十五日以支票支付經濟部工業局開發管理基金代墊之費用，惟該支票係遠期支票，發票日為八十九年三月二十一日，且屆期並未兌現，故原告隨即又於八十九年三月二十二日派員以現金將前述支票換回，然按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，故依該條之規定，在原告用以支付代墊費用之支票未兌現前，仍視為其未依約支付代墊費用，至於經濟部工業區開發管理基金管理委員會出具之收據，亦僅能證明其有收受該紙支票，而原告於八十九年三月二十二日以現金將支票換回時，實已在收受被告終止契約之意思表示之後，此由原告於八十九年三月二十四日所發之基隆郵局第614號存證信函即可知，蓋該存證信函中載明「本公司已於八十九年三月八日以八九瓏吉字第0226號、八十九年三月二十日以八九瓏吉字第0227號函貴府表達本公司絕不同意解約」，按民法第九十五條第一項本文明定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」，今由該存證信函所載內容，已足證明被告終止契約之意思表示之通知至遲於八十九年三月二十日前已達到原告，故原告於八十九年三月二十二日繳交代墊費用予經濟部工業局實已在契約終止之後，是原告之支付實無依據。
（五）原告雖於八十九年二月二十五日以遠期支票支付代墊費用予經濟部工業局，惟在該支票未兌現前，仍應視為原告尚未依約履行，此已於前詳述。況且，原告於八十九年七月二十四日又以八十九瓏吉第0728號函文經濟部工業局，內容主旨謂：「為通知本公司就 貴部工業區開發管理基金管理委員會『應退還之規費貳仟壹佰壹拾玖萬壹仟柒佰伍拾柒元及其利息』已讓與方坤榮先生，並同意由方坤榮先生具領事。」，由是可見，原告根本無履行系爭開發契約之意思，是以，原告於本件訴訟中所為之主張實已無任何意義。
（六）原告再三聲稱其於八十九年二月二十五日即已支付墊款予經濟部工業局，而被告終止契約之意思表示遲至八十九年三月二十五日始到達原告，故不生終止契約之效力。惟查，原告所稱支付予經濟部工業局墊款實係由訴外人方坤榮於八十九年三月二十二日上午親自前往繳交，方坤榮交付時，經濟部工業區開發管理基金管理委員會之承辦人告知訴外人：「台南市府已通知本會，市府與協興瓏公司的新吉工業區開發契約已解除，要求把以前所收未到期支票還給協興瓏公司，所以這筆錢，我們不能收。」嗣經方坤榮要求，承辦人員始告以：「我暫時把你的兩張支票收下，如果合約不存在了，我們再把這筆錢退還給你。」是可知，經濟部工業局收受墊款係以系爭開發契約書有效存在為前提，如系爭開發契約書已經終止而不復存在，則不生繳交墊款之效力，惟原告卻倒果為因，認其既已繳交墊款，表示系爭開發契約書有效存在，此主張實不可採。按訴外人方坤榮既曾於八十九年三月二十二日親自前往經濟部工業局繳交墊款，則其可證經濟部工業局當時曾表示該墊款須於確認系爭開發契約書仍有效存在始生收受之效力，今被告既已為終止契約之意思表示，則原告縱已以支票交付墊款予經濟部工業局，亦不生繳交墊款之效力。
（七）實則，前述訴外人方坤榮所以會於八十九年三月二十二日前往經濟部工業局繳交墊款二千一百十九萬一千七百五十七元，實係受到原告負責人甲○○及其父林昭君之詐騙，甲○○及林昭君共同詐欺之犯行已經台灣高等法院以九十一年度上易字第三三一號判決確定，且判決書中亦明確認工業局應將該筆款項返還被害人。
（八）原告既有未支付墊款予經濟部工業局之違約情形，且又未能於被告所定期限內改善，被告依約或依法皆得終止系爭開發契約。蓋系爭開發契約乃一私法契約，兩造本應遵循契約約定，並依民法相關規定行使權利、履行義務，今系爭契約第二十條第一項第三款既已明確規定原告有違約事由發生時，被告有終止契約之權，而綜觀民法相關條文，除於民法第二百五十條、第二百五十一條有違約金酌減之規定外，於終止權或解除權之行使上，並無類似仲裁法第三十一條衡平原則之規定，換言之，原告有違約之情形發生時，被告依約或依法皆得行使終止契約之權，而無須再以衡平原則或比例原則衡量該終止權之行使是否合法，此既為雙方約定、法律規定之權利，則無所謂權利濫用。
三、關於原告提起給付之訴之部分：
（一）查被告與富邦商銀間定有一保證契約，由富邦商銀提交履約保證金二億元予被告，以擔保原告債務之履行，此即民法債篇各論中之保證契約，是以，被告有無沒收履約保證金之權，悉依被告與富邦商銀間之保證契約規定辦理，該履約保證金乃富邦商銀依前揭獨立存在之保證契約所提出，故其性質上並非懲罰性違約金，亦非損害賠償額之預定，合先敘明。
