臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度勞簡上字第一二號
上 訴 人 乙○○○被上訴人 甲○○○○○○右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年六月十五日本院台南簡易庭九十年度南勞簡字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）十八萬三千六百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠台南鑽石樓餐廳為上訴人之夫洪芝芳與被上訴人及訴外人合夥經營之餐廳，被上訴人
為總經理，總理餐廳事務並代表申請為營業登記人；洪芝芳為董事長，掌管財務，有合夥契約書可證。上訴人擔任財務協理職務，為從事勞務之勞工。
㈡鑽石樓餐廳人事管理規則中，第四章第十九條至第二十四條分別規定「公休」及「請
假」，星期假日餐廳業不休息，所以到職一個月之員工，每月有四天公休假，除樓面部須編排員工幹部公休表外，其他單位（經理部、廚房）由單位主管酌量工作情形決定（第十九條）、每月四天公休假未修畢前不得任意請假（第二十二條）；請假才須寫假單（第二十一條），足以證明上訴人於原審所主張：依公司慣例，除非請長假，否則不須要寫假單，並非虛言。至於，被上訴人在原審所提出之蔡綠芬的請假報告單，日期為八十九年三月二十六日至二十八日，係上訴人離職之後的事，且是「請假報告單」，與本件上訴人是請公休假不同，被上訴人執該份請假報告單來否認公休，誠有可議之處。
㈢鑽石樓餐廳之組織，分為經理部、樓面部及廚房，經理部人員負責財務、採購及倉儲
；樓面部員工負責餐廳外場（現場會計、服務人員）；廚房員工負責煮廚。原審中，被上訴人並不否認李呂錦雲為鑽石樓餐廳之員工（八十八年十一月五日才離職），卻否認伊為經理部員工，以致原審判決未採信李呂錦雲之證言。然查，被上訴人於鈞院八十九年度南勞簡字第六號給付薪資事件（上訴案號為九十年度勞簡上字第九號）中，九十年五月四日開庭時，庭呈一份由員工簽名的領薪單，內載：廚房員工九位，十五天薪資二十萬元；樓面員工十六位，十五天薪資十四萬六千五百四十三元；八十八年十月份上半期員工薪資簽章證明，廚房員工有黃麗欽等九位，樓面部有黃麗華等十六位，其中並無李呂錦雲，正可證明：李呂錦雲並非廚房或樓面部之員工。又被上訴人所提呈之八十八年全年薪工資表，紀錄被上訴人、上訴人、蔡綠芬、李呂錦雲等七人（經理部）領薪情形，李呂錦雲與被上訴人、上訴人、蔡綠芬一同領薪（樓面及廚房每月發二次薪），且證人方瑛淇於九十年十一月十二日準備程序當庭證實李呂錦雲為經理部人員，足見李呂錦雲確為經理部員工，絕非被上訴人所能空言否認。
㈣上訴人自八十八年十月八日晚班起請公休假，至八十八年十月十二日止，共四天半，八十八年十月十三日起已銷假上班，由後列資料可證明上訴人並無曠職：
１八十八年十月十二日報表：八十八年十月十二日營收，現場會計方瑛淇（即「小淇」）於八十八年十月十三日製表，上訴人當日覆核。
２八十八年十月十二日轉帳傳票：蔡綠芬製作、上訴人於八十八年十月十六日覆核。３八十八年十月十五日至十八日營收款便條紙，其中現場會計方瑛淇於十月十八日晚間向上訴人換取三千元零錢。
４八十八年十月十七日中午，一場宴席營收二十二萬七千九百元由被上訴人之子林光彬（即「大彬」）取走，當晚小淇將紀錄、款項便條紙交給上訴人核對。
５八十八年十月十八日方瑛淇製作八十八年十月十七日營收日報表交上訴人當日覆核。
６從活期存款000－00－000000－0－00帳戶的存資料記載，上訴人於
八十八年十月十三日存入次日交換支票、八十八年十月十五日領取現款十九萬元、八十八年十月十八日存入當日及次日交換支票、八十八年十月二十日轉帳十七萬四千七百二十元，至支票存款000000－0－00號帳戶，亦可證明上訴人從事財務份內的工作，並無曠職乙事。
