臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度簡上字二七四號
上 訴 人 己○○
戊○○乙○○甲○○○訴訟代理人 丁○○被上訴人 丙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年九月十八日臺灣臺南地方法院新營簡易庭九十年度營簡字第四二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人己○○未於最後言詞辯論期日到場，僅就其前與其他上訴人之聲明、陳述如后：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)門牌號碼為台南縣下營鄉甲中村中庄子二十三號房屋原始起造人是顏實，為被上訴人所是認。該房屋已二十六年之久，並有房屋稅籍證明書證明。二十六年前被上訴人之被繼承人顏大殆及台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地全體共有人將該土地交付顏實，同意其使用，當時建築法及都市計畫相關法令未及施行，無土地使用權同意書附在建築執照中，但事實則相同，顏實並非無權使用。最高法院六十九年台上字第一六六五號判例謂「上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人佔有使用中，故應認於贈與日即已交付贈與物，被上訴人之土地並不因而成為無權占有。」與本件交付使用，其法理相同。
(二)另台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地，顏實未登記持分，但絕非無權共有，更非持分在顏練持分之中，可由當時建屋大小，即是心中共認之大小得知。
(三)上訴人於第一、二審程序中，一再表明台南縣下營鄉甲中村中庄子二十三號房屋因繼承年代久遠及登記之違誤致坐落於他人之土地以及日後若如土地複丈成果圖大部分被圍阻，將發生民法七百八十七條之袋地通行權之紛爭，被上訴人以前曾試圖圍堵，但確實使上訴人無路通行，經協調後拆除圍堵，依七十九年第二次民庭決議及學者之見解，房屋使用人得主張袋地通行權，上訴人向來主張以租賃或買受附圖Ａ、Ｂ部份，希望以和平解決紛爭而未果。
(四)依釋字第二九一號及五十四年台上字第六九八號之見解，時效取得地上權、地役權，不以能提出合法建物證明及以向未經登記土地所有權人主張為限，上訴人在第一審提出之稅籍資料所載折舊年數已逾民法七百六十九條及八百五十二條之時效期間，第一審法院並未依民事訴訟法一百九十九條及一百九十九條之一之規定，行使闡明權，以利紛爭一次解決，於本次上訴審，因屬簡易事件，是否得由上訴人提起反訴？被上訴人是否同意？諸因素皆未確定，上訴人已積極進行相關資料之收集，近日將另訴主張因時效取得地上權及地役權，若依行政法院八十五年判字第四五二號之見解，上訴人若於拆屋還地之敗訴判決後再為前述之權利主張，將受到確定判決之見解的拘束，亦請鈞院妥為酌量。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)關於原判決附圖所示Ｂ部份：上訴人己○○約於十年前在附圖所示Ｂ部份建造房屋之後，被上訴人未起訴本案之前，被上訴人曾經向其請求交還土地，己○○推諉房屋是其弟弟丁○○所使用，被上訴人乃以上訴人己○○、丁○○為被告，提起本案訴訟請求拆屋交地，鈞院新營簡易庭開庭時，上訴人己○○主張房屋係其父所重建，現在是丁○○居住，被上訴人乃又追加其兄弟姊妹即上訴人戊○○、乙○○、甲○○○為共同被告。上訴人於原審又主張系爭土地應歸其先父顏實所有，其有權佔用。惟查，上訴人之先父顏實未曾登記為系爭土地之所有人，被上訴人否認上訴人占有系爭土地建造房屋之權，被上訴人係無權占有，原判決令其拆屋還地，於法並無不合。
(二)關於原判決附圖所示Ａ部份：台南縣○○鄉○○○段二一五之二一地號土地原屬同段二一五地號建地０．二六八二公頃土地之內，此原二一五地號土地，經全體共有人於台灣高等法院台南分院八十一年上字第三二九號請求分割訴訟時訂立和解筆錄，將其分割為如附表所示十二筆土地。上訴人之先父顏實是上開土地共有人之一顏練之兄，顏練就系爭土地之持分係繼承其先父顏水連而來，因顏水連是土地共有人之一，其子顏實、顏練共同在上○○○鄉○○○段○○○○號建地０．二六八二公頃土地上建號台式ㄇ型之房屋，中間是公廳，顏實住在南側，顏練住在北測，嗣顏水連逝世，其就該十六甲段二一五地號０．二六八二公頃建地之持分，由顏練繼承取得，不知為何顏實未繼承取得該建地之持分，惟其仍以土地共有人顏練之親屬身分繼續使用土地，其使用二一五地號土地係享受顏練就土地共有權之反射利益。到八十一年間因二一五地號分割共有物事件，鈞院以八十一年度訴字第二四七號判決後，共有人之一顏大殆（被上訴人之被繼承人）上訴台灣高等法院台南分院以八十一年度上字第三二九號審理，於八十二年四月二十七日成立和解，顏大殆取得二一五之二一號土地，顏練取得二一五之二六號土地。嗣顏大殆於八十四年四月二十八日逝世，二一五之二一號土地由被上訴人繼承取得；顏練又於八十九年三月二十三日逝世，二一五之二六號土地由其子顏吉郎繼承取得。土地未分割前，顏練依據土地共有權，有占用系爭土地之權利，顏實以顏練之親屬身分，經顏練之同意，共同於系爭土地上建造房屋使用，亦有占用之權源，惟自八十二年四月二十七日訂立和解筆錄分割土地，顏練與顏實就二一五之二一地號土地失去合法使用之權源。