臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度簡上字第五二號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十三日本院臺南簡易庭八十九年度南簡字第四四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地超過後開第二項部分，並命上訴人給付被上訴人新台幣陸萬柒仟叁佰壹拾貳元，及自民國八十九年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，與上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應將被上訴人所有坐落台南市○區○○○段第陸捌玖之伍地號土地上如附件一台南市東南地政事務所九十年四月十九日複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成部分面積零點零零壹壹公頃土地上之地上物（含花台、門柱及部分房屋）拆除，並將土地交還被上訴人。
本判決第一項廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
被上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四點連接圍成之土地，實應仍為上訴人所有：⑴本件被上訴人一審起訴之理由，略以：系爭ＡＢＣＤ四點接圍土地屬伊所
有，現為上訴人之地上建物所無權佔有，上訴人自應拆除建物還地，並返還無權佔有所得之不當得利云云，然查：
⑵被上訴人前揭所有權之主張，無非係以台灣台南地方法院八十七年度南簡
字第一一三七號暨八十八年度簡上字第二五八號民事確定判決（以下簡稱「經界確定判決」），其主文明示系爭兩造相鄰土地之經界應為ＡＢ二點之連接線。查上開判決理由則謂：ＡＢＣＤ所連之系爭土地原來固屬上訴人所有（亦即，二地界址原應為ＣＤ線而非ＡＢ線），但因地政機關之地籍圖上誤將ＡＢ線當成二地界址，而原六八九之五號土地所有人蔡蘇秋玉已將該地讓與善意之後手陳淵全，陳某再將該地讓與被上訴人。是依土地法第四十三條之規定，ＡＢＣＤ所圍之系爭土地所有權應已發生由蔡蘇秋玉之後手善意取得之效力，從而兩造相鄰二地之界址，如今應為ＡＢ線，而非ＣＤ線，故判決確定經界如主文。
⑶惟前揭經界確定判決既判力之客觀範圍，亦即該件經界訴訟之訴訟標的，
應非「ＡＢＣＤ所接圍之土地之經界為ＡＢ線」，蓋經界確定訴訟乃兩造就土地所有權無爭執，僅就界址有爭執之「形成之訴」，並非確認土地所有權之「確認之訴」。至於「ＡＢＣＤ所接圍之土地屬被上訴人所有」乙點，頂多僅為前揭經界確定判決之判決理由中所判斷之重要爭點而已，並未為判決既判力所及。固然，近年來已有實務見解逐漸承認確定判決之爭點效，惟最高法院八十九年台上字第五六四號判決明揭：「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由既無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則」，足見，若確定判決對於重要爭點之判斷已「顯然違背法令」或「經當事人提出訴訟資料，足以加以推翻」，則依前揭判決意旨，當事人仍得為相反之主張，而後訴法院仍應為相異之判斷。
⑷如今問題遂在於：前揭經界確定判決理由中所作「ＡＢＣＤ所接圍之土地
，已因土地法第四十三條之規定而由蔡蘇秋玉之後手善意取得，從而應屬被上訴人所有」之爭點判斷，是否「顯然違背法令」而無爭點效可言？上訴人認應答以肯定，理由如次：
⑸查不動產物權之善意取得，固為土地法第四十三條之適用結果。惟細查其
條文內容，係規定：「依本法所為之『登記』，有絕對效力。」（『』為上訴人所加），是以，除非該條所謂「登記」，確除「登記簿內容」之外，尚包括「地籍圖」，否則，前揭經界確定判決之理由認定（即地政機關之地籍圖誤載界址為ＡＢ線，所以由後手善意取得ＡＢＣＤ所接圍之土地所有權），即屬違背法令，從而不應發生爭點效而拘束當事人或後訴法院。
⑹那麼，土地法第四十三條之「登記」，究竟包不包括「地籍圖」？應以否定說為當，良以：
⒈一般人所謂不動產物權之善意取得，無非兩種情形：其一，物權名義人
與實際權利人不符，而為交易後手所不知者，其二，不動產物權上並未如實登記有事實上原應存在之負擔（如地上權、抵押權等），而為交易後手所善意信賴者。相反地，若登記名義或登記權利負擔內容，本均符實無訛，應即沒有交易安全上之顧慮，從而亦應不生善意取得之問題，至於地籍圖上之界址，究竟有無偏移，應係地籍應否重新測量之問題，原非善意取得之範疇，此觀其乃經界訴訟，而非所有權確認訴訟之標的自明。
⒉又土地法第三十六條第二項規定：「地籍整理之程序，為『地籍測量』
及『土地登記』。」可見，因地籍測量所製作之地籍圖，應不屬於「土地登記」之行為，從而自非土地法第四十三條所稱之「登記」。