７八十八年十月二十日支票存款送款簿：上訴人辦理，有慶豐銀行當日收款戳記。
８八十八年十月二十一日副總姚小佩至上訴人辦公室，通知上訴人至萬壽廳，被上訴
人召見，在場有兩造及姚副總三人，被上訴人將上訴人手中支票搶過去乙事，被上訴人除未否認外，更補充：『男女授受不親，所以要姚副總在場』等語，足以證明上訴人在辦公室上班，更推翻了被上訴人以伊親自發薪水來證明上訴人未上班的主張。
９八十八年十一月五日郵局大宗掛號郵件執據：係上訴人辦理鑽石樓餐廳之大宗掛號郵件。
被上訴人所提出八十八年十月二十三日有上訴人簽名之簽單，確實是上訴人所簽無
誤，該日係因友人到店內用餐，故上訴人簽單表示該費用由上訴人負擔，由此亦可證上訴人該日確實有在店內。
㈤被上訴人主張，八十八年十月二十一日由伊領錢發薪，證明上訴人未上班乙節，因其中另有文章，上訴人特加澄清：
鑽石樓餐廳的發薪日，經理部為每月一日發薪（每月一次）；樓面部及廚房則分二次發薪，上半期為每月五日；下半期為每月二十日，發薪前，會計會先製作薪工資表，層呈被上訴人核准（上訴人提出八十七年元月份之薪工資表主要目的是要證明⑴薪工資表須經被上訴人簽署核准；⑵上訴人薪資為四萬四千一百元），被上訴人於八十八年十月五日發完該月第一次薪資後，即以調整薪資表上之薪資為由，向蔡綠芬取走薪資表，隨後即在八十八年十月十四日至二十一日間休假，經上訴人向其他員工詢問，始知被上訴人表示要到榮總醫院體檢，故八十八年十月二十日被上訴人並未簽署核准薪工資表及銀行取款憑條（台南鑽石樓餐廳在慶豐商業銀行台南分行開設二個活存帳戶，一個帳號是000－00－000000－0－00號，戶名是「台南鑽石樓餐廳」，印鑑為大小二個印章，大章由上訴人保管，小章由被上訴人保管，八八年十月二十日上訴人從此帳戶內提領十七萬四千七百二十元，轉存入當日的支票存款帳戶內，當日若非被上訴人之子林光彬在取款條上蓋被上訴人銀行印鑑章，上訴人如何能提款轉帳，故八十八年十月二十日上訴人有上班；另一帳戶帳號為000－00－000000－0－00號，戶名為「林祖真」，印鑑為林祖真、洪芝芳共二枚印章，八十八年十月二十一日被上訴人係僅憑其本人印章從此帳戶內提款發薪，經上訴人向銀行查詢為何印鑑不符卻能領款，銀行乃要求被上訴人回補該金額，被上訴人才在十月二十五日再存入二十六萬元），上訴人尚不能亦無從領款發薪；況且，八十八年十月二十日上訴人有前往銀行辦理支票存款，己如前述，然而，上訴人怎會不依常情提款發薪？發薪是當日第一重要的事，取款條未經被上訴人蓋章，上訴人亦無可奈何，被上訴人以此來證明上訴人未上班，上訴人認為很冤枉。
㈥原審判決調閱鈞院八十九年度南勞簡字第六號乙案卷宗，內有被上訴人提呈附卷「鑽
石樓餐廳人事管理規則」為原審判決所採信，惟其中第四章有「公休、請假」之規定，將公休與請假二者區別，第十九條明定「每月公休有四日，樓面部有編排公休表外，其他單位由單位主管酌量情形決定」正足以說明證人蔡綠芬、李呂錦雲所言不虛，原判決未採信，令人不服。
㈦被上訴人於八十八年十月八日與上訴人之夫洪芝芳因借款發生爭執，雙方間之合夥關
係已經名存實亡，被上訴人藉口「開除」上訴人，只是實現伊將上訴人逐出鑽石樓餐廳的手段罷了！上訴人遭被上訴人非法開除後，曾申請調解，但因被上訴人未到場而不成立，上訴人不得已只好起訴請求被上訴人給付薪資及資遣費，事已至此，上訴人覺得再回去上班也沒有意思，所以才在鈞院九十年度勞簡上字第九號給付薪資事件九十年十月二十九日準備程序中當庭表示不願意再回到被上訴人餐廳上班。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提經理部員工八十八年全年薪資表、八十七年元月薪工資表、載有「吳貴英九月份半月薪資二二０五０元」之單據、載有「補林祖真九月份半月薪資三六七五０元」之單據、鑽石樓餐廳人事管理規則、八十八年十月十二日及同年月十七日日報表、八十八年十月二十日慶豐商業銀行支票存款送款簿、八十八年十一月五日國內大宗郵件函件執據、八十八年十一月四日台南中正路郵局購買票品證明單、勞保退保申報表、合夥契約書、蔡綠芬八十八年十月十八日起至同年月二十六日止請假報告單及八十八年十月十五日至十七日公休報告單各一紙、八十八年十月十二日轉帳傳票、八十八年十月二十一日取款憑條、存摺節本各二紙、便條紙六紙為證，並請求調閱鈞院九十年度勞簡上字第九號給付薪資事件民事卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人乙○○○於八十八年在台南鑽石樓餐廳擔任會計職務期間，於八十八年十
