臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度再易字第五號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○右當事人間請求聲請再審事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月二十九日本院八十九年度簡上字第二一四號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審意旨略以：再審原告與再審被告間請求返還所有物事件，前經鈞院新市簡易庭於八十九年七月六日以八十八年度新簡字第五五三號判決「原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔」，經再審原告提起上訴後，經鈞院於八十九年十二月二十九日以八十九年度簡上字第二一四號判決（以下簡稱原審判決）「上訴駁回」確定，惟查原審判決有符合以下之再審理由：
（一）適用法規顯有錯誤：
１、查再審被告已承認向再審原告收受原審判決附表所示之支票（以下簡稱系爭支票）票款新台幣一十六萬元，該支票是六信總社甲種支票，雖然再審原告於原審稱是八十五年五月三十日簽發交付，但原審法院稱再審被告係在五月八日轉託收；查系爭支票如果是八十五年五月三十日簽發，八十五年五月八日也可以領，因甲種支票時效是半年之久都可以使用。
２、查台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一０一八三號案件，再審被告雖經不起訴處分，但並不代表再審被告不犯竊盜罪、侵占罪，再審被告對此並未爭執，依據民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條規定，應視同自認，原審判決未適用，顯有違背法令。
３、再者，依據票據法第二十二條規定，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。查一、二審未適用票據法二十二條，不適用法規違背法令。
４、依據商業登記法施行細則第十條之規定，營業之轉讓未經登記是不合法的，原審誤認為諾成契約，適用法規顯有錯誤。
５、再審原告於原審請求傳喚證人張世珍，原審未依聲請傳喚，故原審判決違背法令。
６、查民生路一一九號隆昌家具行，依民法第四百零七條：以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。查一、二審未依民法第四百零七條規定，認定本件贈與不生效，其判決不適用法規，違背法令。
７、再審被告於原審提出估價單四張係偽造，前審裁判未依民事訴訟法第二百九十四條規定於言詞辯論前調查證據，亦違背法令。
（二）再審原告於訴訟未經合法代理。按再審原告於原審並未委任律師，足認未經合法代理。
（三）為判決基礎之證物係偽造或變造：
１、查證人江水蓮及再審被告兩人就借款細節所為之陳述不一致，即再審被告不能舉證證明有頂讓金十二萬元交付之事實，足資證明再審被告為判決基礎之證物係偽證。
２、再審被告提出之估價單四張係偽造，該估價單並沒有年月日及並沒有簽蓋章，再審被告竟依該估價單變造為依十二萬元頂讓民生路一段一一九號隆昌家具行店內貨品。
（四）證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者：查再審原告所有民生路隆昌家具店的貨值二十三萬一千七百三十九元，以社會一般習慣怎麼可能依十二萬元頂讓給再審被告，又有偽證人江水蓮虛偽陳述依十二萬元頂讓家具店貨品，與再審被告供詞完全不一致，足資證明虛偽陳述。
（五）當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者：
１、再審原告提供十三張估價單係八十五年四月間前向各家具廠商購買，各估價單附廠商住址、電話及公司印、店印、負責人印章，足資證明該家具店貨件屬再審原告所有。再審被告自八十五年四月後向各廠商進貨，只能證明再審被告當時強占營業一年，不能證明系爭支票及貨物之所有權。
２、再查再審被告八十五年十一月十八日寄給再審原告存證信函內容：「叫再審原告店內家具全部搬走。」足資證明該店家具屬再審原告所有。再查一般社會習慣家具店都是販賣全新家具，所以再審被告於存證信函指再審原告的家具是舊的不能採信。
