臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度簡上字第四五號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 鄭慶彬即祭祀公業鄭南管理人右當事人間請求交付土地所有權狀事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十一日本院台南簡易庭八十九年度南簡字第一四六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱三九九地號土地）確曾因分產協議，而為上訴人所有：
⒈鄭南生有數子，只有長男鄭繟、四男鄭尚及六男鄭火留有子嗣，鄭南去逝後，
鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭兄弟三人，就鄭南遺下之土地，協議各自應得之部分、長男鄭繟依本省習俗分得本家，即坐落台南縣○○鄉○○段三四一及三五五地號（下各稱三四一地號、三五五地號土地）二筆土地及其上建物，該二筆土地登記鄭南名下，未列入祭祀公業。鄭尚分得同段三三九之一、之二等土地（下稱三三九之一、三三九之二地號土地）等土地，鄭火分得系爭三三九號土地，鄭蔭分得同段三三七地號土地，並分別將各人分得之土地，由分得之人占有處分。而鄭蔭於分得三三七號土地後將之出售予上訴人之父鄭火，再由鄭火移轉予其子，鄭亨嘉、甲○○等七人。茲依地政機關申領之登記資料，再說明如后：
①三三七地號土地於大正二年九月十六日保存登記。業主為「公業鄭南」，管
理人「鄭尚」。其中應特別注意者，係登記者，原將管理人登記為「鄭蔭」，再改「鄭尚」，由此項管理人由鄭蔭改成鄭尚之過程，可推知係這筆土地應分歸鄭蔭所得，故原先管理人逕登記其姓名，後又發現祭祀公業之管理人為鄭尚，才又改成鄭尚。若非本筆土地分歸鄭蔭，亦不致將鄭蔭之姓名，載列其上。
②三三七地號土地，其業主為祭祀公業鄭南，於大正二年九月十六日，移轉所
有權予鄭火。按查，如非鄭氏昆仲已協議分產，否則祭祀公業名下之土地，何能擅自移轉所有權予鄭火名下。且數十年來，未有他人提出異議。
③三三七地號土地再於昭和十七年二月二十五日移轉予甲○○等七人。
⒉按鈞八十九年度訴字第一三九號請求拆屋還地事件，上訴人甲○○及證人李宗
真（即受託承辦祭祀公業相關事宜之代書）均曾到庭證稱確有分產事實，亦為鈞院於該判決所採信。查：
①上訴人於八十九年四月五日於上開案件出庭為證，稱：「我父親鄭火及母親
生前告訴我，土地均已分完，三三九是我這房分得，三三九之一、之二是鄭尚那房分得，三五五及三四一是鄭繟那房分得，日本時代另外分割三三九之
三、之四，當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚，我有去查過，原告（即被上訴人）有告訴我要我把三三九之權狀交出（即本案），當初已經分家，要我交出權狀，我很不滿。」（見台灣台南地方法院八十九年訴字第一三九號，八十九年四月五日準備程序筆錄）。
②又上訴人繼於八月十六日於前開案件稱：「當時祖厝是蓋在三五五地號，三
四一地號是農舍，三三九地上是我父親鄭火蓋房子，三三九之一、之二是鄭尚他們所蓋。三四一及三五五地號土地是大房分到，現在有鄭腰進住在該處。」（見前開案件，八十九年八月十六日準備程序筆錄），足見系爭土地確曾因分產協議而為上訴人所有。
③證人李宗真於九月二十五日到庭證稱：「祭祀公業之資料是我在縣政府看到
公告的資料，上面有所有權人及納稅義務人的資料及地址，我就去拜訪鄭腰進，我問他願不願意辦理清理祭祀公業土地，他說要辦理但是可能有一些問題，他就提供他的身分資料，同時進行鄭春吉及鄭南的土地，後來就召集開會，開會時討論到之前的祖產有分配過但不是很滿意，當時是鄭正德、鄭正行、甲○○、鄭膽武有提出一些疑問，正行及正德有提出主張之前分祖產時他們沒有分到土地，好像很久以前有辦過祖產的分產，．．．開會時我有聽亨德（講）他們有分，但是這是口頭講的，因為他講他的祖先住那裡，所以他就住哪裡，當時良精一房（即鄭尚一房）有出賣土地權利給第三人，很多派下員都有講，我比較記得鄭腰進、膽武都有講，其他人也有講，鄭火一房的人也曾跟我講過，賣出的原因可能是鄭尚任管理員時有賣出他們的部分，因為當時我聽他們說他們一房有分一個地方，所以鄭尚把他們分得部分賣給第三人，賣得內容我不清楚。」，足見辦理將祭祀公業鄭南財產清理手續之代書亦證稱系爭土地已經分產，歸鄭火一房所有。按李女係無利害關係之第三人，其將見聞陳述於法院，所言自堪採信。
④查上訴人所述情節，核與現在所有權狀保管情形及土地使用狀況相符，其係
鄭南後代子孫，且為現存鄭代子孫之輩分最高者，就其祖先財產如何分析，自知之甚稔，況表示已分產者不僅上訴人，證人李宗真亦稱曾聽派下員表示曾有祖產分配一節，則二人就分產事實之陳述互核相符，並為鈞院八十九年訴字第一三九號請求拆屋還地事件判決採信，故被上訴人主張上訴人辯解為祭祀公業土地分產之事實有誤、土地未清理云云，自無足取。
⒊按台灣台南地方法院八十九年訴字第一三九號請求拆屋還地事件，判決認定座
落大潭段三三九之一、之二號土地，係鄭尚於分家產時應得之部分，嗣鄭尚之繼承人鄭安全、鄭其泰、鄭其旺於三十五年間出售予鍾長，是鍾長自有占有使用之正當權源，則被上訴人即祭祀公業鄭南管理人依所有物返還請求權，請求鍾長之繼承人，或係輾轉自鍾長處繼受取得占有，有使用土地正當權源之人，拆除地上物並交還土地之訴，已經駁回其訴。是系爭土地及上開土地雖土地登記簿謄本上登記名義人為祭祀公業鄭南，然其於日據時期鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭四人即協議分析而廢止，因之上訴人主張系爭土地係家父之兄弟（鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭）分家產時，家父鄭火所應得之土地，其土地所有權狀由當時之管理人鄭尚將土地憑證交給家父，作為分家產之證據，確屬事實，值得採信。
⒋八十八年九月二十七日祭祀公業鄭南派下員大會，其決議案有五，其中第二案
解除鄭火兒子即上訴人甲○○之管理人資格。第三案推舉鄭繟房下，鄭朝愛之兒子鄭慶彬為新任管理人。第四案決議祭祀公業土地出售價款由派下員依每人二十六分之一平均分配。以上三案雖與全體派下員有關，惟與鄭繟一房之子孫利害更形攸關，因之該次開會出席之六人中，鄭膽武、鄭正德、鄭慶彬、鄭三郎、鄭正行五人均係鄭繟一房，鄭繟已與其兄弟分產，本案之土地及與鄭尚一房之三三九之一、之二號土地，鄭繟一房子孫應不得再享其利，惟由前述出席人員及決議方式，更足以證明鄭繟、鄭尚、鄭火及鄭蔭四人確已分產，否則何以均係鄭繟一房子孫主持其事？⒌祭祀公業鄭南確曾分房、分戶之事實：