月八日起，即連續五日未經請假或報准公休，不到店內上班，除影響店內員工薪資之發放及店方與銀行支票往來作業外，店方商場上一向良好之信譽，亦難免受到波及。迨至同年十月廿三日，店方在情非得己之情況下始依勞動基準法及鑽石樓餐廳人事管理規則之規定，公告自八十八年十月二十三日不經預告將上訴人予以解職，終止雙方之勞動契約關係，有鑽石樓餐廳之公告及開會決議為證。而有關上訴人所稱八十八年十一月七日其曾到店「上班」乙節，與事實應非相符。查上訴人當日曾到過店內，但並非前來上班，而係到店鬧場，更曾驚動管區民生派出所員警到場排解勸說，始未滋生意外事端。員警到場時，被上訴人亦僅向員警表明上訴人是來鬧場，並未表示搶劫，有員警可以為證。故本件既係依法不經預告終止契約，則依同法第十八條之規定，勞工即不得向雇主請求加發預告期間之資遣費。今上訴人卻仍執陳詞，漫指原判不當，求為廢棄原判決，自非有理由。
㈡上訴人雖在鈞院八十九年度南勞簡字第六號給付薪資事件中另舉證人蔡綠芬到庭證稱
經理部人員公休只要寫公休簿，不用寫公休報告單，然查，台南鑽石樓餐廳並無所謂公休簿之設置，人員休假均須填寫報告單予總經理林祖真。依台南鑽石樓餐廳所訂定之「人事管理規則」第四章固載有「公休」、「請假」之明文。其第十條固明定：「每月公休有四日，樓面部有編排公休表外，其他單位由單位主管酌量情形決定。」等語。然查該條文所謂「其他單位由單位主管酌量決定」之語意，應係指其他單位部門，雖未如樓上（應為「樓下」之誤）單位部門平日即編排有公休表可據以執行員工公休，但若員工欲輪公休，則事前仍應向店方報備，再由該部門之主管視實際業務性質情況，酌情裁量該員工當日准否公休，俾維業務之正常運作之意。絕非指員工欲公休，因無排定之公休表為依據，即可解釋為不用向店方報備而得任意自行公休，否則試問店方如何確認該員工確係「公休」？抑或「曠職」？以及究否藉「公休」之名，而行「曠職」、「摸魚」之實？㈢另查依「鑽石樓餐廳人事管理規則」第廿一條規定：「請假應填具請假單，按程序呈
請核准續假亦同，請假除因疾病及有不可抗力事由，不能先行呈核時，得事後補請假外，其餘非經核准，不得先行離開工作崗位，否則以曠職論處。」此「人事管理規則」在被上訴人之「台南鑽石樓餐廳」上至總經理，下至全體員工，均一體適用，且已行之有年。是以有關上訴人洪吳貴花所稱「依慣例其確不需寫假單」等情云云，既與事實不符，自屬圖卸責任之片面說詞，應不足採。至於有關上訴人另指稱八十八年十月初，其未到班之日數，「有四天之公休假，並非曠職」云云，亦有斟酌餘地，按在「台南鑽石樓」任職之員工，不論請假或公休假，均須在事前依規定經排定或經報備核准後為之。況查就本件而言，上訴人在八十八年十月七日以後即連續曠職未到班，換言之，上訴人在八十八年十月份才上班七天，那有「四天」之休假可休？如其確有「休假」，則請上訴人提出其休假經店方經理簽核之報表（按會計每日均有製作報表），以實其說。再者，上訴人原係台南鑽石樓餐廳擔任會計職務，發放店內員工每月薪水為其主要業務項目之一，但查八十八年十月廿一日店方發放員工之薪水，因上訴人之無故曠職不到班，發生無從發放之窘境，嗣店方為顧及員工之生計及權益，始臨時採權宜之策，商由證人方瑛淇等代為發放（原陳稱係由被上訴人林祖真親自向員工發薪），並非援例由會計小姐－即上訴人乙○○○或另一位會計小姐辦理，理由無他，店內兩位會計都不在（其中上訴人乙○○○曠職），否則何須由被上訴人林祖真本人代勞？而當時各領薪之員工，於受款後，均親自領薪名冊上簽名或蓋章，此事實各該領受薪資之員工亦足為證。
