臺灣台南地方法院民事判決 九十年度簡上字第一九三號
上 訴 人 甲00000000000衛生掩埋場管理委員會法定代理人 吳金松法定代理人 乙○○右當事人間請求交付表冊事件，上訴人對於本院新營簡易庭中華民國九十年六月二十九日所為第一審簡易判決（九十年度營簡字第一０三號）提起上訴，本院判決如左
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）第一、二審訴費用由被上訴人負擔；（四）如受不利益之判決，請准上訴人供擔保宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，另補稱略以：
（一）按訴狀除應記載訴訟標的外，並應記載「其原因事實」，因有此項原因事實之記載，既對訴訟標的之認定有助，又能與第二百四十九條第二項之「依其所訴之事實」前後呼應，以訴訟記載上列事項，為起訴之法定程式，違者，法院應以其訴為不合法而駁回之，本件被上訴人在原法院為原告所提出起訴狀及準備書狀均無時日之記載，揆諸首開說明，應請依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，駁回原告之訴。
（二）又依最高法院六十年台上字第二０八五號判例：「民事訴訟法院法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形」本件原判決事實及理由項下記載原告主張：「況台南縣政府前揚代扣而支付被告等之金額，實係台南縣政府原應給付伊公司之工程款，伊公司於該縣政府代扣交付被告六甲鄉公所之後，即就上開銷售金額開立統一發票繳納百分之五之工程款營業稅，如謂系爭進場費之約定不含稅而伊公司須再付營業稅，同筆八千八百萬之金額伊公司即將給付二次營業稅額，顯與事理有違」等語為起訴狀及準備書狀所未記載，揆諸上開判例，顯有認作主張之違法情形，尤有進者，證據何在，未據說明，亦難遽信。原判決一方面認為：原告以聲明請求被告交付與附件同一之營業額繳款書第四、五聯，即有未合，而未駁回其訴，一方面又據正確資料判如主文第一項所示，亦屬訴外裁判，且有所載理由矛盾之違背法令。
（三）原告主張與台南縣政府間訂有「台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠整地工程腐植土移除工作計劃」，竟未向原法院提出，其所協調會紀錄，因上訴人未參加又不能拘束上訴人，應請向財政部函查，七十五年九月三十日台財稅第七五三八一二號函全文用以證該函（二）規定：「政府機關銷售貨物或勞務，依法應向買受人收取銷售稅額，並於法定期間內向公庫繳納，並不得以其進項稅額扣抵」，然則本件上訴人與被上訴人除有依意思實現之契約成立外，並無協調，已如前述，被上訴人空言主張處理費為每公噸一千元含稅與上開財政部函（二）應向買受人收取銷項金額及稅額規定不符，殊無足採，參照最高法院五十八年度台上字第三四三五號判決意旨，上開財政部函（二）既規定政府機關銷售勞務，依法應向買受人收取銷項稅額即係常態，兩造並無銷項稅額，應由銷售單位負擔之特別約定，在未經被上訴人向上訴人給付銷售稅額四百十九萬零四百七十六元之前，因上訴人在原法院行使同時履行抗辯權之結果，被上訴人自不得遽予請求上訴人記帳聯及扣繳聯原本，否則依上開財政部函（四）買受人即被上訴人得以扣抵進項稅額，無異幫忙其漏稅，原判決為相反之認定，適用法規錯誤，莫此為甚。
（四）被上訴人縱令台南縣政府於就應給付其工程款代扣交付六甲鄉公所銷售勞務款項之後，即就工程款開立統一發票繳納百分之五之營業稅，因銷售勞務稅額，被上訴人取得機關銷售貸物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書第五聯後即可扣抵營業稅，自不發生被上訴人給付二次營業稅額題，反之如果被上訴人得不給付上訴人銷售勞務之營業稅額而扣抵其工程款營業稅額，則其結果等於其自己之工程款營業稅額亦未繳納，其非漏稅而何，至於被上訴人主張處理費為每公噸一千元（含稅），所謂含稅為上訴人八十八年十月二十八日會議紀錄所無，自屬子虛烏有。又原判決認為：被上訴人依據廢棄物處理契約從義務請求上訴人交付營業稅額繳款書之第四聯（記帳聯）及第五聯（扣抵聯）為正當，惟上訴人即主張同時履行抗辯，又依財政部七十五年九月三十日台財稅第七五八一二號函（二）向被上訴人請求給付銷售稅額四百十九萬零四百七十六元，則受訴法院自應依最高法院三十九年台上字第九０二號判例為被上訴人給付上訴人四百十九萬零四百七十六元時，上訴人始交付如原判決主文第一項所示文件原本與被上訴人，原判決未如此辦理顥屬違背法令。
