臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度重訴字第五四七號
原 告 慈強營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○律師被 告 運泰建設股份有限公司 設高雄市○○○路○○○號十七樓之二法定代理人 甲○○右當事人間請求確認抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告對於被告所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上之建物（門牌號碼及建號詳如附表所示）於新台幣壹仟伍佰陸拾參萬零肆佰玖拾柒元範圍內之法定抵押權存在。
被告應給付原告新台幣壹仟伍佰陸拾參萬零肆佰玖拾柒元，及自民國九十年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣伍佰貳拾壹萬元或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，八十八年四月二十一日修訂前民法第五百十三條定有明文。又承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行認定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人提起確認之訴，不能作同一解釋。而民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果（最高法院五十五年台抗字第六一六號、七十四年台上字第二三二二號分別著有判例）。又「一建築物區分為數部份，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產。因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條所定之法定抵押權，最高法院七十九年度台上字第九七八號亦著有判決。
（二）原告慈強營造股份有限公司（下簡稱慈強公司）於民國（下同）八十七年三月一日承攬被告運泰建設股份有限公司（下簡稱運泰公司）所有坐落於台南縣永康市○○段八三八、八五０地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」，工程總價預定為新台幣（下同）壹億壹仟壹佰壹佰壹拾玖萬零伍佰肆拾捌元（不含加值營業稅），且「工程總價按實際峻工驗收數量結算」。
（三）原告慈強公司承攬上開工程後即進場積極施工，上開工程於八十八年一月五日完工。而上開「白金漢宮工程」經本件二造結算總價一億一千四百九十一萬二千五佰七十六元正（含稅，未含稅則為一億零九百四十四萬零五佰四十八元正）。被告運泰公司就「白金漢宮工程」僅給付原告慈強公司九千九百二十八萬二千零七十七元正，餘一千五百六十三萬零四百九十七元未給付。
（四）原告慈強公司既已將承攬工作物完工且交付予被告運泰公司收受，而被告運泰公司拒不給付上開款項，是原告慈強公司乃起訴請求如第二項訴之聲明。
（五）原告慈強公司就上開工程承攬之工作為建築物，依修訂前民法第五百十三條之規定，原告慈強公司就上開承攬關係所生之債權對於被告運泰公司之不動產（門牌號碼及建號詳如附表所示）即有法定抵押權。而民法第五百十三條雖於八十八年四月二十一日修訂，然因民法債篇施行法第一條後段之不溯既往規定，該項修訂並不影響原告慈強公司於八十八年四月二十一日前取得之法定抵押權。又被告運泰公司或辯稱原告慈強公司曾同意拋棄法定抵押權並出具同意書，是原告慈強公司因法定抵押權已拋棄而不得主張法定抵押權存在云云。然原告慈強公司取得法定抵押權係法律規定，其雖未經登記然仍有效存在，已如上述；又拋棄係屬法律行為，是依民法第七百五十八條規定，倘該拋棄未經依法登記，則該拋棄不生喪失（或消滅）法定抵押權之效力。在本件中原告慈強公司雖曾出具拋棄法定抵押權同意書予被告運泰公司，然因該拋棄法定抵押權之法律行為未依法登記，是不生喪失（或消滅）法定抵押權之效力。亦即原告慈強公司之法定抵押權並不因而生喪失（或消滅）之效果而仍有效存在。又因原告慈強公司對被告運泰公司因上開工程承攬關係所生之債權僅00000000元，是乃請求確認如訴之聲明第一項。
三、證據：提出合約書一份、工程追加減及結算表一張、竣工證明書一張、建物登記謄本四十四件、拋棄法定抵押權書一張、領訖證明書三十一張等為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張其於八十七年三月一日承攬被告所有坐落在台南縣永康市○○段八三八、八三九（原告誤擅為為八五０）地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」，工程總價預定為一億一千一百十九萬零五百四十八元（不含加值營業稅），且約定工程總價按實際峻工驗收數量結算，而系爭工程於八十八年一月五日完工，經二造結算總價為一億一千四百九十一萬二千五佰七十四元正（含稅，原告誤算為一億一千四百九十一萬二千五佰七十六元，未含稅則為一億零九百四十四萬零五百四十八元正），然被告僅給付原告九千九百二十八萬二千零七十七元正，尚有一千五百六十三萬零四百九十七元未給付；惟因原告曾出具「拋棄法定抵押權」書予被告，而該拋棄既因未經登記不生效力，爰依修訂前民法第五百十三條之規定，請求確認原告就上開承攬關係所生之債權對於被告所有如附表所示之不動產於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內有法定抵押權存在，並訴請被告給付該承攬報酬一千五百六十三萬零四百九十七元及其法定遲延利息等語。
三、經查，原告主張之前開事實，業據其提出與所述相符之合約書一份、工程追加減及結算表一張、竣工證明書一張、建物登記謄本四十四件、「拋棄法定抵押權」書一張、領訖證明書三十一張等為證，核與證人即前任職於被告公司之總經理黃榮順到庭證稱情節大致相符，而被告亦未到場爭執，應堪信為真實。
四、按八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，固於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，惟此項抵押權並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據，故如法定抵押權人聲請法院裁定准許拍賣抵押物，而抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應由其另行訴請確認其法定抵押權存在，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由。查本件原告既已出具「拋棄法定抵押權」書予被告，則其訴請確認其法定抵押權存在，自有確認之利益，應予准許。
五、又按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。則法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產有就其賣得價金優先受償之權。
且不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。而法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決參照）。查本件原告既係承攬系爭工程之工作物，其嗣後雖出具「拋棄法定抵押權」書予被告，然並未登記，此有如附表所示之建物登記謄本在卷可稽，則揆諸前揭說明，其拋棄自尚不生效力，而被告就系爭工程之承攬報酬既尚有一千五百六十三萬零四百九十七元未給付，從而，原告依據承攬之法律關係請求確認其對如附表所示之建物於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內有法定抵押權存在，並請求被告給付該承攬報酬及自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月十七日起至清償日止之法定遲延利息，均有理由，應予准許。