㈣另查台南鑽石樓餐廳之員工「假單」，依慣例店方要皆僅保存一個月左右，經被上訴
人據以核發下個月的員工薪資後，隨即銷毀，非係永久存留，而本件事發迄今，己歷二年餘，相關之員工『假單』，礙於上開慣例事實，致己無留存，故目前店方顯己無從檢呈鈞院以供參酌，併此敘明。
㈤至於有關上訴人乙○○○所提出之慶豐銀行或郵局之往來進出金額單或日報表等所謂
有關之「證據」，據以主張其在八十八年十月十三日至十一月七日這段期間內有在店內上班云云乙節，亦有商榷餘地。按台南鑽石樓餐廳八十八年十月二十日所應發放的員工薪資，因上訴人及另一會計蔡綠芬未到餐廳上班，而由總經理林祖真於八十八年十月二十一日自行領款委託另一現場會計方瑛淇發放，上訴人並在八十八年十月廿三日起即為店方依法開除職務，己如前述，上開銀行單據雖能看到有金額款項出入之情形，但查並不能明確證明當日上訴人有到台南鑽石樓餐廳上班之事實，該銀行提存金額單，縱其未到店內上班，在外亦能填交銀行，但絕不能單憑有其所稱之銀行提存金額單，即當然可以證明或認同上訴人當時有到店內上班；又上訴人所提出之日報表，並未依規定送請總經理林祖真覆核，致其上並無總經理林祖真之簽名，亦不能認為真正，併此敘明。
㈥另查，上訴人之基本薪資僅為二萬七千元，薪資表上記載上訴人八十八年一月至九月
每月薪資三萬六千元，係包括上訴人的獎金、紅利在內，更非上訴人所主張的每月四萬四千一百元。台南鑽石樓餐廳自總經理以下全體員工，於八十八年間為共體時艱，均同意向店方支領半薪，至於上訴人於原審所提呈之員工薪資表，應係八十七年度之薪資表，並非八十八年度當年之員工薪資表，上訴人據八十七年度員工薪資表而為訴求，因與事實略有出入，實不宜遽以採酌之，併予敘明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公告、開會決議、八十八年十月三十一日的收支日報表二紙、鑽石樓餐廳人事管理規則、營利事業登記證、上訴人在八十八年十月二十三日簽單各一紙為證，並聲請訊問證人蔡綠芬、林敬斌、方瑛淇。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人自八十五年九月二十三日起受僱擔任財務協理的職務，審核各項財務報表，與總會計蔡綠芬二人每月可輪休四日，由上訴人與蔡綠芬自行協調休假日期，只要二人不同時休假即可，不需經被上訴人批准，上班不用打卡，請假不用寫假單，口頭報備即可，自八十五年至八十八年底均如此，已成慣例。八十八年十月八日被上訴人與上訴人之夫洪芝芳（該餐廳之隱名合夥人）因私人借款發生爭執，後因洪芝芳身體不適，上訴人即向蔡綠芬表明要照顧先生，自當晚開始休假至十月十二日，共四天半，嗣上訴人於十月十三日即開始照常上班，八十八年十月十三日至同月二十二日並無曠職之事實，被上訴人亦未有任何異議，直到十一月七日，被上訴人擅自貼出一張公告，表示上訴人五天不上班，員工薪資及銀行支票無法發放，自十月二十三日起開除，但事實上，八十八年十月八日起至同年月十二日間根本不需跑銀行，何況如需跑銀行，原本即由蔡綠芬在處理。至於薪資無法於八十八年十月二十日發放，是因被上訴人未簽署核准薪資表，亦未在銀行取款憑條上蓋章，上訴人無法提款發薪。又上訴人輪休期間，無往來支票，此由被上訴人慶豐銀行台南行支票存款帳戶可明，並無損害票據信用及公司信譽之事實。且被上訴人空言上訴人「不聽從上級督導指揮，嚴重違反店規」，實為欲加之罪。八十八年十一月七日當天被上訴人將會計台小門鎖住不讓上訴人進去上班，上訴人打不開而敲門，被上訴人即叫警察來表明餐廳是其獨資，上訴人是被其開除之員工要去鬧場的，上訴人事後向台南市政府勞工科申訴結果，被上訴人拒不到場，致調解不成，被上訴人未依勞動基準法規定，向上訴人預告終止勞動契約，被上訴人之解僱應屬不合法，被上訴人應給付上訴人資遣費及預告工資。