（五）依所附會議紀錄四結論（二）決議：「該處之腐蝕土進入本場之處理費依其收費標準每公噸新台幣二千元折半數收取，即為每公噸一千元計算」等語，並未明載含營業稅字樣，則應依財政部前揭函（二）辦理，上開決議為公文書，自不容曲解為含稅，亦無所謂常態事實與變態事實之分，良以當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，主張常態事實不負舉證責任，主張變態事實應負舉證責任，此種舉證責任分配之學說，在常態、變態顯可識別之情形下，雖無瑕疵，但應證事實既未必有常態、變態可分，亦未必易於區分，如依約訴請交貨，給付租金，返借款等是，故此種學說仍非完善，本件原判決所參照之最高法院判決並未著成判例，自無拘束各級法之效力。卷附八十九年六月十五日期機關銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書銷售額載明八千八百萬元，因買受人未付銷項稅額百分之五即四百四十萬元，而繳款營業稅額四百十九萬零四百七十六元，即屬正當，因銷售單位應於次月十五日前繳納，乃納稅後拒絕將第四聯與第五聯交付買受人亦無不當，否則買受人既未交付銷售稅額而得作為進項稅額扣抵，無異漏稅，良以營業稅為消費稅，應由消費人即政府機關銷售勞務之買受人負擔也，至於買受人開發票繳營業稅並不重複繳營業稅，蓋被上訴人給付上訴人銷項稅額後得扣抵迼項稅額等於未繳稅。依前揭財政部函（二）政府機關銷售勞務依法向買受人收取銷項稅額後始有交買受人第四聯、第五聯作為進項稅額扣抵憑證之義務，前者為後者之條件，且合於因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付之同時履行抗辯之成立要件。
（六）本件之流程如下：１八十八年十月二十八日台南縣南區設置焚化爐處之腐蝕土進入六甲、柳營鄉區域性垃圾衛生掩埋場，其處理費依收費標準每公噸二千元折半收取，即為每公噸一千元計算；２同年十月十九日永康焚化廠整地工程腐植工程移除工作計畫第四次協調會（上訴人未曾參加）結論：進場費每公噸新台幣一千元，八十八年十月三十日動工進場，被上訴人同意依實際清運量核算及台南縣政府代扣進場費逕付六甲鄉公所；３同年十月三十日至十一月十八日依意思實現之契約成立實際進場；４同年十二月七日台南縣環境保護局以八八環四字第三二七六七號函上訴人進場費應為新台幣八千八百萬元；５八十九年五月三十日台南縣稅捐稽處以八九南稅工字第八九０八０九五四號函上訴人依財政部函示（二）政府機關銷售勞務，依法應向買受人收取銷項稅額，並於法定期限內向公庫繳納，並不得以其進項額扣抵；６同年五月三十一日至六月十四日期間上訴人屢以電話向被上訴人承辦人林美蓉摧繳繳稅額遭拒；７同年六月十五日因實際上尚未向買受人收取銷項稅額先行繳納營業稅新台幣四百十九萬零四百七十六元，乃權宜措施，惟在本次銷售額欄註明為八千八百萬元；８同日下午三時十六分上訴人將營業稅額繳款書第一聯傳真與被上訴人承辦人林美蓉；９同年十月二十六日台南縣政府以八九府環廢字第一六二四三０號函上訴人請將營業稅額繳款書第五聯（未載第四聯）提供以便函轉被上訴人；10同年十一月八日上訴人以八九所民字第九五六七號函復台南縣政府，該稅係上訴人所繳納，惟被上訴人能如數向上訴人繳納即予交還扣抵聯；11同年十一月二十四日上訴人以所民字第一０四六五號函台南市稅捐稽徵處，營業稅係上訴人所繳納，應俟被上訴人繳該墊稅款後交還扣抵聯，作為進項額扣抵憑證。
