臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度勞簡上字第五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲 ○法定代理人 吳櫪筵右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣臺南地方法院新市簡易庭八十九年新勞簡字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾叁萬玖仟玖佰玖拾玖元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、原審判決上訴人敗訴之理由為：㈠上訴人乙○○於民國八十九年八月九日因身體不適，而提早下班之行為。但姑
且不論乙○○是否有完成請假之手續，其均未達勞動基準法第十二條雇主得不經預告終止契約解僱勞工之要件。
㈡八十九年八月二十四日勞資爭議記錄中，公司希望勞方回公司上班之敘述。但
勞動契約已於八十九年八月十日遭資方解除，而事後冠冕堂皇編具之詞，已無法律效用。
二、本件係被上訴人主動提出終止勞動契約，由以下之舉證可明瞭：㈠八十九年八月九日乙○○因病提早下班，隔日八十九年八月十日乙○○照常上
班，原為每月五日為發薪日，但八十九年八月十日乙○○上班後，資方即清算當月薪資，資方係依勞動基準法施行細則第九條：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，況乃發薪主控權在於雇主，如非雇主主動解除勞動契約，自知理虧，何須提早二十餘日發薪。
況依勞動基準法第二十三條規定：「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，按件計酬者亦同。雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」，資方未依法保存法定薪資記錄，還是故意不予提出，資方如果提出，必能看出資方公司，平時領薪日期、金額及員工未到領薪日預支之情形，是否真如資方所言，只要勞方要求，其隨時可發薪，此種不合乎常理之行為，也可證實資方確實是依勞基法施行細則第九條：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，而於八十九年八月十日主動將勞方解除勞動契約之行為表示。
㈡八十九年八月十日當日資方即將乙○○之全民健康保險予以退保，依全民健康
保險條例第十一條：「有下列情形之一者，非屬本保險保險對象，已參加者，應予退保；一、在監、所所接受刑之執行或接受保安處分、管訓處分之執行者。但其應執行之期間，在二個月以下或接受保護管束處分之執行者，不在此限。二、失蹤滿六個月者。三、喪失前條所定資格者」。第十一條之一：「符合第十條規定之保險對象，除第十一條所定情形外，應一律參加本保險」。上訴人既非第十一條中之情況，即被退出全民健康保險，不是為解雇是為何。
又開庭時資方也未提供上訴人之勞工保險與全民健保之退保申報表影印本，依照勞工保險與全民健康保險退保申報表背面之填寫辦法第一條：「本表係勞工保險投保單位遇有被保險人（不含眷屬）離職、退會或結訓應退保時向勞保局申報退保及全民健康保險投保單位向健保局申報被保險人及其眷屬退保（轉出）時填用，由投保單位填寫一式二份一併按投保單位所在地依右列地址勾送勞保局或健保局各分局辦理，並影印一份留存備查」，如果被上訴人依法保存，可從中看出上訴人被資方予以退保之正確時間及退保原因，但資方還是無法提供，在此提出供上訴人妻子八十九年八月十日因上訴人被退保，而妻子因全民健保附加眷屬身分喪失而未適時重新加入全民健保，被罰款之單據，足認上訴人已於八十九年八月十日遭被上訴人退保，解除勞動契約之事實。
㈢被上訴人將乙○○解僱後，隨即將乙○○之勞工保險予以退保，按勞保條例第
八條：「左列人員得准用本條例之規定，參加勞工保險：一、受雇於第六條第一項各款規定各業以外之員工。二、受雇於雇用未滿五人之第六條第一項第一款至第三款規定各業之員工。三、實際從事勞動之雇主。四、參加海員總工會或船長公會為會員之外僱船員。前項人員參加保險後，非依本條例規定，不得中途退保。第一項第三款規定之雇主，應與其受雇員工，以同一投保單位參加勞工保險」，資方再次又表示解僱的意思。
㈣由以上種種舉證顯示，資方於事後八十九年八月二十四日勞資爭議協調記錄中