上訴人自八十五年九月二十三日起至八十九年十一月七日止，年資共三年二個月，上訴人每月薪資為四萬四千一百元，被上訴人應給付上訴人資遣費十三萬九千六百五十元，被上訴人未依規定期間預告終止勞動契約，應給付上訴人預告期間之工資，上訴人年資為三年以上，應有三十日之預告期間，即被上訴人應給付上訴人三十日之薪資四萬四千一百元。為此求為判決被上訴人應給付上訴人十八萬三千六百六十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人係自八十五年九月二十三日起受僱擔任台南鑽石樓餐廳會計職務之員工，依公司之內規制度，請假（包括補休假）均需填寫報告單，沒有例外，詎料上訴人卻自八十八年十月八日起無故連續五天不上班，除員工薪資無法發放，銀行往來支票受到影響外，公司之信譽亦受波及，且不聽從上級之督導指揮，顯已嚴重違反店規，嗣經全體店內幹部開會，認上訴人所為分別有勞動基準法第十二條第一項第四款、第六款等情形，經議決自八十八年十月二十三日起開除上訴人之會計職務。故本件既係依法不經預告終止契約，則依同法第十八條之規定，勞工即不得向雇主請求加發預告期間之工資及資遣費，故上訴人之主張並無理由，為此求為判決駁回上訴人之訴等語置辯。
三、上訴人主張被上訴人林祖真為台南鑽石樓餐廳之登記負責人，上訴人自八十五年九月二十三日起受僱擔任財務協理之職務，審核各項財務報表，上班不用打卡乙節，為被上訴人所不爭執，是此部份主張自堪信實。至上訴人主張被上訴人非法解僱，應給付資遣費及預告期間工資共十八萬三千六百六十元之部分，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：上訴人自八十八年十月八日起至同年十月十二日止共計五天未至被上訴人餐廳上班，係屬休假或為曠職？被上訴人終止勞僱契約是否為有理由？經查：
㈠上訴人主張因被上訴人與其配偶洪芝芳於八十八年十月八日因借款事情發生爭執，進
而毆打上訴人洪芝芳，故上訴人向被上訴人餐廳總會計蔡綠芬表示要照顧先生，自八十八年十月八日晚上開始請公休假至同年月十二日止共計四天半，其屬被上訴人餐廳經理部之人員，依往例僅須與蔡綠芬協調休假日期，記載在公休簿上，不要兩人同時休假即可，無須填寫報告單經被上訴人批准乙節，雖為被上訴人所否認，辯稱被上訴人餐廳並無公休簿之設置，依規定員工休假或請假均須填寫報告單經總經理林祖真批准始可休假，然查：
１依兩造所不爭執之鑽石樓餐廳人事規則第四章【公休、請假】中，對於員工之公休
及請假係規定：「本公司員工到職滿一月，每月得給予公休假四天，可連續或隔間公休，樓面部並應視工作情形編排員工幹部公休表，呈核後公佈實施，其他單位由單位主管酌量工作情形決定，但星期或例假日一律不准公休（第十九條）。請假應填具請假單，按程序呈請核准續假亦同，請假除因疾病及有不可抗力事由不能先行呈核時，得事後補請假外，其餘非經核准，不得先行離開工作崗位，否則以曠職論處（第廿一條）。每月公休未修畢之前不得任意請假（如有不可抗拒之情況證實者，不在此限（第廿二條）。假分下列六種：一、事假，二、病假，三、婚假，四、喪假，五、公假，六、本公司為餐廳，無產假之規定，女服務員如有孕至某種程度時，自動離職，會計人員有孕如擬再服務時應請人代班，但一切責任仍由其本人負責。七、休閒假（第二十四條）。」，依上開記載，足認被上訴人餐廳之員工假別可分為公休及請假兩種，員工公休可連續或間隔公休，公休休畢始得請假，樓面部人員係依工作情形編排員工幹部公休表，經核准後公佈實施，其餘單位之員工則無公休表之編排，員工請假時始須填寫假單，至於公休者則無此一須填寫假單之規定。