①查祭祀公業鄭南派下員為長男鄭繟、四男鄭尚、六男鄭火，其餘房份均絕嗣
，祭祀公業鄭南之財產則有系爭土地三三九地號、三三九之一、之二、之三、之四地號，系爭土地所有權狀由鄭火繼承人即上訴人保管，而三三九之一、之二土地於三十六年十二月二十日土地總登記所發之所有權狀由訴外人鍾廖阿花、鍾水發、黃進興、辜牛等人保管之事實，有附卷之三三九地號權狀為證，及台灣台南地方法院八十九年訴字第一三九號請求拆屋還地事件卷內之祭祀公業派下名冊、祭祀公業財產清冊、所有權狀為證。
②另鄭火、鄭尚一房居住於三三九地號土地上，鄭繟一房居住同段三五五地號
土地上，而鄭繟一戶係明治三十三年十月二十日因前戶主死亡繼承，分戶至三五五番地，鄭火則於明治三十九年九月十八日與鄭尚分戶之事實，由卷附日據時期戶籍謄本中之事由欄、戶主事由欄之記載可稽。有同段三五五地號、三四一土地係鄭繟繼承人鄭全得、鄭東乙、鄭朝愛三人繼承取得共有，嗣輾轉因繼承、買賣由鄭正行取得，有鈞院前開請求拆屋還地事件卷內之上開三五五地號、三四一地號土地台帳、土地登記簿謄本可稽。
③總和上述分戶、分房保管所有權狀及各房份沿襲至今之土地使用位置，參照
舊時台灣家產分析之習慣，即分財與別籍雖不一定同時為之，但通常情形，分財即同時別其戶籍，於祖父或父在世之時，原則上不分析，然因父祖顧慮子孫日後爭財，在生前或以遺囑預為分析，待死後始實行分財，或兄弟叔侄同意，即可分析之舊慣（台灣民事習慣調查報告三三五頁參照），及上訴人甲○○、訴外人李宗真於台灣台南地方法院八十九年訴字第一三九號請求拆屋還地事件之證詞，足認鄭南之繼承人鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭於鄭南去世後，協議將鄭南個人名下土地與祭祀公業鄭南之土地併為分析，依循當時之台灣習慣，以鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭四人協議分產之意思表示，即可生物權處分之效力，無庸作任何公示方法，登記係對抗第三人之要件，是縱系爭土地所有權人登記為祭祀公業鄭南，仍不影響該三人協議分產之事實。⒍查鄭尚於民國二十六年死亡後，迄至民國八十七年始因代書李宗真之主動介入
，始著手辦理祭祀公業土地清理事項，重新申報祭祀公業財產及派下員，選任新任管理人甲○○、鄭武膽，祭祀公業鄭南之沿革亦係代書李宗真參照範例所寫等情，經李宗真在台灣台南地方法院八十九年訴字第一三九號請求拆屋還地事件到庭結證屬實，則自鄭尚死亡後至三十六年土地總登記，迄八十七年辦理土地清理，有近約六十年期間均無管理人，衡諸常情，若非當時已協議分產，祭祀公業鄭南之派下員豈有不繼續選任管理人管理祀產之理？被上訴人主張祭祀公業鄭南既未宣告解散，更無決議處分其祀產，上訴人無法證明三人有分產協議、協議何時達成，無文書證明云云，尚不足採。
㈡上訴人係系爭土地之所有權人
⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，不僅為派下個人之私益而
存在，乃為祭祀祖先而設立，可謂派下全體係以此財產為中心而相互團結。公業之財產本質上應由子孫永久保存之。從而，各派下員均不得任意離散，對於公業團體亦不得任意為各種行為。然因公業之房份非獨立之持分，分割必須得總派下一致同意始得為之，祭祀公業之全部經分割結果，財產成為各派下之私產，公業因而廢止（台灣民事習慣調查報告第七四三、七四四頁參照）。是祭祀公業之財產，因派下一割，亦得以廢止將財產成為派下之私產。
⒉再查祭祀公業鄭南，其派下員原應只有鄭繟、鄭尚、鄭火及鄭蔭四人，其兄弟
四人既曾協議析分財產，雖未以文書記載解散祭祀公業鄭南，惟其兄弟四人同意將祭祀公業鄭南名下之土地，分歸鄭尚及鄭火，事實上已係派下員全數同意解散祭祀公業或同意處分祭祀公業之財產，依法應屬有效。
⒊又台灣在清代關於民間土地事項，悉依習慣，如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，無庸作任何公示方法。
日據初期不動產變動之方式仍沿舊習慣，明治三十八年（西元一九０五年）曾頒佈台灣土地登記規則，對上開習慣為限制，即規定登記為土地權利之生效要件，但於明治四十一年（西元一九０八年）廢止上開律令第八號，至大正十一年（西元一九二二年即民國十一年）正式廢止台灣土地登記規則，將日本民法及不動產登記法等附屬法律施行於台灣，原則上物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力，有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人，是物權變動採意思主義，登記為對抗要件（台灣民事習慣調查報告第四０九、四一０頁參照）。
⒋綜上，被上訴人依現行土地法第四十三條及民法第七百五十八條之規定，主張
系爭土地之所有權人仍係祭祀公業鄭南，並非妥適。是上訴人主張系爭土地，於日據時期鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭四人即協議分析而廢止，依該時之台灣習慣及日據時期法律，其所為分產協議仍生效力，僅不得對抗第三人。是光復後所為之土地總登記，系爭土地名義人縱尚為祭祀公業鄭南，然應係土地登記與實際權利狀態不符，上訴人等應係系爭土地之所有權人。
㈢鄭繟之繼承人於取得其父應得之三四一及三五五兩筆土地後，又圖取得鄭尚及鄭
火繼承人應得之部分，因之利用祭祀公業處理所有權移轉登記手續繁複之機，再主張渠等對三三九之一、之二土地及系爭土地等三筆土地具有權利。按行使權利應依誠實信用原則為民法之最高指導原則，其提起本件訴訟，有違誠信原則。
㈣原審之訴欠缺當事人適格之要件：
⒈按民事訴訟法規定固有必要同訴訟，即訴訟標的之法律關係，對於數人為合一
確定，必須數人一同起訴或數人一同被訴，其當事人始為適格。查本案系爭土地係屬鄭火一房分得所有，亦由該房子孫鄭亨平、鄭亨捷、甲○○、鄭亨雅、乙○○等人共同繼承，即其所有權狀亦係由該房子孫共同持有，而由上訴人甲○○保管該所有權狀。故本案系爭所有權狀既為上述繼承人所共有，即屬固有必要共同訴訟中共有權訴訟，被上訴人起訴請求返還系爭所有權狀，應以全體共有人為被告，其當事人始為適格，惟被上訴人於原審僅以上訴人等二人為被告，其當事人不適格，訴訟要件不合法甚明，應予以駁回其訴。