（二）按被告於原告發生違約情事後，乃依原告與訴外人富邦商銀間之保證契約，沒收履約保證金二億元，今原告即因被告沒收富邦商銀履約保證金二億元而提起之給付訴訟，其訴之聲明為被告應給付訴外人富邦商銀二億元。惟查，被告終止契約之行為並無違法已於前狀中詳述，況縱如原告所自認其雖有遲延歸墊經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用之行為，然此並未達可終止契約之程度，惟依履約保證金保證書所載，可知履約保證金只須有違約情事發生即可沒收，不論是否終止契約，是以，被告乃基於被告與訴外人富邦商銀間之保證契約沒收履約保證金二億元，然而，原告並非該保證契約之當事人，則被告沒收履約保證金之行為本與原告無關，原告本無起訴請求被告返還履約保證金二億元之適格。
（三）退一步言，縱認原告有提起本件給付之訴之適格，惟按原告所主張被告有索賄、違法核發准予傾倒廢土之證明書及無法取得工業區之土地使用權等違法情事，故被告自己才是嚴重違約之人，在其違約之情況未能解決前，竟要對原告終止契約，除顯然違反誠信原則外，其行為對原告造成損害，又摧殘台南市經濟建設，亦為違反公共秩序及善良風俗，而誠信原則係屬保護他人之法律，且為契約之付隨義務，故被告終止契約之行為已構成侵權行為及債務不履行，是乃依侵權行為及不完全給付之規定，請求被告賠償二億元，亦不可採。蓋原告並無被告所稱有索賄、違法核發准予傾倒廢土之證明書及無法取得工業區之土地使用權等違法情事。茲詳述如下：
⑴原告聲稱被告之總顧問樹茂公司之負責人董美貞曾就系爭開發案對原告索賄不
成，而認原告不能配合，極欲從原告手中取回開發權等情事，乃子虛烏有。按原告主張索賄者乃訴外人董美貞並非被告，且原告所稱索賄乙案，現正於台灣台南地方法院刑事庭審理中（八十九年度訴字第一三七六號），訴外人董美貞堅決否認有索賄情事，加以該案證人林昭君（即被告公司負責人甲○○之父）於九十年七月十日當庭就法官所問：「為何八十九年三月九日調查筆錄中說，有叫徐哲茂把一零五萬元轉交給董美貞？」，答稱：「我是事後才知道有這回事，楊鼎玉告訴我說這錢有拿給董美貞。」，就辯護人所問：「後來公關費已付了是何人告訴你？」，答稱：「是楊鼎玉及徐哲茂在解約後告訴我，我才知道。」，由上述詰問內容可知所謂向董美貞行賄乙事乃係林昭君傳聞徐哲茂及楊鼎玉之言，係屬傳聞證據，至於董美貞有無收到錢，林昭君其實並不清楚，況且，董美貞與楊鼎玉間亦尚有備標費用、開辦費用等之糾紛。今關於系爭開發案索賄乙案尚在一審法院審理中，亦即，就董美貞是否涉嫌索賄乙事並無任何刑事確定判決認其有罪，是以，原告空言董美貞有索賄等情實不可採。
⑵原告稱被告未徵詢開發投資人即原告之意見，擅自核發出具傾倒廢土同意書與
訴外人大棟營造股份有限公司（以下簡稱大棟公司），同意該公司將來可在本件工業區內傾倒浚渫阿公店水庫後挖出之廢土。惟查，由被告發予大棟公司之受土同意書上詳細記載「若該浚渫土方適合本工程填土使用且能配合工業區開發時程，本機關原則同意將本工業區作為上開公司承包上開工程之受土地區，惟其相關作業仍需依規定程序辦理，屆時若有違反相關規定、程序或不符本工業區相關規範者，本受土同意書將不具任何法律效用」，由是可知，被告雖有發予訴外人大棟公司受土同意書，惟實際上大棟公司浚渫之土方仍須經檢測確定適合本工程填土使用始得堆填於新吉工業區，且尚須配合工業區之開發時程進行，是以，被告並無違法發放同意書之情事。況大棟公司迄今未曾將浚渫土方堆填至新吉工業區上，前述原告所稱被告違法之情形顯有違誤。
⑶原告指稱被告至今仍無法協調取得工業區之土地使用權之違約情形，亦有誤認
。蓋依系爭開發契約之規定，原告本身亦有協助辦理土地取得即地籍整理等事宜之義務；又事實上，依系爭開發工程之進度，尚未到達土地取得之進度；此外，被告為確認工業區開發作業得以順利進行，土地徵收補償地價及相關補償費用能如期發放，亦曾多次邀請原告就系爭工業區開發所需資金籌措情形進行簡報，並限期完成該項資金之籌措，惟原告皆一再逾期無法完成相關資金之籌措（參證物四），加以原告原應歸墊經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用亦再三拖延未完成歸墊，遑論須籌措大筆資金以發放土地徵收補償費，原告資金之籌措既已不可能，且實際上亦未完成，則根本無法進行土地徵收事宜。
（四）按原告主張被告自己才是嚴重違約之人，在其違約之情況未能解決前，竟要對原告終止契約，除顯然違反誠信原則外，其行為對原告造成損害，又摧殘台南市經濟建設，亦為違反公共秩序及善良風俗，故其終止契約之行為無效。惟陳如前述，被告並無任何違約之情形，既無違約，則原告所主張被告自己嚴重違約竟要對原告終止契約顯有違誠信原則及公序良俗之情形已不可採，換言之，被告終止契約之行為並無無效之情形。
（五）原告繼又主張被告違約在先，竟對未違約之原告終止契約，有違誠信原則，而誠信原則係屬保護他人之法律，且為契約之附隨義務，故乃依侵權行為及不完全給付請求損害賠償云云。惟被告並無任何違約之情形已詳如前述，既無違約，則當無原告所指違反誠信原則及公序良俗之情事，是以，原告以被告違反誠信原則及公序良俗主張被告有侵權行為及債務不履行而請求損害賠償，實不足採，應予駁回。