又被上訴人雖否認有經理部之編置，並否認李呂錦雲為經理部之人員，惟上訴人、李呂錦雲、蔡綠芬等人均屬經理部人員乙節，業據證人即被上訴人餐廳之一樓樓面部現場會計方瑛淇到庭證實在卷；而有關被上訴人餐廳經理部員工休假之情形，業據證人李呂錦雲於本院八十九年度南勞簡字第六號給付薪資事件中到庭證稱：「我們經理部：：公休都是互相協調休的」等語（見該卷八十九年七月二十六日言詞辯論筆錄）；而證人蔡綠芬則於該事件中證稱：「因財務只有我們二人，我們兩人講好就可以休了，假單是超過公休的日期，請長假才須寫請假單，我們經理部的沒有在寫請假單。」（見該卷八十九年七月二十六日言詞辯論筆錄），「九月份我家裡有事請長假都沒來，所以原告（即上訴人）沒有請公休。十月初我回到公司上班，原告說他要補休假。：：」（見該卷八十九年八月十六日言詞辯論筆錄），復於本院九十年度勞簡上字第九號準備程序中到庭證稱：「一樓樓面部的人員休假要排班表，至於其他的人就不用了，我們有一本公休簿，要請公休假的人只要在上面簽名並找好職務代理人就可以了，我的上司是乙○○○，所以我要休假只要跟他講就可以了，如果是乙○○○要休假，只要我在就可以了，乙○○○只要在公休簿上簽名，不必向林總經理報告。其他的人員如採購、驗收人員的公休也是一樣，只要找好職務代理人，不影響自己的工作就可以了。」「我無法清楚的記得他（指上訴人）哪幾天有上班或沒有上班，但如果我沒有上班的話，乙○○○就有上班，我們兩人一定要有一個人在。我們有一本公休簿，要請休假的人直接在上面記載，找好職務代理人就可以了，如果這個月公休不到四天的話，可以挪到下個月再請。：：如果超過四天的話，超過的天數就要用請假的。」等語；而證人方瑛淇亦證稱：「：
：：據我所知，林總經理、林副總經理、洪太太、蔡綠芬、姚副總、林光彬及呂錦雲等人的薪水都是每月一日發放的，他們是屬於經理部的人，其他人是屬於樓面部的人。」「一樓樓面部的公休是事先排好的，而經理部的人則是使用公休簿，而沒有排班，經理部的人要休假要填公休報告單給林總知道，公休單放在櫃檯裡面，蔡綠芬之前曾到我們櫃檯拿過公休單在寫：：：洪太太以前也寫過。」等語，堪認上訴人主張被上訴人餐廳設置有公休簿，一樓樓面部的人員休假須事先排班，二樓經理部人員休假係填寫公休簿，李呂錦雲為被上訴人餐廳經理部之人員乙節為真實。
２至上訴人主張經理部人員休假無須填寫報告單經被上訴人批准，其只要與蔡綠芬協
調好不要同時休假即可，雖據證人蔡綠芬，李呂錦雲到庭為同一證詞，然經理部人員公休除填寫公休簿外，應併填寫公休報告單乙節，亦據證人方瑛淇證述如前，而參之上訴人於本院九十年十月二十九日準備程序進行中所提出蔡綠芬在八十八年十月十五日至十月十七日之「公休」報告單，顯見鑽石樓餐廳人事規則雖未明文規定員工公休者須填寫報告單，然須併填寫公休報告單乙節應確有其事。茲有疑義者，係員工公休如未填寫報告單予單位主管者，得否逕認為曠職？按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」勞動基準法第三十六條定有明文。被上訴人餐廳之人事規則第十九條所稱之「公休假」，其性質核與上開規定所稱之「例假」相當，僅使用名稱不同而已。按例假乃勞動基準法所保障勞工之基本權利，雇主斷無予以任意剝奪之權，如有要求勞工於例假日工作者，雇主自應依勞動基準法第三十九條加倍發給薪水或援引同法第四十條第一項之立法意旨給予勞工補假休息之權利。
依照鑽石樓餐廳人事規則第十九條但書之規定，其勞工於星期或例假日一律不准公休，是被上訴人餐廳之勞工僅得於非例假日始能請公休，依上所述，鑽石樓勞工所謂之公休，應認係相當於勞工對於例假日不能休息，得於非例假日中選擇補假休息之權利，既勞動基準法所規定之例假無須經雇主之同意，則因例假日未休息所生之補假休息之權利，雇主自亦無不准勞工請公休之權利，蓋例假或因例假日未休息所生之補假休息之權利，均屬勞動基準法所保障勞工基本之權利，雇主斷無予以任意剝奪之權，更無所謂該月僅工作七天不得休假之情事，是縱雇主認其事務繁忙需勞工協助，亦僅得與勞工商協，若勞工未予答允，雇主亦不得以此即謂勞工曠職。復審酌證人蔡綠芬證稱：我的上司是乙○○○，所以我要休假只要跟他講就可以了，如果是乙○○○要休假，只要我在就可以了，乙○○○只要在公休簿上簽名，不必向林總經理報告等語，自堪認縱使上訴人未填具公休報告單予被上訴人批准而休公休，惟此既為勞動基準法保障勞工之基本權利，只要上訴人使被上訴人得知悉其要公休且不影響其自身所負責之業務，仍應認符合鑽石樓餐廳之人事規則以及勞動基準法之規定，並不因上訴人未寫公休報告單經被上訴人批准，即應認其為曠職。是被上訴人辯稱上訴人未填寫公休報告單經伊批准擅未到職即應認為曠職云云，尚難認有理由。