⒉再者，據台南縣歸仁鄉鄉公所函示：「．．．祭祀公業召開派下員大會時，有
關委託出席人數，不得超過親自出席人數之半數．．．」，因此八十八年九月二十七日被上訴人之派下員大會會議紀錄，推舉鄭慶彬為新任管理人及提案出賣祀產土地等議案，其委託出席人數因超過親自出席人數之半數，該次決議應不生效力，歸仁鄉公所對該次會議紀錄，亦明載「祭祀公業鄭南之管理人改推鄭慶彬擔任乙案，本所欠難同意備查」等語，至八十八年十月十八日祭祀公業鄭南之派下員大會會議紀錄，再度推舉鄭慶彬為新任管理員乙案，雖經歸仁鄉公所准予備查，惟觀該次會議記錄記載「本人出席十一人，委託出席六人」，其委託出席人數（六人），仍超過親自出席人數之半數（十一人），徵諸歸仁鄉公所之函示「．．．祭祀公業召開派下員大會時，有關委託出席人數，不得超過親自出席人數之半數．．．」之見解，則該次推舉鄭慶彬為管理人之會議程序仍屬不適法，鄭慶彬非為祭祀公業鄭南合法管理人。鄭慶彬對本件祭祀公業應無管理權，其以祭祀公業鄭南管理人起訴顯屬當事人不適格，依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，應予駁回。
⒊按依被上訴人民國（下同）九十年十二月七日之補充準備書狀，其第二項載明
「按祭祀公業鄭南至今僅止於報由主管機關歸仁鄉公所核准其『派下員證明』，其管理暨組織規約，尚未召開派下員大會訂定，故執行公業事務尚無規約可資依循。」則祭祀公業鄭南，尚未訂定「規約」，而依祭祀公業土地清理要點第十六點前段規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約，㈢選任之證明文件，向民政機關申請備查，無須公告。」依前述規定，檢具「規約」為向民政機關申請管理人異動備查之要件之一，本案依被上訴人自陳之狀況，鄭慶彬申請為管理人異動時，業已因不備「規約」而不符法定要件，其不得以祭祀公業管理人自居，進而代表祭祀公業行使職權，應無疑義。
⒋復查，依台南縣歸仁鄉公所中華民國九十年九月六日，九十所民字第一三二六
九號函，所檢附祭祀公業鄭南之派下員於八十八年十月十八日之派下員大會推舉鄭慶彬為管理人之會議記錄可知：
①出席人員只十一人，委託出席人計六人，六人已超過實際出席人數之半數。
業已違反台灣省民政廳就祭祀公業所規定「委託出席人數不得超過親自出席人數之半數」之規定。
②另依人民團體選舉罷免辦法第九條「人民團體之會員（會員代表）因故不能
出席會員（會員代表）大會參加選舉或罷免時，得以書面委託各該團體之其他會員（會員代表）出席，並行使其權利，但一人僅能受一會員（會員代表）之委託．．．」經查該次會議，鄭良精一人接受鄭其旺、鄭良誠、鄭良信三人之委託，業已明顯違反前述之規定。
③本案台南縣歸仁鄉公所雖准其備查，惟由前二項之事實，可知祭祀公業鄭南
，鄭慶彬被推舉為管理人一節，非僅形式不符規定且實質上亦違法，不得以行政機關怠忽其責准予備查，即認其違法之瑕疵已獲得補正。
④復查，民事訴訟法第二百四十九條第一項「原告之訴，有左列各款情形之一
者，法院應以裁定駁回之。」，其第四款「原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。」本案被上訴人鄭慶彬既非祭祀公業之合法管理人，其提起本訴，自非適法，似應命其補正或駁回其訴。
㈤退步言之，縱祭祀公業鄭南並未解散，未協議分產，系爭土地為被上訴人所有，
被上訴人對上訴人等有權請求返還系爭所有權狀，惟該系爭所有權狀係三十六年辦理土地總登記時所發給之權狀，由上訴人之兄長取得（０三六歸仁字第一八七五二號），距今已有五十餘年，按民法規定所有物返還請求權之時效，因十五年間無行使而消滅，故本案被上訴人訴請上訴人返還系爭所有權，上訴人抗辯其請求權已罹於時效，其訴訟應係無理由。
㈥查本件座落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，確因鄭南子孫分產協議，而為
上訴人及訴外人鄭亨平、鄭亨捷等所有。按上訴人等就被上訴人祭祀公業財產之析分，以及過往之事實，僅能就現存之資料，證人之證言予以查考，其艱難可想而知。因之就部分事實之說明，亦只能逐步而為。本案上訴人囿於前述之客觀情勢，以往之書狀僅敘及鄭繟、鄭尚、鄭火三兄弟曾協議分產，未及鄭南另一子鄭蔭，並非上訴人所述不實，實緣於資料取得困難所致，合先說明。
㈦按據前述證物一土地登記簿所載，鄭氏昆仲分產時尚屬日據時期，財產權之移轉
採意思主義，故鄭氏昆仲將台南縣大潭段三三七號土地分歸鄭蔭所有，三三九地號土地分鄭火所有、三三九－一及三三九－二兩筆土地分歸鄭尚所有，渠等因可取得所有權，上訴人等自有權持有系爭三三九號土地所有權狀正本。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十九年度訴字第一三九號民事判決一件、土地登記簿影本一份、台南縣歸仁鄉公所函件一份、派下員會議記錄一份、台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一三號民事判決一份為證，並聲請訊問證人鄭良精、鄭慶彬。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭座落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地係祭祀公業鄭南所有，經台南縣歸
仁地政事務所發給０三六歸仁字第０一八七五二號所有權狀一件附卷可稽。其所有人既為公業鄭南，據上訴人在原審亦自認該所有權狀由上訴人持有，並非上訴人之其他兄弟亦共同持有，上訴人即係侵權之主體，自以對其請求為已足。又已登記之不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，經司法院大法官會議釋字第一０七號解釋在案，本件乃本於不動產所有權而請求，自亦不適用民法第一百二十五條消滅時效之規定。
㈡公業鄭南管理人於八十八年間推選上訴人甲○○擔任，不料其所為影響公業業務
推行，經派下員於大會時提議解除其管理人職務，並經改選鄭慶彬為新管理人，有台南縣歸仁鄉公所八十八年十月二十二日八八所民字第一五二八四號函准予備查在案，上訴人重提該公所八十八年十月七日八八所民字第一四一０六號已失效之函文為爭執，毫無實益。
㈢坐落台南縣○○鄉○○段三三九、三三九－一、三三九－二、三三九－三、三三