（七）本件被上訴人業已自認財政部解釋上訴人依法應向被上訴人收取銷項稅額向公庫繳納，被上訴人於起訴狀自認與台南縣政府間訂有台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠整地工程腐植土移除工作計劃」，惟上訴人既非當事人，其協調會上訴人未曾參加，自無拘束上訴人效力，袛有於八十八年十月三十日至十一月十七日期間因進場兩造依意思實現之契約成立而已，上訴人業已舉證在流程（一）所載公文書，而未載明收費含稅，又流程（二）至（十一）足資證明被上訴人所主張不能成立，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，被上訴人自負舉證責任。又財政部解釋銷項稅額應向被上訴人收取，自無常態變態可分，上訴人亦已舉證曾向其收取被拒，乃權宜將其扣除而繳納營業稅，自不能倒果為因，認為兩造有營業稅應由銷售單位負擔之特別約定，被上訴人空言徒託，主張進場處理費含稅，殊無足採。設若被上訴人所空言主張進場費含稅得逞，則其取得營業稅額繳款書第四、五聯後得作為進項稅額扣抵憑證，結果變成其向上訴人所繳進場費變為八千八百萬元減四百十九萬零四百七十六元得八千三百八十萬九千五百三十元，無緣無故淨賺四百十九萬四百七十六元，與俗稱含稅（不繳稅不退稅）之意義更屬不符，顯非事理之平。
（八）謹按「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或營務之價額外收取之一切費用，但本次銷售之營業稅額不在其內」、「銷項稅額，指營業人銷售貸物或營務時，依規定應收取之營業稅額」營業稅法第十六條第一項、第十四條第二項定有明文，本件卷附機關銷售貸物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書所載應納營業稅額係按前者規定及卷附計算公式計算並無錯誤，被上訴人主張倘上訴人主張處理費用不含稅，則其代被上訴人繳納之銷項稅額理應為四百四十萬元，而非四百十九萬零四百七十六元，顯係誤會，殊無足取，關於前揭財政部函（二）之法源依據即屬後者規定。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與第一判決記載者相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人應交付營業稅額繳款書第四聯及第五聯予被上訴人之請求權基礎為廢棄物處理契約之從給付義務。查：
１在債之關係上，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，其發生之原因有：
①、基於法律之明文規定．．．．受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於受任人．．．．（民法第五四一條）．．．．②、基於當事人之約定．．．．③、基於誠實信用原則及契約之補充解釋：此為實務上最為重要，例如：汽車之出賣人應交付必要之文件，名馬之出賣人應交付血統證明書．．．．從給付義務與主給付義務同，亦得依訴請求之。
２經查，「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之
時限，開立統一發票交付買受人」，為營業稅法第三十二條所明定，再者，上訴人於台南縣政府代扣被上訴人之工程款，逕付六甲鄉公所時，即應開立五聯式「機關團體銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」，並將第四聯及第五聯交付被上訴人，作為記帳憑證及進項稅額扣抵憑證，參照前揭學者之意見，上開交付營業稅額繳款書之義務，自應係營業稅法所明定之從給付義務，上訴人違反契約之從義務，被上訴人自得提起本件訴訟請求之。
（二）本件應屬民事訴訟之範疇。蓋：１行政法規雖規定納稅義務人應覓取保證人負擔保稅款之責任，而此項保證人之
擔保稅款，仍係依契約負擔私法上之給付義務，確認此種義務不存在之訴，不得謂非屬於普通法院權限之訴訟事件，有司法院院解字第二九八０號解釋可稽。
２經查，上訴人應交付營業稅額繳款書第四聯及第五聯予被上訴人之義務，固為
營業稅法所規定，惟其內容係以「營業人銷售貨物或勞務」為前提要件，仍係依契約應負擔之公法上給付義務，參照前揭學者之意見，自屬廢棄物處理契約之從給付義務。
３再查，行政訴訟法第八條第一項規定「人民與中央或地方機關間，因公法上原