３職是之故，「公休」既為勞動基準法保障勞工每工作七天得休息一天之權利，則應
無被上訴人批准始能休假之理。被上訴人對於此次事件發生前，有要求上訴人一定要以填寫報告單之方式始能公休乙節，並未能提出相關資料以資證明，而被上訴人餐廳經理部人員以前只要協調好就可休假，亦據蔡綠芬及李呂錦雲證述如前，故不論係以填寫公休簿或報告單或口頭報備之方式，應認只要使被上訴人足以管考知悉員工係於何日休假即已足。本件上訴人雖未填寫公休報告單，然既經蔡綠芬到庭證實上訴人確有告知要休假，應認已足使被上訴人知悉上訴人未到職之原因係請公休，而被上訴人復無法證明上訴人自八十五年九月二十三日起係要填寫公休報告單始能休假，自難在上訴人之夫與被上訴人間發生爭執後，再來要求上訴人應以提出報告單之方式作為通知被上訴人餐廳休假之意思表示。是上訴人既係循以前兩造所默認之方式（與蔡綠芬自行協調）請公休，自難再於事後以其未填寫報告單為由，而認上訴人為曠職。是被上訴人以上訴人未填寫報告單為由，主張上訴人在八十八年十月八日晚上起至同年月十二日止係曠職而非公休乙節，尚難認有理由。
㈢至被上訴人雖另主張上訴人自八十八年十月十三日至同年十一月七日來店鬧場這段期間為止，亦未至餐廳上班，惟查：
１被上訴人餐廳八十八年十月十二日及同年月十七日之營收，係由一樓樓面部之現場
會計方瑛淇分別於翌日即八十八年十月十三日及十八日製表後，由上訴人當日覆核，有上訴人提出載有上訴人簽名之報表二份為證，並經證人即會計方瑛淇到庭證稱該二份報表確實為伊在該日期所製作送由上訴人核對。
２被上訴人餐廳八十八年十月十二日之轉帳傳票係由蔡綠芬製作後，由上訴人於八十八年十月十六日覆核，有上訴人提出該日經上訴人及蔡綠芬簽名之傳票在卷可證。
３上訴人於九十年十一月七日於本院準備程序中所提出被上訴人餐廳八十八年十月十
五日至十八日營收款便條紙六紙，其中一紙載有「十月十八日、晚、0000－0000＝３０８４，退，５００→１０００，１００→２０００，３０００」等文字，而該便條紙中所載之「退」字，是表示蔡綠芬或上訴人要還現場會計該金額之金錢，另「５００→１０００，１００→２０００，３０００」等數字，係表示換錢之意，如果蔡綠芬在餐廳時，則向蔡綠芬換錢，如蔡綠芬不在者，則向上訴人換取乙節，亦經證人方瑛淇證述在卷。參之上訴人所提出證人蔡綠芬於八十八年十月十八日起至二十六日止之請假報告單，則蔡綠芬既於上開時間請假未至被上訴人餐廳上班，一樓之現場會計僅能向上訴人換鈔，則上訴人表示十月十八日當日其確有至被上訴人餐廳上班乙節，亦堪信實。
４至被上訴人雖提出取款憑條二紙，辯稱八十八年十月二十日的薪資，因為上訴人及
總會計蔡綠芬皆不在餐廳，始由伊在翌日向慶豐銀行領款發放員工薪資，並舉證人方瑛淇、林敬斌到庭證稱八十八年十月二十一日確由被上訴人親自發薪等語；然上訴人主張八十八年十月二十一日副總姚小佩曾至上訴人辦公室，通知上訴人至萬壽廳，被上訴人召見，在場有兩造及姚副總三人，被上訴人並將上訴人手中支票搶過去乙節，被上訴人除未否認外，更補充：「男女授受不親，所以要姚副總在場」等語，是八十八年十月二十一日被上訴人既在餐廳內約見上訴人，並要求副總經理姚小佩在場，則被上訴人抗辯上訴人該日未到職云云，顯相矛盾。
５被上訴人另提出載有「憑單即付新台幣三百六十二元，吳貴英、八十八年十月二十