上訴人雖主張其有鄰地通行權，惟原二一五地號土地全體共有人協議分割時，留設通道，上訴人並無鄰地通行權可言；又上訴人又主張其有通行地役權，惟地役權者，土地之所有人以他人之土地供其自己土地便宜之用之權，必有二筆土地存在，始能發生地役權，上訴人並非鄰地之所有人，其對系爭之二一五之二一地號土地無權主張地役權；再上訴人復主張其多年通行附圖Ａ部份土地，因時效取得地役權，惟地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，所謂「通行」與「占有」不同，「通行」行為係一時之行為，並非繼續之行為，無法因「通行」而取得地役權。況且主張因時效而取得地役權者，未依法登記為地役權人之前，無地役權存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣高等法院台南分院八十一年度上字第三二九號和解筆錄一份。
理 由
一、本件上訴人己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○○段二一五之二一地號土地 (以下簡稱系爭土地) 原屬同段二一五地號建地０．二六八二公頃土地之內，此原二一五地號土地，經全體共有人於台灣高等法院台南分院八十一年上字第三二九號請求分割共有物事件，於八十二年四月二十七日為訴訟之和解，分割為如附表所示十二筆土地。上訴人之先父顏實是上開原二一五地號土地共有人顏練之兄，顏練就二一五土地之持分係繼承其先父顏水連而來，因顏水連是土地共有人，顏實、顏練即在二一五地號土地上建有門牌號碼為台南縣下營鄉甲中村中庄子二十三號平房一棟 (以下簡稱系爭房屋)。惟系爭房屋於前之訴訟和解後，其中占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積十八平方公尺部分，無合法使用之權源。嗣顏實於八十四年一月廿三日死亡後，該房屋由上訴人等五人共同繼承；又系爭土地如附圖Ａ所示面積四十二平方公尺部分，則為該房屋之前庭，供出入之用，同為上訴人占用，爰依據物上請求權訴請被告拆除系爭土地如附圖Ｂ部分所示房屋，並與如附圖Ａ所示占用土地一併返還原告等語。
三、上訴人則以：系爭房屋由其父顏實為原始起造人，屋齡已二十六年之久，二十六年前被上訴人之被繼承人顏大殆及台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地全體共有人同意顏實使用建屋，當時建築法及都市計畫法等相關法令未及施行，是無土地使用權同意書附在建築執照中，則顏實並非無權使用。又上訴人等希望能向被上訴人承租或承買附圖所示之Ａ、Ｂ部分之土地，如果將該等土地返還被上訴人，上訴人等居住之房屋將無適宜通道與外界連絡，主張有袋地通行權；再系爭房屋己有二十六年，已逾民法七百六十九條 (不動產所有權取得之長期時效)及八百五十二條 (地役權因時效而取得)之時效取得之期間，近日將另訴主張因時效取得地上權及地役權云云，資為抗辯。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。經查：被上訴人主張系爭土地為其所有。又系爭土地原屬同段二一五地號，經全體共有人於台灣高等法院台南分院八十一年上字第三二九號請求分割共有物事件，於八十二年四月二十七日為訴訟上和解，分割為如附表所示十二筆土地。上訴人之被繼承人顏實在原二一五地號土地上建有系爭房屋，其中占用系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積十八平方公尺、附圖Ａ所示面積四十二平方公尺，業據被上訴人陳明在卷，並提出系爭土地登記謄本一份、房屋稅籍證明書影本一紙（內載上開房屋之納稅義務人為被告之共同被繼承人顏實）、台灣高等法院台南分院八十一年上字第三二九號分割共有物事件和解筆錄一份及戶籍謄本十三紙為證。復經原審依被上訴人之聲請偕同臺南縣麻豆地政事務所測量人員到場勘測無誤，製有勘驗筆錄並繪製復丈成果圖（即附圖）附卷可稽。上訴人己○○、丁○○亦於原審自承系爭房屋前經其先父 (顏實)拆除重建，父親去世後其等兄弟姊妹未經分產等語，堪信被上訴人主張為真實。
五、上訴人則以系爭房屋由其父顏實為原始起造人，屋齡已二十六年之久，二十六年前被上訴人之被繼承人顏大殆及台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地全體共有人同意顏實使用建屋，非無權使用；又土地如果返還被上訴人，上訴人等居住之房屋將無適宜通道與外界連絡，有袋地通行權；再系爭房屋己有二十六年，已依民法七百六十九條及第八百五十二條時效取得；且有地上權及地役權資為抗辯。惟查：⑴共有土地如經共有人於訴訟中成立和解而為分割登記完畢後，取得土地之單獨所有權，系爭土地原屬台南縣○○鄉○○○段○○○○號，面積０．二六八二公頃土地之一部，於訴訟中成立和解分歸被上訴人之父顏大殆再由被上訴人繼承取得，則顏大殆及被上訴人分係系爭土地之原來及現在之所有權人無疑。上訴人陳稱二十六年前建屋時，經顏大殆同意，並未舉證以實其說。況顏大殆於八十一年間為分割共有物之訴訟，其目的在就共有物之土地，單獨取得所有權，如共有物之土地同意他共有人或其親屬繼續使用，即無提起分割訴訟之必要，是上訴人所辯被上訴人之被繼承人顏大殆同意上訴人之被繼承人顏實在系爭土地上建屋，尚屬無據。