九－四等地號土地均屬公業鄭南所有，且均未因協議分產而由鄭火取得三三九號，鄭尚取得三三九－一、三三九－二等地號之情事，上訴人所謂：「我父親鄭火及母親生前告訴我」云云，均屬無稽。縱嗣疑有鄭安全對三三九－一、三三九－二等地號之無全權處分，其所為有害公業之侵權行為，對公業不生效力。上訴人屢稱其父鄭火生前與其兄弟鄭繟、鄭尚協議分產，依其上訴理由記載乃因鄭南生前有數子，只有長男鄭繟、四男鄭尚及六男鄭火留有子嗣．．．，公業鄭南其派下應只有鄭繟、鄭尚、鄭火三人．．．協議分產．．．解散公業，故不及其他兄弟，並謂三三九地號由鄭火取得。惟查上訴人既強調舊時台灣家產分析之習慣，則據上訴人所指：鄭繟（長子）分得三四一號－二九一平方公尺、三五五號－三一五平方公尺，總面積六０六平方公尺；其中三四一地號是農舍；鄭尚取得三三九－一、三三九－二、－三、－四等面積一，０四七平方公尺；鄭火獨得三三九號之面積為一，四五０平方公尺，長子鄭繟分得最少又分散、六男鄭火最多，可自土地謄本之記載及地籍圖配置一目瞭然，即有違家族分產時長子多得一份（長孫額）、長孫多給之習俗（參照『台灣民事習慣調查報告』三二０頁）。且按此方式分產祇聞上訴人如是說：「我父親鄭火及母親生前告訴我」云云，未聽其他族人提及。上訴人既主張鄭繟三兄弟協議分產，惟又謂：「三人確實分產時間無從確知」；上訴人甲○○另謂分產時：「當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚」，如此分產時間不確定已無從主張權利，更何況依上訴人所供莫非係分產後始依法登記為公業祀產。因查鄭尚目前仍有由其擔任管理人之公業鄭南待處理，如上訴人所稱公業鄭南應已一併分產為是。另查上訴人乙○○於八十八年九月十日公業鄭南派下員大會提案鄭火之派下權，應得土地三分之一，雖該提案因多數派下員執意變賣分配價金，執行困難未通過，且該次會議通過鄭火之後代可優先購買其佔用之祀產土地等情，可見上訴人祀產本來就非有分產之情事。
㈣再據上訴人上訴理由狀引述鈞院八十九年訴字第一三九號拆屋交地事件卷附大潭
段三四一、三五五號土地台帳，以資印證分產、分戶（戶籍與土地同號）之關係，從而依該案卷附戶籍謄本記載，鄭火設籍三三九番地（門牌號）即三三九地號為其所有云云。茲查鄭繟住台南廳崇德西里大潭庄三五五番地，鄭繟因父鄭南於明治二十七年（民前十八年）十一月七日父死亡「戶主相續」，即繼承為戶主不等於繼承遺產；其後鄭尚於明治三十三年（民前十二年）十月二十日分戶至大潭庄三三九番地，應有大宅容其進住，其戶籍記載之事由為「鄭繟之弟分戶」。鄭尚分戶時除其妻、子外，另有六弟鄭火、七弟鄭蔭等弟妹「與兄分戶」並同設籍三三九番地，均有戶籍登記事項可稽；鄭火於明治三十三年十二月十五日結婚、生女（鄭秀、鄭省），但仍與鄭尚同戶。到明治三十九年九月十八日鄭火自兄鄭尚分戶而為戶主，惟仍以三三九番地為其住所。「戶主相續」、「分戶」之記載均不當然為「分產」。鄭尚分戶為戶主住三三九番地，另有六弟鄭火、七弟鄭蔭等弟妹同戶，鄭火明治十六年（民前二十九年）生，明治三十三年隨兄鄭尚分戶當時十七歲，仍寄人籬下，故上訴人在其上訴理由所謂：「三三九地上是我父親鄭火蓋房子」即屬不實在。
㈤被繼承人鄭南民前十八年（明治二十七年）去世，按理應即辦理繼承，鄭南死亡
時繼承人（男）有鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭（七歲），惟上訴人自始僅指鄭繟、鄭尚、鄭火三人繼承分產，即其在原審答辯狀「」記載：「家父之兄弟（鄭繟、鄭尚、鄭火）分產時．．．」，同狀「」：「家父之父親鄭南．．．其繼承人鄭繟、鄭尚、鄭火三人就鄭南之遺產．．．分產．．．」，均明列繼承人三人，獨漏鄭蔭之事實，無關資料蒐集困難，惟上訴人為自圓其說竟於其補充上訴理由㈠狀突然冒出鄭南之子協議分產時計有鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭，無非以：實緣於資料取得困難所致云云，然上訴人意圖將公業鄭南之祀產，佔為己有，事證已顯。茲據上訴人呈案大潭段三三七地號目前為上訴人名下所有其來源至為清楚，卻稱資料取得困難。大潭段三三七地號於大正（民國）二年時其業主為「公業鄭南」、管理人鄭尚住三三九番地，同年移轉予鄭火取得，其移轉原因為「杜賣契字」（買賣契約書）。上訴人於其補充上訴理由㈠狀三頁㈠記載管理人為「鄭蔭」再改為「鄭尚」由此項管理人由鄭蔭改成鄭尚之過程可推知係這筆土地應分歸鄭蔭所得．．．云云。查土地謄本登記事項管理人鄭蔭係誤寫，並即予將「蔭」字以二直線刪去，改回「尚」，但保留其上之「鄭」字，上訴人以此推斷這筆土地應分歸鄭蔭所得，與其所謂聽父母告訴分得土地，同屬無稽。況查依土地登記事項記載，鄭火係以「杜賣契字」自公業管理人取得大潭段三三七地號，上訴人再謂：「如非已協議分產何能擅自移轉所有權與鄭火名下」（同補充理由狀四頁）云云，其所謂協議分產究為協議分予鄭蔭或分予鄭火亦不知所云？㈥上訴人有所謂：「協議時將鄭南個人名下土地與祭祀公業鄭南之土地併為分析」
云云，不脫其私產與祀產混淆之初衷，惟如謂公業鄭南之祀產可併予分析，則除公業鄭南（管理人鄭尚）大潭段三三七地號外，㈠公業鄭春美（管理人鄭尚）於五十六年解散；㈡公業鄭春吉（鄭南堂號，管理人鄭禪）台豬厝段一四０五號、大潭段一九九號土地、八十八年經台灣高速鐵路徵收；㈢公業鄭春美（管理人鄭尚）大潭段三五三號○○○鄉○路○段○○○○號；及㈣本件祀產為何於其所謂協議時未併予分產？㈦末按證人李宗真固因閱覽政府公告得知公業鄭南土地，而找鄭氏族人洽商處理祀
產之事，嗣代書李宗真係受派下鄭良精委任撰擬「祭祀公業鄭南沿革」、派下全員系統表、派下員名冊及其財產目錄等，送請台南縣歸仁鄉公所核發派下員證明，證人李宗真撰寫上述資料係受委任而作，自需按既有資料製作，並非憑空杜撰，且其效力亦歸委任人鄭良精，至於證人李宗真道聽途說之傳聞為鄭尚賣地又與事實不符，應無可採。
㈧被上訴人鄭慶彬即祭祀公業鄭南管理人之改選，既經主管機關台南縣歸仁鄉公所