⒊矧依土地登記規則第七條第一項之規定，一旦「土地權利經登記機關依
本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登記簿及校對人員名章後」即為「登記完畢」－是知地籍圖之繪製如何，原即不在土地登記流程之中。既此，地籍圖內容如何，自非土地法第四十三條之「登記」所問。⒋或謂，依土地登記規則第十五條第一項之用語可知，地籍圖乃登記圖，
是應屬土地法第四十三條之「登記」云云。然若此說可採，則該規則前揭條文第六款之土地所有權狀與建物所有權狀，不也屬於登記狀，而應屬於土地法第四十三條之有絕對效力之「登記」矣？如是，則交易相對人豈不只需信賴權狀內容即得主張善意取得矣？顯非妥適，自不待言。
是以，僅憑土地登記規則前揭條文即逕認為地籍圖應屬土地法第四十三條之有絕對效力之「登記」，殊非的論，尚不足取。
⒌且不動產物權之信賴登記，善意取得之制度，除在優先保護交易安全外
，實亦寓有督促不動產物權人應注意其土地登記內容是否符實，若否則應儘速積極爭取改正回復之督促功能。而此督促功能，自應以「物權人以其一般認識能力即足注意登記有誤，從而知所爭取」為其前提－準此以觀，物權人就其土地登記簿上之權利記載內容，正誤如何，固易辨識而得即時更正救濟，惟就地籍圖上之界址就否正確，一般均乏足夠之專業能力加以確認。果然，則僅以地籍圖上界址有誤，即允發生善意取得之權利變動效果，對於原權利人之督促要求，顯然過苛，從而對於靜的安全之權利保護，未免過分輕忽而難臻平衡，自非妥適。
⒍最高法院吳啟賓院長於其大著「土地法與民事審判實務」乙書中，亦謂
土地法第四十三條所謂登記，係指土地權利，經登記機關依土地登記規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登記，校對人員名章而言，即所謂登記簿主義，足供佐參，益徵地籍圖中之界址圖載，並非土地法第四十三條所定有絕對效力之登記。
⑺據上所論，則前揭經界確定判決之判決理由所認ＡＢＣＤ接圍之土地已因
善意取得而現由被上訴人所有云云，實乃違背法令之爭點判斷。是依前揭最高法院八十九年台上字第五六四號判決意旨，該理由之判斷並無爭點效可言，亦即，並不拘束當事人或後訴法院。反之，該判決理由中認定ＡＢＣＤ所為土地原屬上訴人所有之判斷，則無違背法令之情事，應有拘束力，足為本件訴訟之前提事實。既然如此，ＡＢＣＤ所接圍之系爭土地，原非被上訴人所有，是被上訴人起訴請求上訴人返還土地及不當得利等，乃無理由。
（二）上訴人就系爭越界土地已依時效取得規定聲請登記為地上權人：⑴按依民法第七百七十二條準用民法第七百七十條之規定，以行使地上權之
意思十年間和平繼續占有他人之土地，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人。又依最高法院六十年台上字第四一九五號判例所示，上述土地，顯然不以他人未經登記之土地為限，合先敘明。
⑵查上訴人占用系爭越界土地而於其上蓋有建物、工作物（如：花台、門、
門柱、屋頂等），已逾二十年，而依被上訴人本件起訴之主張亦謂上訴人越界無權占用系爭土地長達二十一年云，故除應依民法第九百四十四條第一項推定上訴人以所有之意思，善意、和平及公然占有系爭土地外，上訴人業已繼續占有該地二十年以上，亦為兩造不爭之事實。再者，地上權乃一於權能內容上不如所有權圓滿、而能為所有權完全吸收涵蓋之用益物權，亦即，地上權為定限物權，而所有權乃完全物權，此觀民法七百六十二條之規定－同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅－自明。是以，以「所有」之意思占有土地，於蓋念上必已包含以「行使地上權」之意思占有土地，毋庸置疑。準此，則上訴人顯已以行使地上權之意思，於二十年間繼續、和平、善意及公然占有系爭土地，從而依法應得請求登記為系爭土地之地上權人。
⑶復查上訴人已於九十年五月三日具函向台南市東南地政事務所請求依前揭
法律將上訴人登記為系爭土地之地上權人，業經該所受理在案。既此，上訴人就系爭土地之占有已非無權占有，而被上訴人之訴請拆屋還地，即無理由。（同旨請參照王澤鍵大法官於其名著民法物權第一冊＜一九九二年四月版＞第一百六十七頁明示：「為貫徹時效取得制度之規範目的，似應認為占有人如已為登記之聲請，即非無權占有，所有人不得請求返還。」）⑷或謂最高法院八十八年台上字第四０四號判決明示：「按占有人於土地所
有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。」故上訴人之聲請登記既在本件起訴之後為之，仍屬無權占有，不得對抗被上訴人即原告拆屋還地之訴求云。惟查：
⒈前揭判決僅謂聲請登記且經受理之事實係在土地所有人起訴之後者，法