（六）再退一步言，縱被告終止契約之行為如原告所主張已構成侵權行為及債務不履行，惟其請求賠償之方法亦與被告終止契約之行為間無因果關係。按侵權行為，乃因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，亦即，侵權行為須一方有侵害行為，並因此造成他方之損害，且侵害行為及損害間須有因果關係，構成要件始該當。今原告主張被告終止契約之行為係違法行為，故應負損害賠償之責，惟被告係依法終止契約已如前述，然縱認被告終止契約之行為係屬違法，原告所得請求者，亦係因被告違法終止契約之行為所遭受之實際損害數額，而賠償之方法即係被告支付原告其實際所受損害之數額，以使原告回復至未受損害前之狀態，惟觀原告提起給付之訴之訴之聲明竟係「被告應給付訴外人富邦商銀二億元」，並認此係回復原狀之方法，顯有違誤之處，至於原告所稱依一般交易情況，承造商須對金融機後提出相當擔保，金融機構始願為承造商出具履約保證書，一旦金融機構賠付履約保證金後，必對承造商所提供之擔保行使權利，造成承造商之重大損失，惟此乃原告與金融機構間之交易條件，亦與被告無關。況被告請求訴外人富邦商銀償付被告二億元，乃係依照被告與富邦商銀間之保證契約所為，只須原告有違約行為（於本案中原告之違約行為即係遲延撥付墊款），被告即可沒收，故被告沒收履約保證金與被告終止契約之行為間並無因果關係。債務不履行之損害賠償方法亦有同前所述之違誤，故就原告起訴請求被告給付訴外人富邦商銀二億元之部分，應予駁回。
（七）另查，原告訴之聲明第二項「被告應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元。」之部分，顯欠缺訴訟要件。前述聲明原告係主張因被告惡意終止契約，並向富邦商業銀行仁愛分行請求履行保證金，致其受有損害，而訴請回復原狀。惟，被告未侵害原告之權利，已如前述，即便原告有損害，被告亦僅賠償原告所受之損害，無需賠償原告以外之第三人。況被告係基於原告與訴外人富邦銀行簽訂之履行保證金保證書之約定，向富邦銀行請求二億元之保證金，與原告之受有損害無直接關係，二者不得混為一談。故就本件而言，富邦銀行為第三人，非訴訟當事人，則原告訴之聲明第二項，顯欠缺訴訟要件。
四、被告自與原告簽訂系爭契約後，即積極進行本件開發案，並曾多次邀集原告開會討論進度及檢討相關事項，被告亦著手研擬系爭契約所需土地之徵收事宜。若非原告遲不繳納系爭歸墊款，亦無法提供本件工程自備款之主貸銀行撥款額度同意書，致使被告嚴重懷疑原告籌措資金之能力，並進而終止契約。故本件終止契約實歸責於原告自身之過失。
五、原告主張被告應給付訴外人富邦銀行新台幣二億元云云，實無理由：
（一）所謂履約保證金係指契約當事人一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，而履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，只是本件係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之因難，乃以金融機構出具保證書以代替現金給付，而履約保證金保證書之性質為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證，故履約保證金保證書主要義務在付款而非履約，銀行出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，則履約保證需依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定之。
（二）依本件履約保證金保證書第一條規定：「協興瓏國際建設開發股份有限公司自與台南市政府簽訂本契約後，如未依本契約書之規定履行，經台南市政府書面通知，本行即按通知之金額（新台幣貳億元整）償付，．．．．本行絕不得提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」故只要原告未依契約書之規定履行，經被告書面通知，第三人富邦銀行即應給付履約保證金。
（三）而本件原告確實未依契約及被告之催告函給付歸墊款，則被告終止契約後，以書面通知富邦銀行依履約保證金保證書之約定給付貳億元，自屬有據。至於原告與被告間是否有其他法律關係，不影響富邦銀行依契約給付履約保證金予被告之效力。故原告起訴請求被告給付富邦銀行貳億元顯無理由，應予駁回。
六、被告之終止契約行為係具適當性、必要性及衡量性，既無違反誠信原則，亦非權利濫用。
（一）按本件開發計畫中，依系爭契約約定原告之責任需協助辦理土地取得及地籍整理等、辦理工程施工、負責開發資金之籌措，並撥付本計畫之開發費用等等，由上可知，原告資金之籌措能力及提供費用之支出為本件開發案之重點，亦即原告是否具龐大之資金調度能力，對本件開發案之進行具深遠之影響。