⒑八八所民字第一五二八四號函准予備查，並奉鈞院調取該公所相關資料記載相符，自堪信其為真實。而按祭祀公業鄭南至今僅止於申報由主管機關歸仁鄉公所核准其「派下全員證明」，其管理暨組織規約，尚未召開派下員大會訂定，故執行公業事務尚無規約可資依循。本公業於申報清理期間曾推選上訴人甲○○及案外人鄭膽武（改名鄭兼菖）為共同管理人；嗣改選被上訴人為管理人，即依「祭祀公業土地清理要點」之規定。該「要點」第十六點前段規定，祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具㈠派下全員證明書，㈡規約，㈢選任之證明文件，向民政機關申請備查，無須公告。同「要點」第十六點後段規定，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴，茲查台南縣歸仁鄉公所⒑准予選任新管理人之備查，上訴人質疑被上訴人為管理人不適法，惟上訴人迄未提起確認之訴，其所為爭執應不予理會。尤有進者，同「要點」復規定：新管理人選定後，應檢具其經民政機關備查之文件，向土地所在之地政事務所申辦管理人登記或變更登記（第十七點）及管理人依前點規定辦管理人登記或變更時，如利害關係人提出異議，地政機關應將異議書繕本轉知管理人於二個月內申復，並將管理人之申報書繕本轉知異議人，異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內訴請法院裁判，並將訴狀繕本送地政機關，俟判決確定，再依確定判決辦理。管理人未依前項規定提出申復者，地政機關應駁回其登記之申請，異議人未依前項規定提出起訴證明書，地政機關應依申請人所提備查文件辦理登記（第十八點），被上訴人鄭慶彬於八十八年十月十二日接任祭祀公業鄭南之管理人後，即依「清理要點」之規定向歸仁地政事務所申辦管理人變更登記，有公業祀產大潭段三三九、三三九之一等五筆土地之土地登記謄本記載可稽（三三九之一號至三三九之四號權狀字號：八八歸地所字第二八五七號、二八五八號、二八五九號、二八六０號）同段三三九號之權狀則因本件奉 鈞院原審判決經假執行，於九十年七月二十日換發新權狀（九十歸地所字第０一０四六五號）祭祀公業土地清理要點既屬特別規定，惟上訴人均未提出異議，可推斷上訴人已無爭議，被上訴人鄭慶彬擔任祭祀公業管理人並無不當。
㈨按前台灣省政府為清理祭祀公業土地，以建全地籍管理，促進土地利用，訂定「
祭祀公業土地清理辦法」一種（民國⒋八七府法四字第二０七七四號），其第五條規定：祭祀公業以管理人或派下員之一為申報人，並於申報期限內檢具左列文件申報之．．．申報書。沿革。職此之故，祭祀公業鄭南於⒒⒔由派下員之一鄭良精申報清理時，於申報書記載：祭祀公業鄭南管理人鄭尚已亡故．．．，並依「祭祀公業土地清理辦法」撰訂「祭祀公業鄭南沿革」一件，實為申報清理公業土地之要式行為。又查本公業沿革開宗明義揭示本公業即係鄭尚創設，故沿革中記載：「爾後每年於該址由所有之子孫齊聚一堂，共同祭祀先祖，定期於每年立春、秋二季．．．，是為本件祭祀公業鄭南沿革始末」等情，自係申述鄭尚創設本公業之目的，而不在說明民國八十七年前、後有無遵行祭祀之事實。因鄭尚創設本祭祀公業鄭南，並自任管理人（土地登記簿記載）期間，年年行禮如儀自屬當然，不料鄭尚死亡，荒廢多年，甚至族人不知有此公業土地存在，而今族人為紀念其先人，各依其適宜之方式，不再行齊聚之方式，亦為情勢使然。上訴人甲○○既稱其因改信基督教而不祭拜祖先，惟派下員鄭良精身為聖職基督教牧師，其家族則仍每年聚會紀念先人，但並非以祭祀公業之方式行之。故祭祀公業鄭南所有之祀產大潭段三三九號土地，並不因上訴人甲○○佔有而不祭拜，即等於其分產所得，蓋查鄭氏祖產祭祀公業土地尚有多件，而其情況雷同，即均疏於管理，亦均在清理中，然絕無因疏於祭祀即可認為某人取得，上訴人如此推論，過分牽強。
㈩系爭土地台南縣○○鄉○○段三三九之一、之二號，係祭祀公業鄭南所有，該公
業從未辦理解散及供派下析產之標的。而祭祀公業於台灣光復後政府列為民事習慣調查探討，有鑒於該種土地數量龐大，影響土地開發利用，乃由內政部訂頒「祭祀公業土地清理要點」，台灣省政府訂頒「台灣省祭祀公業土地清理辦法」，加強對於年久無人管理公業土地之清理，亦可見公業土地管理疏失之嚴重；再加土地法第七三條之一，對未聲請繼承登記之土地或建築改良物之處理，及同法第一二七條對私有荒地之收買等規定，均是對管理疏失土地之處理辦法。證人李宗真同時受任代辦祭祀公業鄭春吉、祭祀公業鄭南，該二件公業之派下均相同，實因政府加強對年久無人管理公業土地之清理，而在地方政府公告其資料。證人李宗真即在縣政府看到公告資料而受任著手清理公業土地。祭祀公業鄭春吉、鄭南情況相同（按另有鄭春美仍在申報清理中），數十年間無管理人，完全出於派下疏於管理所致，實不得以六十年間無管理人遽予認定已協議分產。
上訴人在一審及原審始終以鄭南「有三個小孩」鄭禪、鄭尚、鄭火三人分配遺產
，而上訴人主張之基礎亦始終圍繞鄭繟、鄭尚、鄭火等三人分產而陳述。迨上訴後又稱除鄭繟、鄭尚、鄭火外，還有鄭蔭。然查土地登記簿記載事項管理人鄭蔭係誤寫，並即將「鄭蔭」字以二直線刪去，改回鄭尚。上訴人以此項記載「推斷」這筆土地應分歸鄭蔭所得，則與證人甲○○所謂：聽其父母告訴鄭繟三兄弟分產，從不提及鄭蔭，且經被上訴人查證過云云，同屬無稽。況查依土地登記事項記載，鄭火以「杜賣契字」（買賣契約）自公業管理人鄭尚取得大潭段三三七號土地，殊難認係鄭蔭分產之結果。上訴人所謂：「若非鄭氏昆介已協議分產，否則祭祀公業名下之土地」何能擅自移轉所有權予鄭火名下云云，究意其所謂分產係分予鄭蔭或鄭火並不明確。
按祭祀公業既係同宗子孫祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有（台灣
民事習慣調查報告六九四頁），觀其文義已明示非享祀之祖先本人設置而係享祀人其子孫設置。祭祀公業鄭南亦即其同宗子孫為紀念、祭祀鄭南而設置，其祀產自非鄭南之遺產可比。鄭南之繼承人鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭為繼承其遺產並析產，不等於必須將祭祀公業鄭南之祀產併予分配，而上訴人所謂：「公業之處分固須經派下全體之同意，但關於此點，並無一定之方式．．．」，惟無端將公業祀產分配仍須有相當之動機可尋，否則如按上訴人所云，只要我喜歡，天下凡事皆操之在我，豈不天下大亂！鄭繟、鄭尚、鄭火等三人縱有析產之事實，然鄭蔭則受分配鄭南之遺產無可考，
因大潭段三三七號土地係以「杜賣契字」（買賣契約）移轉登記予鄭火（鄭蔭之兄、甲○○之父），自經驗法則以觀，此項登記殊難遽認為分產之結果。查證人李宗真謂：「．．．賣的原因可能是鄭尚任管理員有賣出他們的份．．．所以鄭尚把他們分得部分賣給第三人，賣得內容我不清楚」云云。按三三七號土地既係管理人鄭尚以「杜賣契字」（買賣契約）而移轉，參考證人李宗真證辭鄭尚賣地之事實，確實可信，然仍非與三三九之一等土地分產之結果。況且證人李宗真亦難分辨到底所賣之地號為何﹖此亦符合經驗法則。
若按上訴人甲○○所稱鄭繟等人分產，其父鄭火所得之多，不成比例，況且鄭禪