院「無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」已耳－蓋依不告不理原則，如占有人並未起訴（或反訴）請求法院就其已否時效取得地上權而得請求所有人容忍其辦理登記乙點有所裁判，法院本即無須就此而為實體裁判也－亦即，前揭判決並未因為占有人登記聲請且經受理之事實乃在所有人起訴之後，即謂其占有乃無權占有，不得對抗所有人。（謹按：最高法院八十八年台上字第二八九號判決亦僅謂：「未依法請求登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人。」云云，是以反面言之，則若已依法請求登記，縱其請求係在所有人訴求還地之後所為，占有人仍得據以對抗，亦即，法院仍應據以認為：占有人只要真具時效取得地上權之要件，即為有權占有，而應駁回所有人請求拆屋還地之訴。）⒉從文義上理解最高法院前揭判決之意旨，固如前述；而從法理立論，前
述理解，亦為法理所當然。蓋占有人地上權取得時效一經完成，其登記為地上權人之法定請求權即已確定存在，自不因占有人聲請在後、所有人起訴在前之事實而有所變動也！與此相反之主張，不僅於法無據，且亦不符時效取得之法理，殊不足採。（謹按：若所有人係於占有人取得時效完成前即起訴請求返還者，則或不無優先保護所有人之理。而本件起訴乃遠在上訴人依法完成地上權取得時效之後所為，其無理由，應甚顯然！）⑸上訴人並未拋棄地上權登記請求權：
查被上訴人於九十年六月十二日之民事上訴補充狀中援引最高法院八十六年台上字第八二九號判決，逕自結論略謂：上訴人依時效取得規定請求登記為系爭土地之地上權人，其請求之時間係在被上訴人本件起訴請求拆屋還地之後，故應「視同上訴人拋棄請求地上權登記權利」而「完全喪失請求登記資格與權利」云云。惟查：
⒈被上訴人所引前揭最高法院之判決，不但並未認為時效取得地上權之一
造僅因申請登記係在他造訴請拆屋還地之後即應「視同拋棄」其已取得之請求權，反而明示「．．．且未舉證其已時效取得地上權，則其佔有系爭土地自屬無正當合法權源」等語。足見，只要上訴人已能舉證其已時效取得系爭土地地上權，縱其申請登記係在被上訴人本件起訴之後所為，依前揭判決意旨，仍非無正當合法之佔有權源。被上訴人所謂上訴人之權利已「視同拋棄」云云，誠屬誤解。
⒉且從民法法理上言，被上訴人前開「視同拋棄」之主張，亦嫌無據。蓋
上訴人既已依時效取得請求登記為系爭土地地上權人之實體權利，焉能僅因申請登記之時間在於土地所有人訴求返還土地之後，既得權利即告消滅？似此「以程序事由剝奪實體權利」之法理何在？迄未見被上訴人隻字論及。被上訴人光是強調其所引之判決「字字珠璣」，轉而指摘上訴人「無稽之談」、「轉移焦點」、「影響視聽」、「低估司法官的智慧」云云，詞窮理虧，耐人尋味。
⒊至於上訴人申請登記之部份，目前上訴人已向台南市東南地政事務所提
出登記申請及相關必要文件，刻正由該所受理中。該所所駁回者，乃被上訴人去函要求駁回上訴人前開申請之請求，並非上訴人之前開申請，併此指陳。
⑹系爭ＡＢＣＤ土地並非被上訴人所有建物之法定空地：
⒈建築法第十一條第一項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所
佔之地面及其所應留設之法定空地。」準此可知，法定空地，應屬建築基地之一部份。
⒉而查系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四點連接圍成之系爭土地，之所以經 鈞院八
十八年度簡上字第二五八號民事確定判決認定屬於被上訴人所有，並非因為兩造相鄰之系爭土地原始即應以ＡＢ線為經界（原應以ＣＤ線為界），而是因為地政機關於地籍圖上誤將經界劃成ＡＢ線，嗣經訴外人蔡蘇秋玉賣予訴外人陳淵全，六十七年七月十七日再由陳淵全售讓予被上訴人，從而應認前揭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所圍系爭土地已依土地法第四十三條而生善意取得（所有權變動）之效果，此觀前揭經界確定判決理由之
二、三、四項所載自明。⒊另查被上訴人所有落於系爭六八九－五地號之地上建物，乃早在上訴人
尚未因前揭善意取得效力而喪失系爭ＡＢＣＤ土地之前，即已建築完成而存在多時，此為兩造所不爭，亦有相關公文書可稽（如被上訴人九十年八月二十三日上訴補充狀之附件三即是）。既此，被上訴人前開建物之建築基地自不可能包括建築完成當時尚屬上訴人所有之前開系爭土地，從而，其建築基地內所留設之法定空地亦必不包含系爭土地，乃屬當然。
⒋矧若系爭土地果為被上訴人前開建物（房屋）之法定空地，則按常理，
前開建物必定會於面臨系爭土地之牆壁上設門，以供進出空地之用。今經 鈞院履堪現場可知，前開建物並未留門或其他出入通道於面臨系爭土地之牆壁，益徵系爭土地並非被上訴人前開建物之法定空地。
⒌至被上訴人前揭上訴補充狀之附件四，即台南市政府工務局九十南工局
建字第０六七三九號函影本所示之主旨，並未明確指述系爭ＡＢＣＤ所圍土地乃被上訴人前開建物之建築基地內之法定空地，而僅泛以六八九－五號地號內空地為函覆標的，不足為憑。
（三）就拆除各該建物以返還土地之部分：⑴原判決誤認上訴人之占用面積，以致未見被上訴人之權利濫用：