，要求勞方回公司上班及資方在新市簡易庭準備書狀中所述兩造勞動契約仍然存在，乃事後狡辯、逃避遣散費之責任，而事後編具，不足採信。
㈤被上訴人以其查得上訴人離職前往他處上班，才將上訴人勞、健保予以退保等
語完全不實，因被上訴人於八十九年八月十日將上訴人之全民健康保險予以退保，七日後上訴人才在友人處找尋到臨時工作，被上訴人竟然說，稱其查得前往別處上班才將本人退保，此種牛頭不對馬嘴之言行實不足取。且上訴人被解僱後七日，資方均未付薪，有何法律依據可以禁止上訴人另行找尋工作，資方迂迴推論上訴人迅速找到工作總論點，不具實質意義。況於上訴人提出上訴理由前，被上訴人之訴狀及協調記錄中從未提出此抗辯，而且還表示勞動契約存在，如此，被上訴人一下子表示因上訴人另有工作而予以退保（九十年五月十四日資方民事答辯狀第二頁第十一行），一下子表示雙方勞動契約尚存在（九十年一月十八日新市簡易庭資方民事準備書狀第四頁第九行），此種矛盾之言語，實不足取，且亦為新的攻擊防禦方法，望庭上明鑑是否可採。
三、請求金額之計算方式：㈠上訴人民國八十九年八月實際工作七日半所得薪資為一萬五千二百五十元整，
除以七點五日為二千零三十三元（日薪），而薪資認定是依照勞基法第二條第三款：工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。第四款：平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。
㈡上述所述為計算資遣費之依據，因乙○○被資方資遣為突發事故，而乙○○也
從未保留以前之薪資袋，只保留了民國八十九年八月份之薪資袋，因此以八十九年八月份之薪資作一計算：八月份工作七日半實得薪資為一萬五千二百五十元，因 此一萬五千二百五十元除以七點五日等於二千零三十三元（日薪），二千零三十三元乘以三十日等於六萬零九百九十元（月薪），六萬零九百九十元除以十二個月乘以十個月等於五萬零八百二十五元（剩餘十個月按比例計算之資遣費），二千零三十三元乘以二十日等於四萬零六百六十元（二十日預告工資），六萬零九百九十元加五萬零八百二十五元等於十一萬一千八百一十五元（總資遣費），十一萬一千八百一十五元（總資遣費）加四萬零六百六十元（預告工資）等於十五萬二千四百七十五元（法定未事先預告而資遣之總資遣費），以上為乙○○總年資一年十個月資遣費之計算來由，而先前乙○○所要求之訴訟標的十三萬九千九百九十九元係計算錯誤，在此聲明，但本人也不另追加訴訟標的，仍以十三萬九千九百九十九元為訴訟標的。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提勞工保險被保險人投保資料表、健保投保資料表、財團法人台南勞資事務基金會函、存證信函、勞工保險退保申報表及全民健康保險第一、二、三類保險對象退保（轉出）申報表格、薪資袋、考勤表、上訴人配偶中斷投保保險費通知單、扣繳憑單等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人自始至終均未解雇上訴人，係上訴人未請假即離廠與管理人員發生齟齬，而主動請辭，被上訴人依上訴人所請求將上訴人當月薪資給付，有何不對？且被上訴人要求上訴人自行回家考慮，迄今上訴人均未回來上班，嗣被上訴人查得被上訴人於辭職後隨即前往金偉達公司上班，茲因勞健保一個人在一間公司登錄，即足証上訴人既然前往金偉達公司上班且幫伊投保，則前一個公司即被上訴人辦理退保，有何不妥？㮀
二、上訴人一再聲稱遭受被上訴人無故解僱，殊不知果真如此，上訴人怎可能迅速找到工作？因上訴人於被上訴人處工作時，非惟工作態度不良且與其他員工亦無法相處，是上訴人主動離職並非意外。
三、舉證責任分擔：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院十七年上字第九一七號判例可資參憑。查上訴人一再主張被上訴人無故終止契約，自應對此部份負舉證責任。
四、上訴人所提證據之瑕疵及所證事實之錯誤：㈠依一般勞健保退保手續係由投保單位向勞健保局申報，並載明退保轉出原因始
生效，查本事件上訴人緊咬被上訴人於八月十日即將上訴人之全民健保退保而為被上訴人解雇之論據，惟查被上訴人係於八月十六日即上訴人主動離職後六日，始向勞健保局同時提出申報，茲因健保係以上訴人主動離職之日期、而勞保係以勞保局收到申報書之日為退保日期，否則勞保退保日與健保退保日有六日差距，故上訴人言被上訴人於解雇上訴人後馬上辦理退保（當日退保），並不確實，確實日期為八月十六日。