台南廳崇德里大潭庄三五五番地（門牌號碼），據其記載為鄭繟因鄭南於明治二十七年（民前十八年）十一月七日父死亡「戶主相續」，即繼承為戶長；其後鄭尚於明治三十三年（民前十二年）十月二十日分戶至大潭庄三三九番地，其戶籍記載之事由為「鄭繟之弟分戶」，鄭尚與鄭繟分戶時，除其妻小之外，另有六弟鄭火、七弟鄭蔭「與兄分戶」，並同住三三九番地，有戶籍資料在卷可稽。鄭火於明治三十三年十月十五日結婚，惟仍與鄭尚同戶；迨明治三十九年九月十八日鄭火始自兄鄭尚分戶而為戶長，但其住所仍在大潭庄三三九番地；鄭火分戶時七弟鄭蔭隨同分戶仍住三三九番地，亦有附卷戶籍資料可憑。自上所述鄭尚分戶住大潭庄三三九番地即為戶長，依上訴人分戶分產之原則，鄭禪戶長相續得三五五番地（即三五五地號），鄭尚分戶住三三九番地（即三三九地號），自亦當然保管所有權狀。於鄭火、鄭蔭則因與兄鄭尚同戶自無此權利，亦無從由鄭火或鄭蔭保管三三九地號及三三九之一、之二等地號之所有權狀。台灣高等法院台南分院九十年度上易字第十三號民事判決所認「．．．系爭土地．．．之所有權狀由被上訴人鍾廖阿花保管，三三九地號所有權狀由鄭火繼承人甲○○、乙○○保管之事實」以觀，仍難證明即為分戶分產並保管所有權狀，其實為鄭尚擔任管理人之期間疏於管理，致被其後之人擅於取用之結果。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提歸仁鄉公所八八所民一五二八四號函影本一份、土地謄本及地籍圖一份、答辯狀影本一份、祭祀公業鄭南派下大會會議記錄影本一份、戶籍謄本一份、祭祀公業鄭春美證明二件、祭祀公業鄭南證明一件、祭祀公業鄭南沿革、派下員系統表、財產目錄各一份、祭祀公業鄭南派下員證明一份、起訴狀繕本一份、「祭祀公業土地清理辦法」一份、土地所有權狀影本一份、筆錄一份、為證，並聲請訊問證人甲○○、乙○○。
丙、本院依職權向台南縣仁德鄉鄉公所函查祭祀公業鄭南選任管理人之相關資料及有無制訂規約。
理 由
甲、程序方面：
一、查祭祀公業係同宗子孫為祭祀祖先而設置之祀產，屬於派下全體公同共有。既非由多數人組織之團體，尚難認係民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，固無當事人能力。其「因公同共有祀產涉訟者，應由管理人以自己名義代表派下全體起訴或被訴」（司法院院解字第三三二八號解釋參照）。且按「台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，而關於祭祀公業之訴訟，以管理人起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴」，最高法院七十四年台上字第一三五九號亦著有判例可資參照。查本件系爭三三九地號土地登記所有權人為祭祀公業鄭南，有土地登記簿謄本可稽，上訴人鄭慶彬為祭祀公業之管理人，其係經祭祀公業派下員於八十八年九月二十七日派下員大會中決議推選之管理人，並經呈報主管機關核備在案，該祭祀公業亦未申請解散等情，有上開會議記錄、出席簽名簿、台南縣歸仁鄉公所八十八年十月二十二日八八所民字第一五二八四號函、八十九年四月十八日八九所民字第四七四三號函在卷足憑。又被上訴人起訴時已表明上訴人為祭祀公業鄭南、管理人鄭慶彬，並由鄭慶彬委任訴訟代理人代為訴訟行為，代理人並當庭表示係以管理人代表祭祀公業向上訴人起訴，參諸前揭司法院解釋及判例之旨及說明，管理人代表派下全體提起本件訴訟請求上訴人返還系爭三三九地號之土地所有權狀，其起訴之程序自屬合法，而無當事人能力欠缺與否之問題。上訴人固抗辯上訴人管理人之選任不合法、祭祀公業已解散而主張起訴不合法云云，但查被上訴人確經祭祀公業派下員於八十八年九月二十七日派下員大會中決議推選為管理人，且未申請解散等情，已經主管機關台南縣歸仁鄉公所以八十八年十月二十二日八八所民字第一五二八四號函、八十九年四月十八日八九所民字第四七四三號函在卷足憑，是被上訴人之上開主張為屬無據，合先敘明。
二、按民事訴訟係由請求解決私權紛爭之人提起，故提起訴訟之人（原告）及其相對人（被告），如為該有紛爭之權利或法律關係之主體時，當然為適格之原告及被告。次按當事人是否適格，依原告起訴主張之事實決定之，非依法院判斷之結果決定之。就原告起訴主張之事實，當事人均屬適格者，縱訴訟結果，認定原告無其所主張之權利，亦不得以當事人適格為理由，駁回原告之訴。本件被上訴人主張其為系爭三三九地號土地之所有權人，以主張侵害其所有系爭土地所有權行使之上訴人為被告，本於所有權之作用，起訴請求上訴人返還系爭三三九地號土地之所有權狀，則依被上訴人主張之事實，其為所有權人，上訴人則為侵害其所有權者，兩造為系爭訴訟標的之權利關係主體，依據前揭說明，自為適格之原告及被告，上訴人抗辯：被上訴人未以系爭三三九地號全體共有人為被告起訴，乃當事人不適格云云，亦不足採。
乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業鄭南、前管理人鄭尚，因鄭尚死亡多年乃經派下員會議選任甲○○、鄭膽武為管理人。民國八十八年十月十八日再經派下員之同意，將原管理人甲○○、鄭膽武二人解除職務，同時選任鄭慶彬為管理人，系爭如附表所示五筆土地，均為被上訴人所有，因前述選任管理人之結果，即需將土地所有權狀提出變更管理人而換發新證。惟其中三三九號之所有權狀經遍尋不著，以為遺失，乃經被上訴人管理人申請補發權狀，以便換發新證。不料上訴人甲○○、乙○○具狀向台南縣歸仁地政事務所提異議，謂該筆三三九地號土地所有權狀由彼等持有云云，致申請補發所有權狀被駁回。然上訴人等不過祭祀公業鄭南之派下員，並非系爭土地之所有人，伊等主張執有系爭土地之所有權狀，並無法律上權源，惟其拒絕交出所有權狀，已對被上訴人之管理行為有不良影響。為此，本於所有權關係，請求上訴人交付系爭土地所有權狀等語。