按原審法院宣示判決筆錄第五頁倒數第八行有謂：「系爭建物連同（花台、門柱）占用爭爭土地之面積為十二點零二平方公尺．．．．」，而同頁第三行則據此認定：「．．．核其所占面積匪微．．．，故原告提起本訴應非以損害被告為主要目的，即無濫用權利可言。」云云。惟查：原審前開占用面積之認定，乃根據其宣示判決筆錄之附圖一即台南市東南地政事務所土地複丈成果圖，該圖Ａ所示部分即原審認定上訴人越界建物所占用之八平方公尺土地，Ｂ部分即所謂上訴人花台占用面積三點八九平方公尺，Ｃ部分則為所謂上訴人門柱占用之零點一三平方公尺。原審之所以認為上訴人占用面積達十二點零二平方公尺，諒係將上開Ａ、Ｂ、Ｃ三部分面積相加所致；而原判決本此計算結果，判定上訴人「所占面積匪微」，從而認為被上訴人訴請拆屋還地並非以損害上訴人為目的之權利濫用。但查：上訴人前開花台與門柱，亦即Ｂ與Ｃ之所示部分，事實上（從該附圖上亦顯可確知）部分已為Ａ部分所全部涵蓋，亦即，所謂花台所占之三點八九平方公尺與門柱所占之零點一三平方公尺，其實有部分應包括在系爭越界建物所占之八平方公尺之土地內，殊無另外計入、重複相加之理！（此猶如吾人欲知一棟三層樓建築所占用之基地面積時，當然絕不能以三個樓層之個別面積加總計算！）原審失察，謬予相加而謂上訴人共越界占用十二點零二平方公尺，遂進而判認上訴人「所占面積匪微」，終而認定被上訴人之訴求拆屋還地並非以損害上訴人為目的之權利濫用。其於關鍵性之前提事實既已嚴重誤認，踵此而為之法律適用，即不免判斷偏失。且鈞院履勘現場，經命地政人員重行複丈系爭土地後，上訴人各該建物越界不過十一平方公尺，而上訴人為息爭止訟，曾明示願以合理價格承購該部分用地，被上訴人卻無故拒絕，執意要求拆除。其堅拒雙贏，損人建物卻利己甚微之作法，正屬以損害他人為主要目的之濫權典型，顯已違反民法第一百四十八條第一項之禁止規範，其訴應無理由。況且，最高法院五十九年台上字第四一九五號判決例亦謂：鄰地建屋「占用土地不足七坪，土地所有人務使占有人拆去房屋，以損其價格，自屬權利濫用。」，而上訴人所占面積微小，則依前開判決要旨推論，舉重以明輕，被上訴人濫用權利之情事至明。
⑵被上訴人應繼受其前手關於物上請求權之瑕疵：
次按被上訴人對於系爭土地之所有權，實乃繼受取得，是以，若其前手本即不得本於所有權請求上訴人拆屋還地，則此一物權權能上之瑕疵，自應由後手即被上訴人所繼受，方符「後手權利不大於前手」之法理。而依原審證人即地政機關人員魏再助於原審證稱：「六十四年有辦理地籍圖重測，土地所有人均指以建物牆壁為界」云云（參照原審⒍之訊問筆錄），而上訴人亦稱：「他屋子先蓋好，我再蓋的。」等語（參照原審⒎之堪驗筆錄）；可知本件之土地當初係業經被上訴人前手之房屋所有人兼起造人會同上訴人指界無異議後，由地政機關加以測量，而於被上訴人之前手先蓋好房屋後，上訴人信賴無誤，始再為建造自己之房屋，凡此均為被上訴人所不爭。準此以觀，被上訴人之前手既於當初會同指證原經界而無異議，即足導致上訴人以該界址為兩地正確經界之強列信賴，從而，依民法第一百四十八條第二項之誠信原則，並依民法第七百七十四條「土地所有人：行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害」之法旨，上訴人本於前開信賴而依原界建築之不動產，應受被上訴人前手所尊重，亦即，該前手自始即不得對上訴人行使拆屋還地之物上請求權。既此，被上訴人位居後手，自亦不得請求上訴人拆屋還地。至於被上訴人因此項物上請求權之瑕疵而受有之損失，本應視情況依法向其前手為瑕疵擔保責任或其他類似之救濟主張，方為正辦，端無將其損害轉嫁由上訴人承擔之理。原判決不察及此，竟准拆屋還地之訴求，顯不合法，應予廢棄。
⑶依情事變更法則，上訴人亦不應被強求拆屋：
次按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減給付或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條第一項設有明文，而其第二項則規定，前開情事變更法則，於非因法律行為發生之法律關係，亦有準用。又民法第二百二十七條之二亦有類似規範。準此以觀，則縱使上訴人原本應因建築越界之情事，而在法律上應負拆屋還地之責任，吾人亦應正視以下二點：依照當初上訴人與被上訴人之前手間「共同主觀上均認為正確」之經界，則上訴人系爭建物均未越界；今土地重測方才發現，舊有經界並非正確，遂使客觀情事丕變，有權占有頓成越界建築。此一新舊經界之情事變更，不僅係因不可歸責上訴人之事由所致（蓋上訴人並無充分之技術知識足以得知此一經界上之錯誤），且亦殊非上訴人於信賴舊界而為系爭建築之當時所得預料者。再者，如前所述，上訴人已明示願以合理價格承購越界部分之土地，被上訴人卻無故堅拒，執意強求拆屋；其作法已涉濫用權利之嫌，而與上訴人所提「合理價格承購」之溫和且雙贏之方案相較，則被上訴人要求上訴人自承全部損失而為拆屋還地之主張，就算不無根據，亦已顯失公平。是以，綜據以上二點分析，原判決未能依據前開情事變更法則之明文，依職權為公平裁量，乃有可議。爰此謹請 鈞院依法妥為公平裁量，並為「變更其他原有效果」之判決而不命上訴人拆屋還地，改命上訴人以合理價格購買其越界建物占用之被上訴人土地，或不失為法理情三面得兼之判決選擇，呈請採酌。