（二）然查，原告於本件開發計畫之初始階段，本應依通知給付予經濟部工業局之歸墊款經被告一再催告皆遲未給付；甚至被告促請原告提出自備款之主貸銀行撥款額度同意書時，原告亦無法提出，則原告資金籌措能力顯有重大之問題，如此一來，若本件開發計畫繼續交予原告辦理，原告將很快面臨到無法提供資金之窘境，導致開發計畫無法進行。故為避免開發計畫之延宕，被告與原告終止契約係必要的。
（三）由於本件開發計畫攸關公共利益甚鉅，實不容工程繼續拖延，再加上原告又有前開資金籌措問題，經被告召集相關單位開會討論決議後方決定終止契約。被告是經過仔細評估及考量才做下決定，由於終止契約後，被告能儘速再招標，進行本件開發計畫，則被告衡量整體公共利益及個人權益侵害二者之取捨評量後，方決定與原告終止契約。
（四）原告認被告之行為係違反誠信原則，及權利濫用之行為，然被告事實上皆依契約之規定及精神為之。本件契約之意義即在開發台南新吉工業區，以促進繁榮，況被告為地方政府，本即以公共利益為優先考量，而原告如前述可推論其欲開發新吉工業區應有資金上之困難，則實已喪失為系爭契約當事人之條件，系爭契約既已喪失其意義，自應許被告終止契約，以避免損害之擴大。
參、證據：提出八十八年六月三日八八南建工字第一０一二三二號函影本一份、八十八年六月二十三日八八南市建工字第一０四九四一號函影本一份、八十八年九月六日八八瓏吉字第０九０五號函影本一份、八十八年九月十日八八南市建工字第二九六一八號函影本一份、八十九年二月二十二日八九南市建工字第二０五五二二號函影本一份、支票影本一份、八十九年三月二十四日基隆郵局第六一四號存證信函影本一份、八十九年七月二十四日八九瓏吉字第０七二八號函影本一份、工業區委託開發租售管理辦法節本影本一份、台南新吉工業區財務規劃節本影本一份、履約保證金保證書影本一份、委託契約書影本一份、方坤榮自述書一份、本院刑事庭九十年七月十日訊問筆錄第二十九頁、第三十二頁影本一份、受土同意書影本一份、台灣高等法院九十一年上易字第三三一號判決書影本一份、理 由
甲、程序方面：
一、原告所提本件訴訟，原審判決是否屬普通法院：
（一）查台南市政府為開發新吉工業區，依據促進產業升級條例及其施行細則、經濟部所頒之工業區委託開發租售管理辦法等規定，公開甄選公、民營事業參與投資，經評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，原告獲選第一優先順位議約權，於八十八年三月十八日簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，被告在評選簽約對象前，固依據進產業升級條例等規定，堪認屬依行政程序所為之行政行為，惟其既選定原告為簽約對象後，與原告訂立系爭開發工業區契約，則兩造有關於系爭契約之權利義務關係，為屬私權利關係，如因契約而有所爭訟，自應依私法關係解決之。
（二）原告主張被告解除兩造間所定之「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約係不合法，請求確認兩造間系爭契約關係存在；又被告沒入富邦商業銀行之保證金二億元之行為亦違反契約之規定，原告依侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權之規定，對被告主張負損害賠償責任，以回復原狀為損害賠償之方法，請求被告應將該二億元返還富邦銀行，或將該二億元給付原告，其所主張之請求權基礎為兩造之契約關係及依該契約關係所生之債務不履行、侵權行為所生之損害賠償請求權，核均屬私法契約關係；再依兩造所訂前開契約第二十五條第一款規定：「一、管轄法院 因有關本契約爭議而涉訟時，雙方同意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院。」是關於原告主張之請求權基礎及其法律關係，本件係屬私法上之爭執，其應由普通法院管轄，原告據以向本院提起訴訟，並無違背審判權及管轄權之規定，被告陳稱本件應屬行政訴訟，原告應依行政爭訟程序解決兩造爭端云云，核不足採。
二、關於被告抗辯原告未繳納部分裁判費部分：
（一）按原告本件起訴，主張被告解除系爭工業區開發契約不合法，被告不得沒收二億元履約保證金，其將二億元履約保證據金屬侵害原告權利及債務不履行之行為，對原告造成損害，請求以回復原狀為損害賠償之方法，是原告請求回復原告之損害賠償方法，係衍伸自該工業區開發契約之效力，二者間有附屬關係存在，依民事訴訟費用法第五條第二項之規定，該附帶請求之損害賠償部分，原即不併計算其價額；本件原告主要請求確認系爭開發工業區契約存在部分之訴訟標的價額，依同法第四條第二項之規定，原應以原告就訴訟標的所有之利益為準，亦即原告因該開發契約存在而可獲得之利益數額，為本件訴訟標的之價額，惟就系爭開發契約存在之情況下，原告究竟可獲得多少利益，事涉多端，即如本件被告已主張解除契約之情況，益難核算原告究竟可獲多少利益，本院參酌同法第六條之旨意，以原告請求之回復原狀金額二億元核定為本件訴訟標爰的價額，並以之定其訴訟費用，核予敘明。