二、上訴人則以：祭祀公業鄭南之土地，其派下原為長男鄭繟，四男鄭尚，六男鄭火，七男鄭蔭，餘絕嗣，四人協議分產時，將三四一、三五五地號兩筆土地及其上建物，分與長男鄭繟，三三九之一、三三九之二地號土地分與鄭尚，三三九地號土地分與鄭火，同段三三七地號土地分與鄭蔭。嗣鄭尚之繼承人鄭安全、鄭其泰、鄭其旺三兄弟已將三三九之一、三三九之二地號土地出售予鍾長，並將土地交付鍾長使用，另鄭火、鄭尚一房居住於三三九地號土地上，鄭繟一房居住同段三五五地號土地上，而鄭繟一戶係明治三十三年十月二十日因前戶主死亡繼承，分戶至三五五番地，鄭火則於明治三十九年九月十八日與鄭尚分戶，同段三五五地號、三四一土地係鄭繟繼承人鄭全得、鄭東乙、鄭朝愛三人繼承取得共有，嗣輾轉因繼承、買賣由鄭正行取得，總和上述分戶、分房保管所有權狀及各房份沿襲至今之土地使用位置，參照舊時台灣家產分析之習慣，即分財與別籍雖不一定同時為之，但通常情形，分財即同時別其戶籍，於祖父或父在世之時，原則上不分析，然因父祖顧慮子孫日後爭財，在生前或以遺囑預為分析，待死後始實行分財，或兄弟叔侄同意，即可分析之舊慣（台灣民事習慣調查報告三三五頁參照），足認鄭南之繼承人鄭繟、鄭尚、鄭火於鄭南去世後，協議將鄭南個人名下土地與祭祀公業鄭南之土地併為分析，依循當時之台灣習慣，以鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭四人協議分產之意思表示，即可生物權處分之效力，無庸作任何公示方法，登記係對抗第三人之要件，是縱系爭土地所有權人登記為祭祀公業鄭南，仍不影響該四人協議分產之事實，綜上，系爭三三九地號土地既分歸上訴人之被繼承人鄭火所有，上訴人因取得所有權，自有權持有系爭三三九號土地所有權狀正本；又縱認被上訴人為系爭三三九地號土地之所有權人，惟其依據所有物回復請求權、妨害除去請求權請求被上訴人等拆屋還地，其請求權應已罹於時效，且其權利之行使，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：系爭三三九地號土地登記之所有權人為祭祀公業鄭南，系爭土地所有權狀為上訴人所持有等事實，業據提出土地登記簿謄本、戶籍謄本為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、又被上訴人主張上訴人係無權占有系爭三三九地號土地所有權狀，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件首需審酌者為祭祀公業鄭南之土地是否已分析（分產）？上訴人之父鄭火是否分得系爭三三九地號土地？經查：
（一）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，不僅為派下個人之私益而存在，乃為祭祀祖先而設立，可謂派下全體係以此財產為中心而相互團結。公業之財產本質上應由子孫永久保存之。從而，各派下均不得任意離散，對於公業團體亦不得任意為各種行為。然因公業之房份非獨立之持分，分割必須得總派下一致同意始得為之，祭祀公業之全部經分割結果，財產成為各派下之私產，公業因而廢止（台灣民事習慣調查報告第七四三、七四四頁參照）。是祭祀公業之財產，因派下一致同意分割，亦得以廢止將財產成為派下之私產。又按「公業之處分，固須經派下全體之同意，但關於此然，並無一定之方式。故如可認為有不得不處分之情事存在，且無事實足以認定派下對其處分行為表示異議者，應視為已經派下全體同意。」（明治四十三年控第五一八號判決，參見同上調查報告第七五六頁），又「出賣祭祀公業之所有權，原則上，須經派下全體同意。但如公業規約另有規定或派下行方不明，或因其他事由，不能徵求同意者，不在此限。」（台灣日報昭和六年民間第二十五問答，參見同上調查報告第七五六頁），足見登記祭祀公業名下之在特殊情況下有部分派下未出席仍得為公業財產之析分。
次查，台灣在清代關於民間土地事項，悉依習慣，如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，無庸作任何公示方法。日據初期不動產變動之方式仍沿舊習慣，明治三十八年（西元一九０五年）曾頒佈台灣土地登記規則，對上開習慣為限制，即規定登記為土地權利之生效要件，但於明治四十一年（西元一九０八年）公布台灣民事令廢止部分台灣土地登記規則之適用，至大正十一年（西元一九二二年即民國十一年）正式廢止台灣土地登記規則，將日本民法及不動產登記法等附屬法律施行於台灣，原則上物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力，有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人，是物權變動採意思主義，登記為對抗要件（參見台灣民事習慣調查報告第四○九、四一○頁）。
再查，清代台灣之家產制度，家產分析之時期，於通常情形下，多為子嗣別其戶籍之時，且家祖死後二、三年之間分者多，父祖死後，仍繼續同居者少，分析者多。故云鬮分習慣上為正理。是故清代台灣，以父祖死後即行分析者為普遍現象（參見台灣民事習慣調查報告第三三六頁）。又，子嗣對父祖不得請求分析，而對旁系尊長則可，兄弟叔姪同意，即可分析，如只有一人堅持分析，其餘之人亦不能阻止，在此情形，或先分配與主張分析者，而餘人仍舊共財，或分析於全體有份人（以上參台灣民事習慣調查報告第三三七頁）。換言之，分析並不一定由子嗣同時為之，亦可先分配與其中一人而餘人仍舊同財共居。
（二）查祭祀公業鄭南之派下原為長男鄭繟、四男鄭尚、六男鄭火、七男鄭蔭，其餘房份均絕嗣，祭祀公業鄭南之財產除了系爭土地（即大潭段三三九地號）外，同段三三九之一、之二、之三、之四第號土地及三三七號土地亦均為其所有，而系爭土地之三十六年十二月二十日土地總登記所發之所有權狀由訴外人鍾廖阿花保管、三三九地號所有權狀由鄭火繼承人甲○○、乙○○保管之事實，有祭祀公業派下名冊、祭祀公業財產清冊、上訴人提出之所有權狀為證。另鄭火、鄭尚一房居住於三三九地號土地上，鄭繟一房居住同段三五五地號土地上，而鄭繟一戶係明治二十七年（民前十八年）十一月七日因其父鄭南即前戶主死亡相續，分戶至三五五番地，鄭尚因成家有妻小於明治三十三年（民前十二年）十月廿七日其全家連同弟鄭火、鄭蔭，自上開三五五番地鄭繟分戶至三三九番地而設新戶，鄭火則於明治三十九年（民前六年）九月十八日與鄭尚分戶，弟鄭蔭與其同戶，嗣鄭蔭於大正二年（民國二年）一月三十一自與鄭火分戶等事實，有其等日據時期戶籍謄本中之事由欄、戶主事由欄之記載可稽。又同段三五五地號、三四一地號土地係鄭繟繼承人鄭全得、鄭東乙、鄭朝愛三人繼承取得共有，嗣輾轉因繼承、買賣由鄭正行取得，有上開三五五地號、三四一地號土地台帳、土地登記簿謄本在卷可按。由渠等已分別戶籍並各立其家之事實可推知其已分產，且依台灣舊習慣父祖死後子嗣分產為普遍現象，已如前述。
鄭繟一房既分得台南縣○○鄉○○段三四一、三五五地號，如果鄭尚、鄭火、鄭蔭未分得任何家產，對上開土地又無任何權利，顯不合常理。且鄭尚、鄭火、鄭蔭等人分戶時，豈會任憑鄭繟一人獨分家產（三四一、三五五地號），而其三人均無之理？