３、再審原告於前審有附錄音帶一卷，內容為：再審被告要再審原告返還房屋押租金之錄音及翻譯，足資證明再審被告要再審原告返還押租金，一十六萬元是再審被告收受，並不是再審被告營業損失，原審漏未斟酌。
（六）綜上所陳，再審原告已付支票一張十六萬元由再審被告領取，另貨物價值二十三萬一千七百三十九元，亦有各廠商出具之估價單及證人可資證明。至於再審被告生意之經營、房租之支付、變更營業不成立與本件損害賠償沒有相關。再審原告依據侵權之法律關係、不當得利之法律關係請求再審被告返還三十九萬一千七百三十九元及法定遲延利息，於法並非無據，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五款、第九款、第十款、第十三款規定，提起再審之訴，並聲請請求判決：（一）原第一、二審確定判決均廢棄。
（二）再審被告應給付再審原告三十九萬一千七百三十九元。（三）前訴訟程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有九十二年度台上字第三二０號判決足資參照。經查：
（一）再審原告以其交付再審被告系爭支票，雖於原審主張稱係八十五年五月三十日交付，但經原審確定判決認定系爭支票由再審被告於八十五年五月八日存入台南市第六信用合作社交換，再審被告於八十五年五月八日以前即取得系爭支票，認定再審原告所主張八十五年五月三十日始簽發系爭支票交付予再審被告之事實為不可採，未顧慮支票簽發後半年之久均可使用之規定，顯有適用法規顯有錯誤云云。
惟查，原確定判決以系爭支票係於八十五年五月八日即由再審被告存入台南市第六信用合作社交換，則再審被告應係於八十五年五月八日前即取得系爭支票，然再審原告卻又陳稱其係於將系爭家具行交付予被上訴人管理一個月後，即不再同意由再審被告管理，始於八十五年五月三十日交付即期之支票予再審被告云云，然再審原告既於八十五年五月三十日始簽發系爭支票交付予再審被告，則再審被告如何能於八十五年五月八日即取得系爭支票？是認定再審原告所辯顯與事實不符等情，此係屬原審法院依據證據，認定事實職權之行使，與適用法規顯有錯誤無涉。況且，再審原告亦未具體指明原審確定判決所適用之法規，有何不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者，從而，再審原告據上開事由主張原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯然有錯誤，並無理由，尚不足採。
（二）再審原告又以其於八十六年間以再審被告為刑事被告提出告訴，認再審被告於八十六年四月底侵占替伊持有面額十六萬元之支票一張，又於八十五年五月中旬竊取伊所有之家具約值二十三萬一千七百六十九元，涉有侵占及竊盜罪嫌等情，雖經台灣台南地方法院檢察署以八十六年度偵字第一０一八三號不起訴處分在案，惟再審被告對上開事實，既未爭執，依據民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條應視同自認，原判決未依此認定事實，顯有違背法令云云。
然查，再審原告於原審主張系爭支票係其為支付押租金、租金而交付，系爭家具係交給再審被告管理，非如於前開刑事案件為侵占及竊盜之主張，此有不起訴處分書一紙在卷足憑（見本院新市簡易庭八十八年度新簡字第五五三號卷宗第五十三頁）。況且再審被告抗辯稱系爭支票係再審原告因侵權行為而交付再審被告之賠償金，系爭家具係再審被告向再審原告盤讓營業而占有，亦非對再審原告之「侵占、竊盜」主張不爭執，原審裁判自無從認定再審被告已視同自認再審原告之「侵占、竊盜」主張。況且，此亦屬原審法院認定事實職權之行使，與適用法規顯有錯誤無涉，再審原告據上開事由主張原審判決有本款適用法規顯然有錯誤之再審事由，並無理由。
（三）再審原告又以原審判決未適用票據法第二十二條規定，有不適用法規而違背法令云云。惟查，對支票發票人自發票日起算一年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項後段固然定有明文。惟查，系爭支票之發票日為八十五年五月三十日，再審被告於八十五年五月八日即將系爭支票交付金融業者託收，此經原審判決認定在案，再審原告亦主張系爭支票已兌現（見本院新市簡易庭八十八年度新簡字第五五三號卷宗第二十四頁第一行），則再審被告並無不行使權利之情事。再者，再審原告以侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權為訴訟標的提起訴訟，在第一審、第二審從未主張時效之抗辯，原審判決對再審原告未主張之抗辯自無從加以審理。再審原告因此主張原審判決未適用票據法第二十二條規定，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯然有錯誤，亦無理由。