六、原告就命被告給付部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 洪碧雀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日~B法院書記官 陳麗玲~F0~T40┌────────────────────────────────────┐│附表：白金漢宮（坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上之建物） │├───┬────┬────┬──────────────────────┤│編 號│所有權人│建 號│門 牌 號 碼 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│１ │運泰公司│三二四五│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│２ │運泰公司│三二四六│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│３ │運泰公司│三二四七│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│４ │運泰公司│三二四八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│５ │運泰公司│三二五一│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│６ │運泰公司│三二五二│永康市○○街○○○巷○○○弄○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│７ │運泰公司│三二五四│永康市○○街○○○巷○○○弄○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│８ │運泰公司│三二五六│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│９ │運泰公司│三二五七│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二七四│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號二樓 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二七五│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號二樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二七九│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號三樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二八０│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號三樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二八三│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號三樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二八八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號三樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二九三│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號三樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三二九八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三０二│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三０六│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三０九│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三一０│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三一三│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三一四│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號四樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三一九│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號五樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三二一│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號五樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三三八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號五樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三五二│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號六樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三五三│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號六樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三五五│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號六樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三七七│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號七樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三八０│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號七樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三八八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號八樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三九０│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號八樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三九一│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號八樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三三九八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號八樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四０九│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號九樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四一四│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號九樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四一六│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號九樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四二三│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號十樓之一 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四二四│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號十樓之二 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四五二│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號十一樓之一│├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四七二│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號十二樓之一│├───┼────┼────┼──────────────────────┤│ │運泰公司│三四八八│永康市○○街○○○巷○○○弄○○號十三樓 │├───┼────┼────┼──────────────────────┤│共同使│運泰公司│三四九九│ ││ ├────┼────┼──────────────────────┤│用部分│ │ │ │└───┴────┴────┴──────────────────────┘