因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同」，其給付訴訟之類型，請求之原因，或因公法上原因，或因公法上之契約，惟其當事人僅侷限於人民與機關間。而營業稅法第卅二條所規定者，其給付之原因係「銷售貨物或勞務」，應屬私法上之契約，且其所謂營業人，除了政府機關外，尚包括一般人民，為符合一般人民銷售間有關索取統一發票之糾紛，宜循民事途徑解決之利益，本件應屬民事訴訟之範疇至明。
（三）本件進場費每公噸一、０００元，已包含上訴人依法應向被上訴人收取之銷項稅額，倘上訴人否認之，應負舉證之責任。蓋：
１本案政府機關接受台灣電力公司委託，代辦各項研究收取代價，依上開營業稅
法第六條第二款規定，係屬銷售業務，應依首揭法條課徵營業稅。惟同法第二十九條規定政府機關得免辦營業登記，其有關營業稅之課徵，規定如左．．．
（二）政府機關銷售貸貨物或勞務，依法應向買受人收取銷項稅額，並於法定期限內向公庫繳納，有財政部七十五年九月卅日台財稅字第七五三五八一二號函可稽。再者，「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人」，為營業稅法第二條所明定。
２依此，上訴人受被上訴人之委託，代為處理腐植土並收取處理費，自屬銷售勞
務，原本依照營業法第二條之規定，納稅義務人自應為上訴人，嗣因上訴人依同法第二十九條之規定得免辦營業登記，財政部才權宜解釋上訴人依法應向被上訴人收取銷項稅額向公庫繳納，故兩造經台南縣政府協調同意處理費以每公噸一、０００元計算時，該一千元自應已包括上訴人依法應向被上訴人收取之銷項稅額，且亦應以此為常態，倘上訴人主張不含稅額之變態事實，自應負舉證之責。
３再者，被上訴人總共給付上訴人處理費八千八百萬元，倘被上訴人主張處理費
用不含稅，則其代被上訴人繳納之銷項稅額理應為四百四十萬元，詎上訴人所繳納之稅額恰為八千八百萬元除以一點五，再乘以０．０五後之四百十九萬零四百七十六元，益足徵上開處理費用已包含上訴人依法應向被上訴人收取之銷項稅額。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
丙、本院依職權向財政部函查「政府機關之銷售貨物或勞務行為，課徵營業稅規定之相關解釋，及向台南縣政府函查系爭工程款支付之細節。
理 由
一、程序方面：本件被上訴人原審起訴請求上訴人及原審被告台南縣六甲鄉公所應將「機關銷售貨物或勞務申報銷售額與營業額繳款書」第四聯、第五聯正本交付予被上訴人，被上訴人以此項請求訴訟標的之價額為新台幣一千五百元，依此繳納第一審訴訟費用新台幣十五元，原審依被上訴人所陳報而予核定後，依簡易程序審理，上訴人對此適用之程序亦始終未表示異議。惟核定訴訟標的之價額，依民事訴訟費用法第四條第二項之規定，應以起訴時之交易額為準，無交易價額者，以上訴人（即原告）就訴訟標的所有之利益為準。本件被上訴人請求上訴人交付之標的即繳款書第四聯、第五聯，其作用在於作為進項額扣抵憑證，即被上訴人取得繳款書第四聯、第五聯後，即可以之抵充其應繳之稅額，或聲請退還同額之稅額，則該繳款書第四聯、第五聯對被上訴人所能生之利益即為其上所載之稅額四百十九萬零四百七十六元，自應以此數額作為本件訴訟標的之價額，本院基此而另為裁定命被上訴人及上訴人分別補繳第一審裁判費及第二審上訴費。本件訴訟標的價額達四百十九萬零四百七十六元，雖不符合民事訴訟法第四百二十七條第一項、第二項所定適用簡易程序之規定，惟原審依被上訴人所陳明之訴訟標的價額而予適用簡易訴訟程序後，兩造均無異議且未曾提出抗辯，依同條第四項之規定，已視為兩造有適用簡易訴訟程序之合議，原審依簡易程序審理宣判後，上訴人不服提起上訴，自應由本院合議庭為管轄第二審法院進行審理。
二、本件被上訴人起訴主張：伊公司前承攬訴外人台南縣政府發包之「台南縣永康垃圾資源回收焚化廠整地工程腐植土移除工作計劃」，為解決該計劃腐植土移植問題，台南縣政府特於八十八年十月間前後出面協調上訴人，經該委員會同意伊公司將腐植土載運至甲00000000000衛生掩埋場處理，進場（處理）費約定為每公噸含稅一千元，且進場費伊公司同意台南縣政府就該機關應給付伊公司之工程款中，逕行代扣交付原審被告台南縣六甲鄉公所。嗣經核算結果，實際清運進場腐植土總重為八萬八千公噸，台南縣政府即代扣八千八百萬元予台南縣六甲鄉公所。