（四）再審原告又以原審判決認為營業之盤讓乃屬諾成契約，違背商業登記法施行細則第十條之規定，適用法規顯有錯誤云云。經查，原審確定判決認定以營業之盤讓乃屬諾成契約，尚非消費借貸契約需以消費物或金錢之交付為成立要件，再審被告雖不能舉證證明其確有將頂讓金十二萬元交付予再審原告之事實，然從系爭家具店租約之改訂、房租之支付、生意之經營、商業登記變更之辦理、嗣後再審被告請求再審原告履行契約及因再審原告搬走店內貨品而遭再審被告提起強盜告訴等間接事實，依一般社會經驗法則，亦足以推斷兩造間確有合意盤讓系爭家具店，再審被告占有使用收益系爭家具自有正當權源，並未有不法侵害再審原告所有權之行為。
按「商業轉讓者，應由受讓人檢具轉讓契約副本，申請轉讓登記。」商業登記法施行細則第十條第一項固然定有明文。惟查，商業之負責人姓名固然為應登記事項之一，有變更時，應於十五日內申請為變更登記，商業登記規則第八條第一項第六款、第十四條規定甚明。惟商業設立登記後，有登記事項而不登記，或已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人，同法第十九條第一項規定甚明，即採登記對抗主義，故商業負責人之變更雖應申請變更登記，但不為變更者，僅不得以其事項對抗善意第三人。兩造為商業轉讓之當事人，法律既無要式之明文規定，於互相表示意思一致，契約即為成立，為諾成契約，原審判決之認定並無違誤。再審原告因此主張原審判決違反商業登記法施行細則第十條規定，有民事訴訟法第四百六十九條第一項適用法規顯然有錯誤，亦不足採。
（五）再審原告又以原審判決未適用民法第四百零七條規定，有不適用法規而違背法令云云。惟查，「以非經登記不得移轉所有權之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，修正前民法第四百零七條定有明文（按已於八十八年四月二十一日公布刪除，000年0月0日生效）。惟查，本件系爭家具行之營業並非非經登記不得移轉所有權之財產，而兩造於原審中亦從未主張該營業之轉讓係基於贈與契約，原審判決對再審兩造未主張之事項自無逕行認為為贈與行為加以審理，而適用上開法條之餘地。再審原告因此主張原審判決未適用修正前之民法第四百零七條條規定，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯然有錯誤，亦無理由。
（六）再審原告又以其於原審請求傳喚證人張世珍，但未為傳喚；再審被告於原審提出估價單四張係偽造，前審裁判未依民事訴訟法第二百九十四條規定於言詞辯論前調查證據，亦違背法令云云。按證據取捨，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，最高法院著有九十二年度台上字第三二０號判決足資參照。證人張世珍並無法證明系爭盤讓契約之合意及票款給付之原因，原審法院認無傳喚之必要，已在判決文中敘明，係屬依職權而對證據為取捨，再審原告自不得執此而認原審判決違背法令。又再審被告於原審提出其本人製作之估價單四紙即兩造盤讓家具之清單，以證明兩造確實有盤讓契約存在（見本院新市簡易庭八十八年度新簡字第五五三號卷宗第一百五十一頁），原審法院亦提示上開證物供再審原告辯論，此有各該筆錄可按，再審原告稱原審法院未調查證據與事實不符。況且，上開估價單四紙，原審判決並未採為認定兩造間有營業盤讓之依據，對判決並無影響，從而再審原告主張上情認原審判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯然有錯誤，亦無理由。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款所謂當事人於訴訟未經合法代理，凡當事人無訴訟能力、或法人、非法人團體未由法定代理人代理、或其法定代理人無代理權或未受必要之允許、或訴訟代理權有欠缺均屬之（最高法院二十八年上字第一八八七號判例參照）。查再審原告為成年人（00年0月0日生），依民事訴訟法第四十五條規定有訴訟能力，縱未委任律師為訴訟代理人，亦難謂原審訴訟未經合法代理。再審原告據此認原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款再審理由，顯不足採。