（四）就不當得利之返還部分：⑴原審判決誤將上訴人越界占用之土地面積重複加計為十二點零二平方公尺
，而其實，正確面積應僅十一平方公尺，已如前述。原審以上開錯誤之面積認定為基礎，將上訴人對於被上訴人所謂相當於十年租金額之不當得利計算成六萬七千三百十二元。實則，被上訴人無權請求上訴人拆屋還地，既如前述，則上訴人對於該越界部分，應非無權占有，亦即，上訴人應無不當得利可言。退萬步言，縱使上訴人應返還相當於十年租金之不當得利，其使用面積亦僅為十一平方公尺，而非如原審引為計算基準之十二點零二平方公尺。原判決上開認定，違誤至明，應予廢棄。
⑵上訴人既為善意占有人，依法得為占有土地之使用、收益：
⒈按善意占有人，依推定其為適法所有之權利得為占有物之使用及收益，
民法第九百五十二條定有明文；而依最高法院七十七年台上字第一二０八號判決，上述條文乃不當得利之特別規定，是占有人因此項使用所得之利益，對於所有人不負返還義務，不當得利規定於此無適用餘地，併此敘明。
⒉而查上訴人依法推定為（且實際上亦為）系爭土地之善意占有人，已如
前述，是依前揭條文及判決，上訴人就使用該地所得之利益，並非不當得利，亦即，被上訴人此部分之訴求，應無理由。
⑶更何況，如上所述，上訴人係因信賴原經界而為系爭建築用地之使用，即
使構成不當得利，亦屬善意利得人，從而，依民法第一百八十二條第一項「其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」，職是：
⒈縱使上訴人果曾不當得利，其所受利益之內容乃「該系爭土地之使用」
本身；而「土地之使用」乃一法律事實，瞬間即成過去而消逝；是以，上訴人所受上開利益之既成過去事實者，均已現不存在，而上訴人乃善意利得人，依前開條文自應免負償還之責。
⒉退萬步言，縱使不認為上訴前開利益已不存在，其因信賴所受利益具有
法律原因而遭受之損害，亦應予以扣除。最高法院八十七年台上字第九三七號判決即謂：「．．．故利得人為善意者，僅負返還其現存利益之責任；所謂現存利益，係指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言；於為計算時，利得人茍因該利益而生具因果關係之損失時，如利得人信賴該利益為應得權益而發生之損失者，於返還時亦得扣除之，概善意之利得人只須於受益之限度內還盡該利益，不能因此更受損害。」準此，則上訴人前因信賴系爭土地為自己所有而建築其上，一旦因返還不當得利而應拆除各該越界建物、返還土地，其將因而蒙受之損失至少有如：①各該被拆建物本身之價值；②拆除各該建物所需之費用；③清運拆除後之土石廢棄物等所需之費用；以及④因拆除建物而使原本與該建物連附之建物價值之貶損。顯然，上訴人上開損失合計將遠逾原審所謂相當十年之越界土地租金額，是以，扣除之結果，上訴人亦應不負返還之責。
⒊再被上訴人房屋之屋簷亦有部分位在系爭上訴人所占用土地之上方，故
被上訴人對於系爭土地亦有作部分使用，因此被上訴人請求上訴人給付之不當得利金額應予酌減。
⑷縱被上訴人有不當得利請求權，其自本件起訴日起算五年以前之返還請求權亦已罹於消滅時效：
⒈按租金等一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年
間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。又無法律上原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院四十九年台上字第一七三０號判例亦有明文，合此敘明。
⒉基上，則退萬步言，縱上訴人對於系爭土地乃無權占有且因而應負不當
得利之返還義務，今既被上訴人怠於及早起訴請求，上訴人仍得於消滅時效完成之範圍內拒絕給付（民法第一百四十四條第一項參照）。從而至少於此範圍內，被上訴人之訴，乃無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提上訴人聲請登記為地上權人之函件影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）原審針對上訴人佔有土地及拆除部分混淆之失察：⑴依據土地登記謄本東南地謄字第００五三四九號，被上訴人之土地原有面
積為二二七．０００平方公尺。東南地政事務所違背行政法院判決，擅自更改面積，土地登記謄本東南地謄字第０一三０六八號登記面積為二一三．００平方公尺，使原告土地面積減少了一四．００平方公尺，該所擅改面積居心可議。
⑵台南市東南地政事務所擅改面積之結果，上訴人之土地原有面積由一七八
．００平方公尺增加為一八三．００平方公尺，增加了有五．００平方公尺，台南市東南地政事務所恐涉刑事又將被上訴人之面積回復。（見土地登記謄本東南地謄字第０二一八五四號）也證明上訴人佔有十四平方公尺，千真萬確，無庸置疑。