依前揭兩造間所成立之廢棄物處理契約，上訴人等自有於伊公司給付對價後，依營業稅法第三十二條之規定交付財政部於七十五年九月三十日以台財稅字第七五三五八一二號函所規範如附件所示之「機關銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」第四聯（記帳聯）及第五聯（扣抵聯）原本予伊公司之從給付義務，然上訴人等單位屢經伊公司與台南縣政府一再函催，均堅稱前開每公噸一千元之進場費係不含營業稅之價格，而要求伊公司再給付四百十九萬零四百七十六元營業稅，始願交付上述營業稅額繳款書第四、五聯。然查上訴人既係銷售勞務予伊公司之人，自屬營業稅法第二條所示之「銷售貨物或勞務之營業人」，依同法第一條之規定，當然有繳納營業稅之義務，故兩造前揭一千元進場費之約定，顯已包含營業稅。況台南縣政府前揭代扣而交付上訴人等之金額，實係台南縣政府原應給付伊公司之工程款，伊公司於該縣政府代扣交付上訴人六甲鄉公所之後，即就上開銷售金額開立統一發票繳納百分之五之工程款營業稅，如謂系爭進場費之約定不含稅而伊公司須再付營業稅，同筆八千八百萬元金額伊公司即將給付二次營業稅額，顯與事理相違。再上述進場費總額既為八千八百萬元，上訴人於收受上開進場費後，理應依前揭財政部函釋申報銷售額為八千三百八十萬九千五百廿四元，並申報繳納營業稅額四百十九萬零四百七十六元（合計八千八百萬元）始屬正確。設若上訴人所辯一千元進場費係不含稅且稅額應外加而由伊公司負擔為可採，八千八百萬元銷售額百分之五營業稅，亦應為四百四十萬元，而非上訴人所抗辯之四百一十九萬零四百七十六元，由此亦堪瞭解上訴人之抗辯為不可採。再本件既係兩造間成立之廢棄物處理契約而衍生之爭議，伊公司自得以民事訴訟途逕尋求權利之救濟，為此依據上開契約，訴請上訴人及原審被告台南縣六甲鄉公所等給付如附件所示營業稅額繳款書第四、五聯，並陳明願供擔保請求宣告假執行等語（原審判決駁回被上訴人對原審被告台南縣六甲鄉公所之請求，該部分未據被上訴人上訴聲明不服而告確定）。上訴人則以：依系爭營業稅額繳款書所載，系爭垃圾進場處理之銷售單位為六甲、柳營鄉聯合垃圾場，買受人即營業人為被上訴人公司，故銷售單位僅係營業稅之扣繳義務人之性質，系爭營業稅之納稅義務人則係被上訴人而非上訴人單位，況兩造間並無營業稅由銷售單位負擔之特別約定，當然應由被上訴人負擔該等營業稅之繳納。故系爭進場費每公噸一千元顯係不含營業稅之對價約定，且應由被上訴人公司負擔百分之五營業稅，此經台南縣六甲鄉公所於八十九年六月三十以八九所民字第五七二號函公告公告原定以噸計價之費用外附加百分之五營業稅在案。本件上訴人既已代被上訴人公司扣繳營業稅，伊機關於被上訴人給付伊等代墊營業稅款四百十九萬零四百七十六元之前，自得主張同時履行抗辯權而拒絕交付營業稅額繳款書第四、五聯，因而求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行等語。
三、依前揭雙方各所陳內容及所提之證據，堪認兩造不爭執之事實為：
（一）訴外人台南縣政府為解決被上訴人前承攬該機關發包之「台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠整地工程腐植土移除工作計劃」所生之腐植土移植問題，而於八十八年十月間前後協調上訴人六甲、柳營鄉垃圾場管委會，經該委員會同意被上訴人將腐植土載運至甲00000000000衛生掩埋場處理，進場（處理）費約定為原公告費用之半價即每公噸一千元，並由台南縣政府就應給付被上訴人之工程款中，逕行代扣交付上訴人六甲鄉公所。嗣經核算結果，實際清運進場腐植土總重為八萬八千公噸，台南縣政府即代扣八千八百萬元進場費。
（二）上訴人就上開八千八百萬元進場費，業於八十七年六月間申報，應繳營業稅額為四百十九萬零四百七十六元，並填具機關銷售貸物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書。
（三）上訴人等單位屢經被上訴人與台南縣政府一再函催，均堅稱前開每公噸一千元之進場費係不含營業稅之價格，並要求被上訴人再給付四百十九萬零四百七十六元營業稅始願交付上述營業稅額繳款書第四、五聯。