⑵又依占有之事實，完成時效，而可取得地上權或地役權者，依法固得請求登記其地上權或地役權，但在未經向地政機關請求登記地上權或地役權以前，尚難謂其已取得地上權或地役權，觀民法第七百七十二條，第七百六十九條，第七百七十條之規定自明。上訴人就系爭土地並未向地政機關請求地上權之登記，所辯就系爭土地有地上權及地役權，自屬無據。況所謂地役權，係指土地之所有人以他人之土地供其自己土地便宜之用之權利，上訴人係房屋而非土地之所有權人，其主張地役權亦有未合。⑶再以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，固為民法第七百六十九條所明定。惟系爭土地並非他人未登記之不動產，上訴人主張其父起在系爭土地上建屋已達二十六年，而有不動產所有權時效取得情事，仍屬無據。⑷復以民法第七百八十七條所定土地所有人之通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件。易言之，乃指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路（學說上稱為袋地）或雖有進出之通路，但不適宜者（學說上有稱為準袋地者）而言，本件系爭土地係由原二一五地號土地訴訟和解分割而來，分割時即留有附表編號一所示九十八平方公尺 (分割後地號亦為二一五號)留作巷道，供原二一五地號土地之全體共有人保持共有而為通行，有前開和解筆錄附圖可按，原二一五地號之土地分得人，並無與公路無適宜或不適宜聯絡情形，而上訴人亦非系爭土地之鄰地所有權人，其主張鄰地 (袋地)通行權，亦屬無據。是上訴人依無權占有物上請求權為本件之請求，依法即無不合，應予准許。
六、綜上所述，本件被上訴人依物上請求權規定，請求上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○○段二一五之二一號土地內如附圖所示Ｂ部分面積壹拾捌平方公尺之地上建物拆除，將該部分土地連同同地號內如附圖所示Ａ部分面積肆拾貳平方公尺之水泥地面返還，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，復就拆屋還地，非立即可就，酌訂五個月之履行期間及依被上訴人之聲請酌定假執行之擔保金額，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法 官 周素秋~B 法 官 莊玉熙~B 法 官 蘇清水右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日~B法院書記官 陳金堂~F0~T40臺灣臺南地方法院九十年度簡上字二七四號附表：
┌─┬────────┬─────────┬────────┬────────┐│ │分割登記後之地號│ 和解筆錄所示地號 │面積（平方公尺）│ 分得人 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│1 │二一五地號 │二一五之Ａ（巷道）│九八 │ 全體共有人 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│2 │二一五號之二二 │二一五之Ｃ │二七七 │李門田、李文丑、││ │ │ │ │李文園、李佩芳 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│3 │二一五號之二一 │二一五之Ｂ │二七七 │顏大殆（被上訴人││ │ │ │ │之被繼承人） │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│4 │二一五號之二三 │二一五之Ｄ │一二三 │顏茂樹 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│5 │二一五號之二四 │二一五之Ｅ │一二三 │顏總 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│6 │二一五號之二五 │二一五之Ｆ │一二三 │顏文忠 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│7 │二一五號之二六 │二一五之Ｇ │一八五 │顏練（顏吉郎之被││ │ │ │ │繼承人） │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│8 │二一五號之二七 │二一五之Ｈ │三六九 │顏炳 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│9 │二一五號之二八 │二一五之Ｉ │五五四 │顏來好 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│10│二一五號之九 │二一五之Ｊ │三六九 │顏廷英 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│11│二一五號之十 │二一五之Ｋ │九二 │顏春宇 │├─┼────────┼─────────┼────────┼────────┤│12│二一五號之十一 │二一五之Ｌ │九二 │顏春來 │└─┴────────┴─────────┴────────┴────────┘