⑶原審宣示判決筆錄內只言及上訴人佔有僅圖Ａ（建物面積捌平方公尺）、
圖Ｂ（花台面積參點捌玖平方公尺）、圖Ｃ（門柱面積零點壹參平方公尺），總共佔有面積為十二點零二平方公尺，其餘空地面積為壹點玖捌平方公尺未計入，原審明顯失察。上訴人無權佔有土地面積共十四平方公尺，應該拆除面積（Ａ＋Ｂ＋Ｃ）共十二點零二平方公尺，由此可以證實上訴人實際惡意占有面積十四平方公尺不言而喻，難道空地不算占有，也可不還，顯然佔有與拆除完全混淆。
（二）行政院判決八十六年度判字第一０五三號認定台南市地政事務所敗訴確定（以被上訴人登記絕對有效面積為準），且鈞院八十七年度南簡字第二三七號、八十八年度簡上字第二五八號民事事件亦判決上訴人敗訴確定。上訴人明知其應拆除部分共十二．０二平方公尺，卻故意模糊焦點，稱所占用者未及該面積，且未按建築設計圖建造，故意逾越界址，以無辜、善意、不知情自稱，想藉此混淆視聽，以反駁被上訴人乃依法登記，有絕對效力的善意第三人。又根據上訴人之建築設計圖證實其佔有之建物全屬違章建築，而依被上訴人之建築設計圖，建物四周全屬法定空地，法律是保障合法，懲處違法者，上訴人侵佔土地已屬非法，違法者以違章建築佔有合法者，為法律所禁止，何況佔有他人法定空地，屬知法犯法，上訴人處心積慮，惡意佔有，居心叵測。又依據法律規定建築物法定空地不得單獨拋棄，民法第九百四十條亦規定：「對於物有事實上管領之力者為佔有人。」。上訴人無任何正當法源上之佔有，在刑事上已構成刑法第三百二十條第二項的竊佔罪，同時也構成侵權行為（民法第一百八十四條）及不當得利（民法第一百七十九條），被上訴人依據民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆屋還地，乃理所當然，且被上訴人之屋簷在法定空地上方，怎能自行拆屋，反而賣給蓋違章建築者，蒙遭損失，情理法上訴人均站不住。況上訴人無權占有土地二十一年坐收租金，被上訴人相對繳了二十一年的地價稅，上訴人缺乏誠信、公平原則，應自行拆屋還地。
（三）關於上訴人抗辯其就系爭越界土地已依時效取得規定聲請登記為地上權人部分：
⑴依民法第七百六十九條、第七百七十條之規定，及最高法院六十年台上字
第四一九五號、六十年台上字第四一九五號八十五年台上字第八號裁判，上訴人以時效消滅對抗被上訴人即土地所有權人，毫無理由，應不足以採信。
⑵根據最高法院八十六年度台上字第三一四０號判例：「因時效消滅而取得
地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至佔有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記．．．則受訴法院即應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，因經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明佔有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，倘佔有人係在土地所有人提起「拆屋還地之訴後」始主張具備時效取得之要件向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。又依據最高法院八十六年度台上字第八二九號判例所示：「本件上訴人既於被上訴人『訴請拆屋還地之後』，始向地政機關申請登記為地上權人，且未舉證其已時效取得地上權，則其佔有系爭土地自屬無正當合法權源。被上訴人主張上訴人無權佔有系爭土地，基於民法第七百六十七條所有權之作用，請求上訴人拆除地上建物並返還系爭土地於法並無不合」。民法第一百七十九條「無法律上之原因而受利益致他人受損害者，應返還其利益．．．而其後已不存在者亦同。」，上訴人收取租金二十多年已屬惡意佔有，何來善意可言，原告續繳地價稅、房屋稅極不公平。是由前開最高法院判例可知被上訴人「訴請拆屋還地且第一審勝訴後」，上訴人始聲請地上權登記顯違反判例，已無法律效力，無庸置疑，如東南地政事務所濫用行政裁量權，於法定空地批准地上權登記，有涉刑法第一百三十一條公務員圖利罪及第二百十三條公文書不實登載罪之嫌，應負完全刑事責任。
是被上訴人訴請拆屋還地後，占有人即上訴人完全喪失登記地上權資格。⑶內政部曾解釋「建物法定空地不得單獨拋棄」，且依土地法第四十三條土
地登記有絕對效力，為保護善意第三人，被上訴人反對分割，且不容許上訴人假藉違章建物，以聲請地上權登記為名，佔有法定空地，一切程序違法極為明顯。被上訴人建物屋簷具有完全所有權，民法第七百六十二條（所有權與其他物權之混同）上訴人如果有地上權，而土地及建物屋簷均為被上訴人之所有權，地上權應消滅。但依前開所述，上訴人欲聲請地上權登記完全無法律權源，何來地上權登記，無權佔有之具體事實，毋庸置疑。
⑷法院本於實務運作上，基於社會經濟及當事人公平之考量，認為如土地上