㈡上訴人於主動向被上訴人請辭後，被上訴人要求上訴人再考慮，等了三、四天
上訴人仍未回來上班，始向勞健保局申報退保，上訴人不得以該退保紀錄證明遭被上訴人解雇，茲因退保轉出原因頗多，如被保險人離職、退休、歇業、退費等不同情況，上訴人以此為證，不足以表徵。且因勞健退保與勞動契約存在否，並不有絕對關係，若員工要求不保或要求資方以金錢補貼，雖資方有違規定亦不代表勞資間勞動契約不存在。本件係因上訴人（勞方）主動請辭，請辭後被上訴人（資方）始將離職員工退保，並無不當。㮀㈢再依上訴人主張勞動基準細則第九條之規定，依本法終止勞動契約時，雇主應
即結清工資給付勞工。然查本事件係上訴人主動請辭並要求給付，被上訴人本可延至翌月五月再行發薪，惟鑑於上訴人態度惡劣避免糾紛，遂循其要求於當日（八月十日）給付，並好言請求上訴人再回去考慮，上訴人並於地院審理時當庭承認，是上訴人以此論述不足為證。
五、綜上所述，原審判決之理由係上訴人主張解雇，被上訴人主張主動請辭，按諸首揭判例，即應由上訴人負舉証責任。原審法院以上訴人無法證明被上訴人有依勞動基準法第十一條或第十三條之規定終止勞動契約之情形，則上訴人依同法第十六條第三項及第十七條規定請求被告給付預告期間之工資及資遣費即屬無據。詎上訴人又於上訴中復重提給付薪資之日期及勞健保退保之時間問題，惟事實既為上訴人片面終止勞動契約，而要求薪資給付，被上訴人同意給付當月薪資並要上訴人回去考慮，惟迄今不見上訴人回來上班，可見無論係上訴人片面終止勞動契約，契約仍存在，抑或上訴人與被上訴人兩造合意終止勞動契約，勞動契約不存在，上訴人之請求均無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提計件單為證。
丙、本院依職權函中央健康保險局調閱被上訴人辦理上訴人退保之申請資料。理 由
一、本件上訴人起訴主張其係被上訴人僱用之勞工，被上訴人於八十九年八月十日未經預告，無故終止勞動契約，依勞動基準法第十六條第三項及第十七條規定，被上訴人應給付預告期間之工資及資遣費，爰請求被上訴人給付如訴之聲明所示之金額。
被上訴人則以：上訴人主張係遭被上訴人解雇，但被上訴人主張上訴人主動請辭，應由上訴人負舉証責任。上訴人無法證明被上訴人有依勞動基準法第十一條或第十三條之規定終止勞動契約之情形，則上訴人依同法第十六條第三項及第十七條規定請求被告給付預告期間之工資及資遣費即屬無據。上訴人雖提出結清薪資之日期及勞健保退保之時間為被上訴人解雇之證明，但係上訴人片面終止勞動契約，而要求薪資給付，被上訴人同意給付當月薪資並要上訴人回去考慮，惟迄今不見上訴人回來上班，嗣上訴人至金偉達公司任職，被上訴人始將上訴人之勞健保退保，無論係上訴人片面終止勞動契約，或上訴人與被上訴人兩造合意終止勞動契約，上訴人之請求均無理由等語，以資抗辯。
二、按勞動基準法為保障勞工之工作權，規定雇主除因勞工有勞動基準法第十二條第一項所列各款情形之一，得不經預告終止契約，且對勞工不給付資遣費外，雇主須有同法第十一條及第十三條但書之事由，始得經預告勞工而終止勞動契約，但仍須給付勞工資遣費（勞動基準法第十六條、第十七條參照）。至於勞工有同法第十四條情形之一時，得不經預告而終止契約，惟雇主仍應對勞工發給資遣費（同法第十四條第一項、第十七條參照），足見立法係兼顧勞資雙方之利益。而依勞動基準法第十七條規定：雇主依同法第十六條規定基於同法第十一條、第十三條規定之事由由片面終止勞動契約時，應給付資遣費，勞工依同法第十四條規定片面終止勞動契約時，雇主亦應給付資遣費，參以勞動基準法對於雇主依同法第十二條規定終止勞動契約之情形，則無給付資遣費之規定，可見法意係規定基於雇主本身原因，或不可歸責於勞工之原因而片面終止工作契約時，雇主應給付資遣費，以資平衡勞工平日喪失工作機會之損失，若勞工與雇主同意終止工作契約，則勞工喪失工作機會為其意願，即無請求給付資遣費之權利（台灣高等法院暨所屬法院七十六年法律座談會七十六年六月三日決議參照）。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。
三、上訴人主張其於八十九年八月十日無故遭被上訴人解雇，惟為被上訴人否認。經查，上訴人主張遭解雇無非以被上訴人於八十九年八月十日即結清當月薪資、被上訴人於八月十日將上訴人退保及上訴人於遭被上訴人解雇之次日即八月十一日向調解委員會申請調解等項為據。然查：