（二）按「訴訟標的之價額，由法院核定。」民事訴訟費用法第四條第一項定有明文，本院依法核定本件訴訟標的之價額，原告亦依核定而繳納訴訟費用，其程序上並無違背，縱認本院所核定之價額有誤，上訴審仍可依職權另為核定並追徵之，甚或依新修正（尚未公佈）之民事訴訟法第七十七條之一第三項規定，法院核定之訴訟費用不者，亦僅得為抗告，並非屬起訴程序違背規定。本件原告既已依本院所核定之訴訟標的價額而繳納訴訟費用，此訴訟費用部分自已符合法定程式，被告認原告未依法繳納裁判費，而主張原告之訴欠缺訴訟成立要件應予駁回其訴云云，並不足採。
三、本件原告請求確認之訴部分，是否有即受確認判決之法律上利益部分：
（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。」民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，此所謂「『即受確認判決之法律上利益』，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，應以確認判決將之除去者而言。」（最高法院八十六年台上字第三０五０號判例參照），是苟得以確認之訴而除去法律關係不明確之狀態者，即應認有即受判決之法律上利益，至於因該法律關係存在，原告最終是否獲利，並非「即受判決之法律上利益」所應得考量之要件。
（二）本件兩造所訂系爭開發契約，被告以原告違約為由而予以解除，原告爭執被告所為解除契約不合法，主張系爭開發契約仍在在，參照前揭判例要旨，原告自有即受確認判決之法律上利益，至於原告基於系爭開發契約之履行，其結果究係獲利抑或虧損，並無影響其法律上利益之考量，乃被告以原告自陳其盈虧尚不得而知等語，認原告欠缺確認判決之起訴要件，請求駁回原告之訴云云，顯與前揭判例意旨不符，自不足取。
四、原告追加「被告應給付原告新台幣二億元，及自九十一年七月九日辯論意旨狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」為原請求「被告應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元。」部分為備位聲明，此追加部分雖為被告所不同意，惟上揭二項不同內容之聲明，依原告所載事實理由，均起因於被告沒入富邦商業銀行仁愛分二億元履約保證金之行為，原告認屬債權行為及債務不履行應負之損害賠償責任，其主張以回復原狀之不同形弍而已，其請求之基礎事實均屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所定，縱被告不為同意，原告仍得為追加而以之為備位聲明。又此關於履約保證金請求回復原狀部分，原告有先位聲明及備位聲明，苟認先位聲明為有理由，自不必要就備位聲明部分審理，併此敘明。
乙、實體部分：
一、兩造不爭之事實及爭執事項：
（一）原告主張兩造於八十八年三月十八日簽訂，於八十八年六月二十二日修訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，有系爭契約書一紙為憑，並為被告所不爭執。
（二）依系爭開發契約書第八條「開發成本」第二項約定：「前項編定、規劃調查費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由經濟部工業局委託技術顧問機構辦理，合計約一千八百八十五萬（元含利息）（前項僅係概估，實際費用仍以經濟部工業局提出墊付款為依據），乙方應於甲方書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊經濟部工業局。」被告乃分別於八十八年六月三日及八十八年九月十日二次通知原告對經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估費用，通知之金額含利息分別為二千萬四千一百零四元及二千零四十六萬七千六百二十六元，惟原告均未遵期繳付，被告乃於八十九年二月二十二日以八九市建工字第二０五五二二號函原告，以①原告未提出自備款之主貸銀行行之撥款同意書、②原告未給付經濟部工業局之代墊費用等二項理由，表明終止系爭開發契約，並沒收保證金二億元（直接行文出具保證書之富邦商業銀行仁愛分行繳納），原告嗣於八十九年二月二十五日以八十九年三月二十一日期之支票給付經濟部工業局之代墊費用，並於八十九年三月二十二日以現金換回前揭支票。