之建物，並無相當之經濟價值，為保存該無甚價值之建物而賦予建物（違章建築）法定地上權，因而限制法定空地多方面功能，並非法定地上權立法之目的，故於建物無相當之經濟價值之情形下，不認為有法定地上權之成立。（最高法院五十七年台上字第一三０三號判例參照）上訴人佔用被上訴人土地並無合法權源，屬無權佔有，拆屋還地理所當然，事實勝於雄辯。
⑸上訴人提出最高法院八十八年台上字第四０四號及八十八年台上字第二八
九號之判決，字斟句酌，竟遭上訴人對判決加以曲解，自圓其說謂稱「縱其請求係在所有人訴求還地之後所為，佔有人仍得據以對抗，要求法院仍應據以認為『佔有人只要真具時效取得地上權之要件即為有權佔有，而應駁回所有人請求拆屋還地之訴」，足見上訴人對判決文不甚了解，解讀本末倒置外，完全是無稽之談。請求法院參閱第二及第三最高法院八十六年台上字第三一四０號及最高法院八十六年台上字第八二九號判例，字字珠璣，任何人均無法自圓其說，是以說明上訴人不具時效取得要件，並沒有地上權，自屬無權佔有，上訴人應拆屋還地予被上訴人乃無可厚非之事實，請法院明察。
⑹為不使上訴人以混淆是非，模糊焦點及玩弄文字遊戲的老套模式重演，影
響法院判決，特舉兩例：㈠台南市東南地政事務所在行政法院敗訴確定，上訴人在界址之訴，不辨黑白是非，強辯該所並未敗訴。㈡對於司法院大法官會議釋字第三七四號解釋內容，竟指鹿為馬，扭曲釋文。均不被法官採信，上訴人對判決文及釋文有任意誤釋的前例，今又重施故技，將自行提出的最高法院兩件判決加以曲解，轉移焦點，影響視聽，未免太低估司法官的智慧。
⑺為了讓上訴人針對判例有更深入了解，避免顧左右而言他，影響司法判決
，特別把最高法院八十六年台上字第八二九號判例加強補充，使其更臻充實：「佔有人取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就佔有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判者，需以佔有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」由此可知必備要件缺一不可。上訴人一是要在被上訴人「訴請拆屋還地前」，請求為地上權登記，如未具備此要件，視同上訴人拋棄請求地上權登記權利，被上訴人訴請「拆屋還地後」上訴人始聲請為地上權登記，於法無據，且完全喪失請求登記資格與權利，佔有人無權佔有，而被上訴人訴請拆屋還地，毋庸置疑，拆屋還地理由充分且正當。
⑻最高法院八十五年台上字第八號判例「司法院大法官會議釋字第一０七號
及第一六四號解釋謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所稱「已登記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產，蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權佔有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，茍已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅。」可見上訴人完全扭曲事實，不足以採信。最高法院八十五年台上字第二五三號判例「查已登記不動產所有人之回復請求權，所以無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，乃為貫徹土地登記制度，以免登記之不動產所有人必須依法負擔稅捐，而無法使用土地，有失情法之平，觀諸司法院大法官會議釋字第一０七號解釋理由書自明。」，總之，上訴人所為顯屬無權佔有。
⑼最高法院八十六年台上字第六一九號判例：「佔有使用他人之土地，其原
因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而佔有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項規定，既不在「推定之列」，即需由佔有人負證明之責。原審依其採證，認事之職權行使，已認定上訴人並非以行使地上權之意思而佔有系爭土地，則上訴人自屬不備時效取得地上權之要件，顯無權請求登記為地上權人或對被上訴人提起本件確認之訴」，且台灣高等法院台南分院八十七年度上字第四六九號民事判決：「．．．另佔用他人土地建築房屋其原因不一而定，有以無權佔有之意思為之者，有以所有之意思為之者，亦有以租賃或借貸之意思為之者，而非必皆以行使地上權之意思而佔有，故主張以行使地上權之意思而佔有者，自應負舉證之責。」，上訴人王夢碟於界址之訴敗訴確定，拆屋還地一審敗訴，均未以「行使地上權」之意思而佔有，在被上訴人提起拆屋還地後知一審敗訴，上訴人始聲請地上權，自屬不備時效取得地上權之要件，更無權請求登記為地上權人。
⑽上訴人已於九十年五月三日具函向台南市東南地政事務所請求登記為系爭