三日，３６２」等文字之單據，欲證明八十八年十月二十三日上訴人既曾到過餐廳簽單，顯見對於被上訴人於該日張貼公告將上訴人開除一事應已知悉云云，上訴人對該簽單並不爭執，並表示該日因有朋友到店內吃飯，故其簽單幫友人付款。是上訴人既於該日在被上訴人餐廳對友人之消費簽單付款，則被上訴人辯稱上訴人在八十八年十月二十三日無故曠職云云，亦難採憑。
６另從上訴人提出八十八年十月十二日及同年月十七日日報表、八十八年十月二十日
慶豐商業銀行支票存款送款簿、八十八年十一月五日國內大宗郵件函件執據、八十八年十一月四日台南中正路郵局購買票品證明單等證物觀之，被上訴人均不否認上開業務屬上訴人業務範圍，僅辯稱上開銀行單據雖能看到有金額款項出入之情形，但並不能明確證明當日上訴人有到台南鑽石樓餐廳上班之事實，該銀行提存金額單，縱其未到店內上班，在外亦能填交銀行等語，按兩造因被上訴人指摘上訴人曠職一事起爭執，而由被上訴人召開幹部會議決議將上訴人開除職務乃係八十八年十月二十三日之事，而上訴人辦理銀行業務乃分別為八十八年十月十二日至同年月二十日，若上訴人不欲上班，亦無理由特地前往銀行辦理己身負責之業務，是自上訴人所提出之證物觀之，與上述情節相核，自難認被上訴人所辯為真實。
７至證人方瑛淇雖另證稱上訴人在被上訴人餐廳營運走下坡後，因須拿錢出來支付員
工薪水，所以剛開始的時候，會在每個月的五日及二十日發薪水的當日沒來公司上班，慢慢的會提前到三天，如每月的二日及十七日沒來，之後甚至到每個月一日的時候就會沒來，待發薪水的時間過去之後，就會又出現了，至於上訴人沒來的這幾天，是否有請假或請公休假，伊並不清楚等語，然上開證言並無法明確證明上訴人於八十八年十月一日起至十一月七日止這段期間係何時未至被上訴人餐廳上班，是難僅憑上開證言認為被上訴人之所辯為真實。
８此外，被上訴人對於上訴人在八十八年十月十三日起至同年十一月七日止該段期間
內並未照規定到店上班乙節復未能提出其他舉證以實其說，其空言指稱上訴人在上開時間內無故曠職，自難信實。基上，被上訴人既同意上訴人上班無須打卡，致無法提出上訴人之出缺勤紀錄，復無有效管考之制度，亦未能證明上訴人有曠職情事，其空言漫指上訴人無故不到職，而主張有勞動基準法第十二條第一項第六款所規定之情形，顯難認有理由。
㈣又被上訴人指稱上訴人自八十八年十月八日起無故連續五天不上班，致員工薪資無法
發放，銀行往來支票受到影響，公司信譽受波及，且不聽從上級之督導指揮有嚴重違反店規云云，除前開所述情形外，亦未見其舉證以實其說，是其認上訴人有勞動基準法第十二條第一項第四款所規定之情形，亦難憑採。
㈤綜上，上訴人既已告知職務代理人蔡綠芬其自八十八年十月八日晚班起開始休假，而
被上訴人無法證明八十八年十月八日前上訴人係以提出公休報告單之方式作為其休假之通知，復無法證明其在八十八年十月十三日至同年十一月七日這段期間內有無正當理由卻繼續曠職三日或一個月曠職達六日以上之情形，亦無法證明上訴人有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，均如前述，則被上訴人主張伊得依據勞動基準法第十二條第一項第四款、第六款及鑽石樓餐廳人事管理規則之規定，不經預告終止兩造間之僱傭契約，自難謂有理由。
四、惟查，本件被上訴人雖無終止兩造間勞動契約之合法權源，然上訴人於本院九十年度勞簡上字第九號給付薪資事件九十年十月二十九日準備程序中，既已自承無意再返回鑽石樓餐廳任職，則其在斯時已有終止雙方勞僱契約之意思，而被上訴人復於九十一年一月十一日言詞辯論審理中當庭表示伊也不要再讓上訴人回去等語，堪認兩造已於該日達成合意終止勞僱契約之意思表示，自難再以其係遭非法解僱為由，要求被上訴人給付資遣費，其所請即無理由。從而，上訴人請求被上訴人給付十八萬三千六百六十元之預告工資及資遣費，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法官 翁金緞~B 法官 許蕙蘭~B 法官 張家瑛右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日~B 法院書記官 蔡蘭櫻