（三）被告以前揭二項理由，終止與原告間之系爭新吉工業區委託開發契約，並沒入二億元保證金，原告以被告所為終止契約之意思表示不合法，而沒入二億元保證金之行為亦屬侵害原告之權利，且屬違反契約之債務不履行行為，請求以被告將該二億元給付富邦商銀仁愛分行為損害賠償之回復原狀方法，是本件兩造之爭點首應究明被告解除系爭開發契約是否合法？苟被告主張終止系爭開發契約不合法，則被告對富邦商銀仁愛分行沒入二億元保證金，原告主張依據侵權行為及債務不履行，請求被告以回復原狀為損害賠償之方法是否有理由？另苟認被告主張終止系爭開發契約為合法，被告是否得沒入該二億元保證金？
四、得心證之理由：
（一）本件原告本於兩造所訂之系爭開發契約，以被告終止契約係屬不合法，且沒入保證金之行為為侵權行為、債務不履行，請求確認兩造系爭開發委託契約存在，並將該二億元返還予出具保證書並已繳納之富邦商業銀行仁愛分行，如前所述，本訴訟係屬私法範疇，則原告之請求是否有理由，自應依民法及相關法令審酌原告之訴是否有理由，至於兩造所爭執之台南市政府前相關主辦人員涉有貪凟情事，或原告主張被告允許他人在系爭工業區內頃倒廢土等等，核與本件無關，非本件所應審酌之範疇，核先陳明。
（二）按被告於八十九年二月二十二日所行文於原告之八九市建工字第二０五五二二號，其表明終止系爭開發契約之理由有二，即①原告未提出自備款之主貸銀行行之撥款同意書、②原告未給付經濟部工業局之代墊費用等二項，惟原告主張其終止契約之行為不合法，查：
⑴關於原告未給付經濟部工業局之代墊費用部分：
①查系爭開發契約書第八條「開發成本」第二項固約定：「前項編定、規劃調查
費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由經濟部工業局委託技術顧問機構辦理，合計約一千八百八十五萬（元含利息）（前項僅係概估，實際費用仍以經濟部工業局提出墊付款為依據），乙方應於甲方書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊經濟部工業局。」苟乙方不遵期繳納，依系爭開發契約第二十條第一項第三款所定：「乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時。」甲方得終止契約，原告雖主張此所謂「其他違約事由」既係緊接於「工程品質未達規定」之後，則此所謂違約事由，自應解釋為關於工程品質部分之違約事由，而不包含被告所主張之前揭二項事由在內云云，惟苟依原告所為之解釋，則原告應負之代墊款義務及籌措自備款之義務，縱經被告催促，始終不履行契約上應盡之義務，被告均無法制衡之，已失公允，是原告對該約定所為之解釋，自不足採；至於甲方即原告如有該情形存在，被告雖得終止開發契約，此雖屬被告之權利，惟是否得終止系爭開發契約，除應探究該終止契約之意思表示是否合法到達相對人外，其權利之行使仍應本於誠實信用、公平正義等原則為之，而非一有違約之事實，即可為終止兩造系爭開發契約。
②查原告對應支付予經濟部工業局之代墊款，被告曾分別於八十八年六月三日及
八十八年九月十日二次通知原告對經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響估費用，原告雖未依前揭約定而於一個月內繳納，顯有違反契約所定，惟該違反之事實，被告僅得行使其為終止系爭開發契約之權利，該權利之行使仍應以意思表示為之，必該終止契約之意思表示到達對方，始生終止契約之效力，此由被告八十九年九月十日八八南建工字第二九六一八號函說明欄第二項後段所載：「否則本將依契約書第二十條規定辦理」，亦可證明終止契約必須意思表示到達原告後，始生效力。
③被告固以八十九年二月二十二日八九南建工字第二０五五二號函而為終止系爭
開發契約之意思表示，惟原告否認有收受前揭函件，被告復未能舉證證明該函已送達於原告，是該意思表示是否生效，已非無疑？縱如被告以原告於八十九年三月二十四日所發之基隆郵局第六一四號存證信函為憑，主張該終止契約之意思表示至遲於八十九年三月二十日已送達於原告，惟原告早於八十九年二月二十五日即以支票給付經濟部工業局之代墊款，被告所為終止契約之意思表示即在原告已給付代墊款之後始行到達原告，則原告此部分違約之事由已不存在，則以此違約為由所生之終止契約權利已然喪失，其終止契約之意思表示亦不生效力。
④至於原告給付予經濟部工業局之支票雖屬遠期支票，惟經濟部工業局既已收受
，則關於系爭支票之權利義務，核屬經濟部工業局與原告或發票人間之票據關係，苟經濟部工業局能獲得票據權利之滿足，即不能因為係所謂之遠期支票，或係非以正常之票據交換手續而獲得兌現，而認原告未履行其票據債務，是雖原告嗣後於八十九年三月二十二日以現款換回系爭支票，亦不能認原告未履行其給付經濟部工業局代墊款之義務。至於被告另以原告於八十九夫七月二十四日以八十九瓏吉字第０七二八號函文經濟部工業局：「為通知本公司就 貴部工業區開發管理基金管理委員會『應退還之規費二千一百十九萬一千七百五十七元及其利息』已讓與方坤榮先生，並同意由方坤榮先生具領事。」之事實，而抗辯被告已撤回前揭繳交代墊費用之意思表示云云，惟事實上，經濟部工業局迄未將該代墊款返還或給付予方坤榮，此由被告所提方坤榮之自述書可知，且原告前揭函文所示，旨在回覆經濟部工業局如要發還代墊款時應如何處理而已，核屬被告之回覆，尚難以該函內容，即謂原告已有撤回繳交代墊款之意思。另關於方坤榮與原告間之糾紛，核與本件無涉，無庸於本件併為考量。