㈠兩造對於上訴人於八月十日當天領取八月份之薪資後，即未至被上訴人公司上
班之事實，並不爭執，惟係上訴人自動離職或經被上訴人解雇一事，則有爭執。上訴人雖以勞動基準法施行細則第九條規定：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，認八月十日當日發放薪資，即為被上訴人片面解雇上訴人之依據，然無論係勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條但書之雇主終止勞動契約，或第十四條、第十五條之勞工終止勞動契約，均有施行細則第九條規定之適用，即不論雇主或勞工主動終止勞動契約者，雇主均應結清工資，是被上訴人雖於八月十日當日有發放八月薪資之事實，尚難據此認定被上訴人將上訴人解雇。
㈡依上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表及健保投保歷史記錄資料記載，
上訴人之勞、健保於八十九年八月十五日由第三人金偉達公司加保，勞保於同月十六日、健保於同月十日自被上訴人公司轉出，另本院職權函中央健康保險局南區分局調閱上訴人之勞、健保合一退保（轉出）申報資料，被上訴人申報上訴人之勞、健保退保申報表，中央健康保險局係於八十九年八月十八日收件，而健保轉出日期因申報表上記載退保原因發生日期為八十九年八月十日，退保原因記載離職，有中央健康保險局函覆之申報表在卷可憑，又據上訴人提出勞工保險退保申報書、全民健康保險第一、二、三類保險對象退保（轉出）申報表之填表說明記載：「三、勞工保險投保單位應於勞工離職、退會、結訓當日申報退保，其保險效力自本表送達之當日二十四時停止。（郵寄以原寄郵局郵戳為憑）。六、全民健康保險之保險效力，自退保原因發生之當日二十四時停止。七、全民健康保險退保（轉出）原因請依下列規定詳細填寫，並於原因別欄勾選「退保」或「轉出」：．．．」。是認被上訴人抗辯：其係於八月十六日向勞健保局同時提出退保之申報，健保以被上訴人填載之日期、而勞保以勞保局收到申報書之日為退保日期，故健保退保日期為八月十日，勞保退保日期為八月十六日等情為可採，是上訴人據健保退保日期記載八月十日，表示被上訴人於八月十日即申請將上訴人退保，而為上訴人主動解雇一事，自難信為真實。至於上訴人另行提出其眷屬亦於八月十日遭退保之資料，因該申報書上之填表說明第八項已明示被保險人轉出時，眷屬應隨同轉出，不必填寫眷屬資料，是上訴人之眷屬亦同於八月十日轉出，自屬當然，亦難作為上訴人遭解雇之證明。至上訴人於原審未提出勞、健保退保日期之主張事實，係上訴後始提出上開資料，被上訴人亦於本院準備程序提出相應抗辯，尚無逾時提出防禦方法之情事，上訴人主張被上訴人上開抗辯逾時提出云云，自不可採。
㈢上訴人另以其於遭被上訴人解雇次日，即提出調解申請，表示確實係遭被上訴
人解雇等情，經查，上訴人雖於八十九年八月十一日提出資遣費之調解申請，有財團法人台南勞資事務基金會函可證，然調解之申請為上訴人單方所提出，亦難僅憑上訴人提出之申請一事，足以推認係上訴人遭被上訴人解雇，況調解期日被上訴人表示上訴人在公司的地位重要，不可能將其隨意解雇，上訴人表示係老闆當場叫上訴人做到今天，有勞資爭議協調記錄可參，是兩造於調解期日之陳述亦不一致，自難認上訴人確係遭被上訴人解雇。
四、綜上所述，本件上訴人據被上訴人發放薪資、健保退保日期及申請調解日期等項主張其經被上訴人無故解雇，然上開事實均難作為直接推認被上訴人解雇上訴人之證明依據，是上訴人執此主張被上訴人應給付資遣費及預告工資云云，自屬無據。
從而，上訴人主張本於勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求被上訴人給付十三萬九千九百九十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、上訴人依其所提證據，未能舉證證明係遭被上訴人無故解雇，已如前述，兩造所提其他證據及主張，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 吳森豐~B 法 官 翁金緞~B 法 官 蔡孟珊右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日~B 法院書記官 魏安里