四、依前揭不爭執內容，被上訴人主張其依約交付之八千八百萬元中，已包含百分之五的營業稅在內，其既已繳納營業稅，上訴人自應給付「機關銷售貸物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」第四聯及第五聯；上訴人則辯稱該八千八百萬元並未包含應課徵之百分之五營業稅，該營業稅係被上訴人應繳納，而先由上訴人繳納，在被上訴人尚未繳納營業稅前，上訴人自得主張同時履行抗辯等情為辯。從而本件兩造之爭點僅在於究明－「兩造間就每公噸之進場處理費為一千元是否為含營業稅在內」為斷。
（一）按「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務」；「非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者，為營業人」；「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」，營業稅法第三條第二項、第六條第二款、第二條第一款分別定有明文。惟此有關納稅義務人之規定，僅屬公法上之權利義務關係，即稅捐稽徵機關係對營業人請求營業稅；至於私法上，實際上究應由何人擔負稅捐，仍非不得由私法行為之當事人間另為約定或依習慣行之。苟習慣或約定由買受人負擔稅捐，出賣人於收取代價時，已將應繳之營業稅併入其內，依此向買受人收取價金，亦非法所不許，此如同吾人日常生活中購物，商家所交付之統一發票，除物品本身之價金外，常另有加計百分之五之稅金在內，類此關係，雖仍由商家申報繳納營業稅，惟該稅金之實際負擔者為買受人。另依財政部於七十五年九月三十日以台財稅字第七五三五八一二號函釋謂：營業稅法第六條第二款規定：「非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者，為營業人」。同法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務．．．均應依本法規定課徵營業稅」．．．政府機關未辦營業登記而銷售貨物或勞務者，應於銷售行為發生後，逐筆以書面敘明銷售貨物或勞務之品名、數量、總價、交貨日期及約定付款日期、金額、並敘明買受人名稱、地址、負責人姓名、營利事業統一編號、稅籍編號等函送所在地稽徵機關備查．．．前項「機關銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」一式五聯，由稽徵機關印製．．．第四聯（記帳聯）：由銷售單位於銷售時交買受人作為記帳憑證。第五聯（扣抵聯）：由銷售單位於銷售時交買受人作為進項稅額扣抵憑證．．．。
（二）查本件被上訴人給付八千八百萬元代價，而得進場使用六甲、柳營鄉垃圾場放置腐植土，該垃圾場之管理單位顯係非以營利為目的之事業提供勞務與被上訴人使用而取得代價之銷售勞務營業人，當然係營業稅之納稅義務人，上訴人自屬營業稅法第二條第一項之納稅義務人，而被上訴人則係勞務之買受人，而該營業稅究應由何人負擔，本件兩造對該營業稅應由買受人負擔均無異議，僅該八千八百萬元之進場費是否已包含百分之五的營業稅不同而已，被上訴人主張為包含百分之五營業稅，而上訴人則陳稱並不包含百分之五營業稅。
（三）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件兩造固各主張有利於己之情事，被上訴人主張該八千八百萬元之處理費已包含百分之五營業稅在內，被上訴人則主張不包含營業稅在內，被上訴人並未提出任何證據堪證明其所主張之事實為真，而上訴人除提出其於八十九年六月三十日自行以八九所民字第五七二六號公告「六甲、柳營鄉聯合垃圾場衛生掩埋場進場收費，除依原每公噸二千元外附加百分之五營業稅」之事項為依據外，亦無其他證據足資證明兩造間之八千八百元處理費並不包含百分之五營業稅在內。而兩造所成立之勞務供給契約係於八十七年間之事實，上訴人自不得以嗣後於八十九年間自行製作之前揭公告，證明兩造間該八千八百萬元之處理費為不包含百分之五營業稅之事實，是本件兩造就各自主張有利於己之事實，均無法盡其應負之舉證責任，核先陳明。