⑤再就該代墊款之給付性質，依開發契約書第八條「開發成本」第二項約定內容
：「前項編定、規劃調查費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由經濟部工業局委託技術顧問機構辦理，合計約一千八百八十五萬（元含利息）（前項僅係概估，實際費用仍以經濟部工業局提出墊付款為依據），乙方應於甲方書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊經濟部工業局。」觀之，原屬被告為開發新吉工業區，由經濟部工業局委託技術機構辦理「可行性規劃」及「環境影響評估」之代價，就經濟部工業局而言，其繳納之義務單位為該新吉工業區之主辦單位，即被告台南市政府，僅因兩造所訂立之委託開發契約約定由原告先行支付，再依開發契約第九條、第十七條、第十八條等相關規定，將該代墊款計入代辦費、開發成本中。是苟原告未依約定向經濟部工業局繳納該代辦費，就主辦機關與經濟部工業局間之關係言，被告應自行負責向經濟部工業局繳納，惟被告在為終止開發契約之意思表示前，其並未自己履行向經濟部工業局繳納該代墊款之義務，而該項義務亦因嗣後原告繳納代墊費用之結果而予免除，是就整體開發契約而言，向經濟部工業局繳納代墊費用之義務，重在履行之結果，而非重在經一個月催促繳納仍不繳納之行為，茲原告既已在被告表示終止契約之前繳納系揭代墊款，被告自不得行使其終止契約之權利。
⑥綜上所陳，本件被告以原告未給付經濟部工業局之代墊費用為由，主張終止系爭開發契約，其終止契約之意思表示不生效力。
⑴關於原告未提出自備款之主貸銀行行之撥款同意書部分：
①依兩造所訂系爭開發契約第二條第一項第五款及第二項第二款第五目之約定，
原告受託辦理新吉工業區開發工作，包括「開發資金之籌措」，其詳則規定於第七條（資金籌措、運用與管理）第一項「乙方執行本計劃所需資金均需自行籌措，並為債權、債務之主體。其中向政府基金貸款部份應以專款專用方式為之。」既未規定應籌措之資金數額，亦未規定資金籌措之時期及其方式，而資金之數額、時期，應考量該新吉工業區開發之進度，苟資金已足以應付開發之進度，依前揭契約約定內容，應已符合契約關於資金籌措之要求。
②被告雖在前揭終止契約函文中指陳：多次要期原告完成資金之籌措，並指定原
告必須提出「銀行團授信貸款之主貸行名稱」、「該行或其聯貸銀行之撥款同意書」、「總經費七成貸款之同意撥貸中長期基金額度應於八十八年十二月三十一日前取得行政院經建會書面核可」、「自籌款所需提供之擔保品於十一月底前前往該管地政事務所辦理抵押權設定事宜」、「將設定後之土地謄本及相關資料於十二月六日會議時提出」等等，其要求原告指出其籌措資金之方式及額度等等，顯已超出契約書之約定範圍，其主張原告未依其請求提出相關資料等等為違約云云，顯屬無據。
③如前所陳，資金之籌措，其目的在應工程進度之需求，查新吉工業區預定區域
內土地多屬台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有，開發工業區之首要工作，在於土地之取得，土地無法取得，則籌措再多之資金亦無功效，是土地取得立於首要之位，土地之取得與資金之籌措，二者立於對等之關係，在被告未完成土地取得前，不能要求原告完成資金之籌措義務，自不待言。而關於土地取得之權責劃分，依開發契約第四條第二項第一款之約定，被告應「協調台南縣政府及相關機關辦理本計劃之土地取得及地籍整理等有關工作，」，茲不論原告所稱被告為便辦理徵收，而圖將工業區內土地之公告現值調低，致引起台糖公司反對，以致土地遲遲未能辦理徵收等情是否屬實，惟被告迄今仍未完成與台南縣政府及台糖公司商洽取得工業區土地之事實，被告何能反其順序而要求原告完成籌措資金之責任？是被告前揭對原告提出籌措資金之方式及額度等等之要求，顯違公平正義之原則，在自己未盡責任前，其要求原告應盡籌措資金之責任，並不妥適，是原告雖仍未提出其籌措資金之具體內容，亦難認為違約。
④又系爭開發契約之履行，有賴於契約雙方之信賴與輔助，是要求原告進行開發
工作，應予必要之信賴，如原告所指之前揭事實為真，已可預見被告在取得土地之義務上已有所障礙，原告如何放膽從事資金籌措之行為？又其籌措資金之對象在未有信賴開發工作如如期進行前，又如何能放心應允原告而出具撥款額度同意書？是原告未能依被告之要求提出相關籌措資金之資料，其一部份緣由來自於被告遲遲未能取得工業區所需土地之原因，被告對此結果難認其毫無可歸責之事由，從而被告以原告未能提出籌措資金之具體方法及其額度為由，認原告已有違約之事實，主張依開發契約第二十條之規定，終止兩造所定之開發契約云云，自屬無據。