（三）復查三三七地號土地於大正二年九月十六日為保存登記，業主為「公業鄭南」，管理人「鄭尚」，惟當初登載時，原將管理人登記為「鄭蔭」，再予刪除，更改為「鄭尚」，又該筆土地為保存登記之同時，併為移轉予上訴人之父鄭火名下之登記，有上訴人提出之土地登記簿謄本附卷可稽。據此，如非鄭氏兄弟已協議分產，祭祀公業名下之土地，何能擅自移轉所有權予鄭火名下。且數十年來，未有他人提出異議？再者，鄭蔭於民國二十一年二月二十五日死亡，有兩造所不爭執之祭祀公業鄭春吉派下全員系統表在卷足參，大正二年即民國二年時，渠尚存於世，當時祭祀公業管理人為鄭尚，如非因三三七地號土地已因協議分產分歸鄭蔭取得，並由鄭蔭將該筆土地出賣予上訴人之父鄭火，焉有可能將祭祀公業之管理人誤載為「鄭蔭」之情事發生？
（四）又參照本件上訴人甲○○於本院八十九年度訴字第一三九號拆屋還地事件審理時證稱「我父親鄭火及母親生前告訴我，土地均已分完，三三九是我這房分得，三三九之一、之二是鄭尚那房分得，三三五及三四一是鄭單（繟）那房分得，日本時代另外分割三三九之三、之四，當初為何會登記為祭祀公業名下我不清楚，我有去查過，上訴人有告我要我把三三九的權狀交出，當初已經分家，要我交出權狀，我很不滿。」（見該卷第九九頁），「當時祖厝是蓋在三五五地號，三四一地號是農舍，三三九地上是我父親鄭火蓋房子，三三九之一、二是（鄭尚）鄭安全他們所蓋。三四一及三五五地號土地是大房分到，現在有鄭腰進住在該處」（見該卷第三二一、三二三頁），另證人即辦理祭祀公業鄭南申報程序之代書李宗真於該案審理時到庭證稱：「祭祀公業的資料是我在縣政府看到公告的資料，上面有所有權人及納稅義務人的資料及地址，我就去拜訪鄭腰進，我問他願不願意辦理清理祭祀公業土地，他說要辦理但是可能有一些問題，他就提供他的身分資料，同時進行鄭春吉及鄭南的土地，後來就召集開會，開會時討論到之前的祖產有分配過但不是很滿意，當時是鄭正德、鄭正行、甲○○、鄭膽武有提出一些疑問，正行及正德有提出主張之前分祖產時他們沒有分到土地，好像很久以前有辦過祖產的分產：：開會時我有聽亨德（講）他們有分，但是這是口頭講的，因為他講他的祖先住那裡，所以他就住哪裡，當時良精一房（即鄭尚一房）有出賣土地權利給第三人，很多派下員都有講，我比較記得鄭腰進、膽武都有講，其他人也有講，鄭火一房的人也曾跟我講過，賣出的原因可能是鄭尚任管理員時有賣出他們的部分，因為當時我聽他們說他們一房有分一個地方，所以鄭尚把他們分得部分賣給第三人，賣得內容我不清楚。」等情，有上訴人提出之言詞辯論筆錄附卷足參。依上訴人甲○○所述情節，核與所有權狀保管情形及土地使用狀況相符，且證人李宗真亦稱曾聽派下員表示曾有祖產分配一節，則二人就分產事實之陳述互核相符，應堪採信。
（五）參以祭祀公業鄭南管理人於上揭土地台帳、民國三十六年土地總登記上均登記為鄭尚，有上揭土地之土地台帳、三十六年之所有權狀影本可佐。而鄭尚於二十六年死亡後，迄至八十七年始因代書李宗真之主動介入，始著手辦理本件祭祀公業土地清理事項，重新申報祭祀公業財產及派下員，選任新任管理人甲○○、鄭膽武，祭祀公業鄭南之沿革亦係代書李宗真參照範例所寫等情，業經證人李宗真於本院八十九年度訴字第一三九號拆屋還地事件中到庭結證屬實，有上訴人提出之言詞辯論筆錄在卷可參。則自鄭尚於二十六年死亡後至三十六年土地總登記、迄八十七年辦理土地清理，有六十餘年期間均無管理人，亦無人就該土地為置理，衡諸常情，若非當時已協議分產，祭祀公業鄭南之派下豈有不繼續選任管理人管理祀產之理？被上訴人主張：祭祀公業鄭南並無決議處分其祀產云云，尚不足採。
（六）又本件卷附之鄭南祭祀公業設立沿革，證人李宗真自承為其自行製作已如前述，其載設立之時期為民前八年係經派下全體認同，但查，民國前八年距民國八十七年，將近九十年，現今上訴人之派下成員尚無一人已出生，更無現今派下員於當時（指民前八年）已有識別能力而知鄭南祭祀公業確於當年設立，即現今派下成員並無人可得知確切之設立時期，則此載設立時期為民國前八年是否真實，甚有可疑，故不得以此設立時期與鄭繟死亡日期僅間隔二年而質疑鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭分產之事實，況前已述及，分析並不一定由數人同時為之，亦可由一人先行分析，是故，不得因李宗真所製作，尚無證據證明為正確之祭祀公業鄭南設立時期，即遽而認定無分產之事。
（七）參以上述分戶、分房保管所有權狀及各房份沿襲至今之土地使用位置，併審酌舊時台灣家產分析之習慣，即分財與別籍雖不一定同時為之，但通常情形，分財即同時別其戶籍，於祖父或父在世之時，原則上不分析，然因父祖顧慮子孫日後爭財，在生前或以遺囑預為分析，待死後始實行分財，或兄弟叔侄同意，即可分析之舊慣（參見台灣民事習慣調查報告三三五頁），及證人李宗真之證詞，足認鄭南之繼承人鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭於鄭南去世後，協議將鄭南個人名下土地與祭祀公業鄭南之土地併為分析，由鄭繟一房分得三五五、三四一地號土地、鄭尚一房分得三三九之一、之二、之三、之四地號土地，鄭火一房分得三三九地號土地，鄭蔭分得三三七號土地，依循當時之台灣習慣，以鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭四人協議分產之意思表示，即可生物權處分之效力，無庸作任何公示方法，而登記係對抗第三人之要件，是縱系爭土地及三三九地號土地所有權人登記為祭祀公業鄭南，仍不影響該三人協議分產之事實。是系爭土地雖土地登記簿謄本上登記名義人為祭祀公業鄭南，然其於日據時期鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭四人即協議分析而廢止，鄭尚一房分得系爭土地及三三九之三、之四土地，依該時之台灣習慣及日據時期法律，其所為分產協議仍生效力，僅不得對抗第三人。是光復後所為之土地總登記，系爭土地名義人縱尚為祭祀公業鄭南，然應係土地登記與實際權利狀態不符。
五、綜上所述，祭祀公業鄭南於日據時期已然因派下鄭繟、鄭尚、鄭火、鄭蔭協議分析而廢止，系爭三三九地號土地並由上訴人之被繼承人鄭火所分得，是上訴人本於繼承之法律關係自有占有使用之正當權源，則被上訴人即祭祀公業鄭南管理人所為本件之請求即屬無據，原審判命上訴人交付土地所有權狀予被上訴人並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 吳森豐~B 法 官 李東柏~B 法 官 李杭倫右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十六 日~B 法院書記官 陳怡吟