四、又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款「為判決基礎之證物係偽造或變造者」、第十款「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者」為再審理由，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或有因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第二項定有明文。再審原告又以再審原告之家具行之貨物價值達二十三萬一千七百三十九元，不可能以十二萬元頂讓給再審被告，然再審被告竟提出偽造之估價單四紙，另證人江水蓮為虛偽陳述，證稱再審原告以十二萬元頂讓家具店貨單，顯有偽造證據及偽證，而得據以提起再審之訴云云。然查：
（一）原審判決認定證人江水蓮及再審被告兩人就借款細節所為之陳述不一致，其證詞不能證明兩造間有盤讓家具行之事實，即再審被告雖不能舉證證明其確有將頂讓金十二萬元交付予再審原告之事實，然從系爭家具店租約之改訂、房租之支付、生意之經營、商業登記變更之辦理、嗣後再審被告請求再審原告履行契約及因再審原告搬走店內貨品而遭再審被告提起強盜告訴等間接事實，依一般社會經驗法則，亦足以推斷兩造間確有合意盤讓系爭家具店，即證人江水蓮之證詞並非為判決基礎證據；另再審被告提出之估價單四紙，更為確定判決擯棄不用，亦不影響判決之基礎，故再審原告亦不能據為本款之再審理由。
（二）況且，再審被告、證人江水蓮並未經宣告有偽造文書罪或偽證罪之判決確定，或處罰鍰之裁定已確定，或有因證據不足以外之理由，而不能為有罪判決或罰鍰之確定裁定者，此有其二人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。再審原告之主張不具備民事訴訟法第四百九十六條第二項之要件，亦不足構成本款所定之再審理由。
五、又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。經查：
（一）再審原告主張其曾提供十三張估價單、及再審被告提出八十五年十一月十八日寄給再審原告之存證信函，符合「發見未經斟酌之證物」、或「得使用該證物」云云，惟上開證物均係兩造於訴訟中提出於法院，經法院斟酌，甚或採為判決基礎之證物（見本院新市簡易庭八十八年度新簡字第五五三號卷宗第二十八頁至三十九頁、第一五五頁、一五六頁）。上開證物既在前訴訟程序已經提出，自不符合本款規定。
（二）再審原告又主張其於原審提出錄音帶一捲，原審漏未斟酌云云。然查，再審原告於八十九年十一月十四日準備程序中固然提出錄音帶一捲（見該卷證物袋），然未提出錄音譯文，亦未主張該錄音帶欲證明何待證事實，此有該筆錄足按，故該錄音帶非但於前訴訟程序言詞辯論終結前已存在，且為再審原告所知悉，並經提出於法院堪可認定，並不符合本款要件。況再審被告於本件再審之訴提出上開錄音帶之譯文，然經本院勘驗結果，錄音帶內容與譯文無涉，且錄音帶對話內容無一與本案有關者，此有勘驗筆錄在卷可按，故縱使本院斟酌該證物，再審原告亦不能受較有利益之裁判，故再審原告亦不能據為本款之再審理由。
六、綜前所述，本件再審原告提起再審之訴，其主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第五款、第九款、第十款、第十三款再審事由，均無足採，再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第五百零二條第二項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第五零二條第二項、第四百三十六條之一第三項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
臺灣臺南地方法院家事法庭~B審判長法官 張 菁~B法 官 葉惠玲~B法 官 張麗娟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 王志銘