（三）依上所論，本件被告以①原告未提出自備款之主貸銀行行之撥款同意書、②原告未給付經濟部工業局之代墊費用等二項理由，主張其終止契約之行為即不合法，兩造訂立之系爭「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」契約之法律關係現仍存在，被告以系爭契約業經終止而不存在，兩造有所爭執，原告自有確認其存在之法律上利益，其請求為有理由，應予確認如主文第一項所示。
（四）兩造系爭開發契約既仍存在，接續應探究者為：被告對富邦商銀仁愛分行沒入二億元保證金，原告主張依據侵權行為及債務不履行，請求被告以回復原狀為損害賠償之方法是否有理由？⑴如前所陳，被告主張原告有違約之事由而終止兩造所訂之系爭開發契約既無理
由，則其依該契約第二十條之規定，要求出具保證書之富邦商銀仁愛分行繳納二億元之保證金即失所依據。被告不應為該沒入保證金之行為而為，原告主張其沒入保證金之行為，縱非故意，亦屬重大過失等語，尚非無據。
⑵按金融機構之所以願為承造商出具履約保證書者，多由承造商對該金融機構提
出相當之對價或擔保，該金融機構取得該對價或擔保後，再為該承造商出具履約保證書，故一旦金融機構賠付履約保證金後，必對承造商依對價或所提供之擔保行使權利，必造成承造商之重大損失。而本件富邦銀行仁愛分行之所以願出具保證書予被告，係因：原告以單號TA0000000面額六千萬元、單號TA0000000面額五千萬元、單號TA0000000面額三千二百萬元、單號TA0000000面額六百萬元、單號TA0000000面額六百萬元及單號TA0000000面額六百萬元等六紙定期存款單，面額合計新台幣一億六千萬元，設定質權予富邦銀行，以及以富邦銀行為被保證人向富邦產物保險公司投保新台幣四千萬元之工程履約保證保險等（價值合計逾新台幣二億元）代價，被告向富邦銀行仁愛分行索取二億元履約保證金，該分行依其要求付款後，已經將就上開定期存款單之本金及利息行使質權及抵銷原告存於富邦銀行之活期存款，履約保證款二億元扣除上開行使質權及抵銷數額之差額三千七百萬元部分，並已向富邦產物保險公司申請理賠保險給付，富邦產物保險公司賠償富邦銀行後，另向原告提起訴訟請求賠償，則原告確已因被告向富邦商業銀行仁愛分行索取履約保證金而受有重大損害等事實，有原告已呈之定期存款單、保險單、富邦商業銀行仁愛分行八十九年六月二十七日（八九）富銀仁字第二一一號函等可證，是原告確因被告沒入二億元保證金之行為而受有損害。
⑶被告所為沒入二億元保證金之行為，既存有過失，造成原告受有損害，則原告
依據民法第一百八十四條之規定，請求被告負損害賠償責任，自非無據。又損害賠償之方法，依民法第二百十三條第一項所定，以回復損害發生之原狀為原則，本件被告所生之損害，其全來自於被告向出具保證書之富邦商銀仁愛分行沒入該二億元保證金，則損害賠償回復原狀之方法，自應將該二億元保證金返還予富邦商銀仁愛分行，從而原告請求被告應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元，自無不合，應予准許，爰判決如第二項所示。
⑷原告請求被告應給付二億元予富邦商銀仁愛分行，其請求權之基礎為侵權行為
損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，該二項請求權為請求權競合關係核屬選擇競合，只要其中一個請求權為有理由即應判決原告勝訴，茲既認原告本於侵權行為損害賠償請求權為有理由，並判決如主文第二項所示，自無庸再論述原告另所主張之債務不履行損害賠償請求權是否有理由。
⑸原告關於請求損害賠償方法主張回復原狀，而其先位聲明請求判決被告應給付
富邦商業銀行仁愛分行新台幣二億元，核合回復原狀之損害賠償方法，為有理由，則對預備聲明自無庸再予審酌。
（五）綜上所陳，本件被告既以原告違反契約為由，主張終止兩造所定系爭開發契約，並依契約而沒入二億元保證金，原告爭執之，提起確認兩造契約關係存在之訴，並請求以回復原狀為損害賠償方法，將二億元給付富邦商銀仁愛分行，凡此均屬私權利關係之爭執，本院亦謹依私法關係釐清兩造之爭執而為審酌如前，至於原告是否有能力完成系爭新吉工業區之開發任務，被告或行政院公共工程委員會有無其他行政考量而可以終止原告受委託為新吉工業區之開發工作，並非本件所得考量，是兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 王 國 忠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日~B法院書記官 陳 富 賓