（四）上訴人為勞務之出賣人，該垃圾衛生掩埋場自營業以來，當非僅與被上訴人訂立系爭契約而已，是除被上訴人外，應存有許多其他垃圾處理業者亦利用該掩埋場處理垃圾，僅本件被上訴人係透過台南縣政府之協商，由上訴人原所規定之每金噸二千元之處理費折半收取而已，是無論係普通人之二千元抑或被上訴人之一千元，均係上訴人習慣上收取每公噸垃圾處理費之代價。苟上訴人主張該處理費代價為不包含百分之五營業稅，而該營業稅又係應由買受人負擔者，則上訴人應能舉證證明其確曾對其他買受人另行加收百分之五營業稅之事實；反觀被上訴人與上訴人則僅訂立本件垃圾處理之契約，並無從以其他事例證明本件兩造間之價金係包含營業稅在內之事實。是依舉證責任之公平性而言，自應由上訴人負舉證責任，證明其與其他買受人間亦同樣有約定百分之五營業稅係外加，而非包含在公定之一千元或二千元之內，亦即每公噸之處理費除公定之二千元外，尚須加收百分之五營業稅即一百元之事實，乃上訴人迄未能舉證證明其確另有向買受人收取百分之五之營業稅之事實，則其嗣後主張該百分之五營業稅係屬外加型，不包含在一千元處理費在內云云，顯屬無憑，不足採信。
（五）再查，百分之五之營業稅究係內含型抑或外加型，為屬二者擇一之關係，苟非外加型，即屬內含型，此為論理之當然結果，同上所言，依舉證責任之公平性而言，應由勞物之出賣人即上訴人負舉證責任，因其未能舉證證明，上訴人主張之外加型為屬無據而不足採，則被上訴人所主張之內含型即該一千元處理費已包含營業稅在內等情，為論理法則之當然結果。又此結果與由上訴人實際申報之營業稅額繳款書則有異曲同工之處，蓋苟處理費八千八百萬元係包含營業稅金在內，百分之五營業稅適為四百十九萬零四百七十六元；惟苟處理費八百萬元不包含營業稅在內，則百分之五營業稅應為四百四十萬元，而非上訴人主張之同時履行抗辯金額四百十九萬零四百七十六元，由此益足認被上訴人所主張之該八千八百萬元係包含營業稅在內等情為可採，是上訴人主張系爭進場費之營業稅應另加云云，難以憑信，其以被上訴人公司未再給付營業稅四百十九萬零四百七十六元之前，得因行使同時履行抗辯權而拒絕交付營業稅乙節，亦屬無據。
五、按營業人銷售貨或勞務，應依營業稅法營業人開立銷售憑證時限表之時限，開立統一發票交付買受人，營業稅法第三十二條第一項前段定有明文。參諸前揭財政部七十五年九月三十日台財稅字第七五三五八一二號函釋意旨，上訴人於收受被上訴人公司交付之八千八百萬元代價後，自負有應於一定規定之時限內，交付營業稅額繳款書之第四聯（記帳聯）及第五聯（扣抵聯）予被上訴人之從義務，從而，被上訴人依據廢棄物處理契約請求上訴人交付前揭銷售憑證，自無不合（惟該營業稅額繳款書數量欄載為八千八百公噸，顯係誤寫，被上訴人以聲明請求上訴人交付與附件同一之營業稅額繳款書第四、五聯，，應係誤載，然不影響其聲明請求之內容，爰予更正）。原審依此，並參酌營業稅法第十六條第一項明定「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」之規定，而為上訴人應將內載於民國八十九年六月間原告所交付垃圾場使用費銷售額為新台幣捌仟叁佰捌拾萬玖仟伍佰貳拾肆元、應納納營業稅額為肆佰拾玖萬零肆佰柒拾陸元之「機關銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅額繳款書」第四聯（記帳聯）及第五聯（扣抵聯）原本交付原告之判決，並依兩造所請，分別為假執行及免為假執行之宣告，於法均無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至本件訴訟利益逾一百五十萬元，得上訴第三審，上訴人陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，惟原審已酌定擔保金免為假執行之宣告，自無再予宣告之必要，併此敘明。
六、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 四 日
臺灣台南地方法院民事第二庭
審判長 法 官 蔡 美 美
法 官 洪 碧 雀法 官 王 國 忠右為正本係照原本作成。
本件如有民事訴訟法第四百三十六條之三第二項所規定涉及法律見解具有原則上之重要爭點，始得提起上訴，並須於判決送達後二十日內向本院提出上訴理由狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日~B法院書記官 陳 富 賓