土地之地上權人，業經該所駁回。依台南東南地政事務所函⒌⒙東南地所登字第０三九三五號說明「經查王夢碟地上權登記案，本所尚未收件。」，被上訴人之土地登記簿謄本也沒有上訴人地上權之登記，其主張有地上權，自無可採信。
（四）據台灣台南地方法院簡易庭宣示判決書八十九年度南簡字第四四四號理由陳述：「原告於上開確認界址之訴確定後，始提起拆屋還地之訴，且原告請求拆除交還之範圍，除花台、門柱及部份建物外，多屬空地，對被告建物主結構及經濟價值影響不大。」，又依最高法院六十七年台上字第八００號判例，民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務係為土地所有人所建房屋之整體，有一部份逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」，被上訴人為土地所有人，不必因上訴人惡意佔有，負忍受義務。
（五）建築法第十一條第二項「前項法院空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」被告未依建築設計圖蓋屋，明知有嚴重過失，而逾界佔有之惡意極為明顯，卻佯裝不知情，難道自欺欺人，仍想盡辦法繼續佔有，無善意且有過失。依民法第九百五十九條規定「善意占有人於本權訴訟敗訴時，自其訴訟拘束發生日起視為惡意占有人」。
（六）內政部七十五年四月三十日台內營字第三八七七二號函，按建築法第十一條第三項明定，建築基地應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。」內政部七十五年六月四日台內營字第三九八一五四號函，查建築基地之範圍建築法第十一條第一項已有明文，復查所謂「建築基地應留設之法定空地」係屬下限之規定，對申請建築之基地範圍內，建築完成後所留設之空地，縱令其面積超出應留設之法定空地，仍應視為法定空地管理。
（見建築設計圖民國五十五年十一月十一日准建築南建土二二八六八號有案可稽）建築設計圖與現場完全符合。反觀王夢碟是否能對其建築設計圖與現場加以說明清楚，被上訴人與上訴人並無租賃、借貸關係，土地未設定地上權登記，更足以證明上訴人乃無權佔有。
（七）上訴人缺乏誠信原則，明知台南市東南地政事務所於行政法院判決敗訴，確定以被上訴人之土地地籍圖為依據，應為土地複丈，該所承辦人魏再助藉故拒絕土地複丈，上訴人竟於地方法院指定魏再助為鑑界測量，第一審界址之訴上訴人敗訴，法院判決以被上訴人地籍圖的界址為ＡＢ線，魏再助為鑑定人亦為證人，竟於判決後擅自更改被上訴人之土地界址由ＡＢ線變成ＣＤ線，並更改面積使被上訴人之面積減少，上訴人之面積增加（貴院均有案可稽），上訴人聲稱不知情，但在界址之訴為台南市東南地政事務所答辯，該所在行政訴訟的行政法院判決該所並未敗訴，令人百思不解為何要為該所辯解？
（八）界址之訴上訴人敗訴確定，被上訴人提出拆屋還地，理所當然，第一審上訴人提不出任何證據來證明其佔有是有法源，因此敗訴。雖然上訴人上訴，亦提不出任何證據，反觀被上訴人提出的證據有：①准建築南建土二二八六八號，就可證明系爭土地乃被上訴人之空地，也是法定空地，此建築設計圖與現場一致，上訴人不敢提出其建築設計圖當庭說明；②台南市建設局建築物使用許可證南建字第五一０一號；③土地登記謄本也無地上權登記的設定；④台南市政府工務局函九十年南工局建字第０六七三九號證明系爭土地為法定空地。
（九）又原審未察拆屋與佔有土地乃兩回事，不能混淆，原審計算不當得利租金應以佔有土地面積十四平方公尺計算，而以十二．０二平方公尺計算有誤，被上訴人對此無法信服。且有關屋簷（天溝）乃屬於被上訴人建築房屋具有建築改良物所有權狀之一部份，鈞院要求承辦人要計算出整排屋簷（天溝），其只計算整排屋簷之一部份面積三平方公尺，與事實不符。再屋簷（天溝）不屬於上訴人所有，上訴人非法建物乃利用屋簷下之空間，ＡＢＣＤ範圍內土地面積屬於被上訴人土地所有權內之法定空地，上訴人不能無權占有，妨礙法定空地多項功能之重要性。對於上訴人無合法權源之建物，應判決拆除還地予被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本影本四件及正本一件、複丈成果圖影本一件、計設圖影本一件、建築改良物所有權狀影本一件、照片二紙、函影本一件、台南市東南地政事務所九十年五月十八日東南地所登字第０三九三五號函影本一件、台南市建設局建築物使用許可證影本一件、台南市政府工務局九十年七月二十七日九十南工局建字第０六七三九號函影本一件為證。
丙、本院依職權調取行政法院八十六年度判字第一０五三號案件全卷、本院八十八年度簡上字第二五八號民事事件全卷，及傳訊證人魏再助，暨履勘系爭土地，並囑託台南市東南地政事務所就上訴人占用被上訴人所有坐落台南市○區○○○段第六八九之五地號土地之面積及位置繪製複丈成果圖，復向內政部函詢申請辦理登記為地上權人之流程為何及須提出何種資料與證明文件、向台南市政府工務局函查系爭上訴人所佔用之土地是否為法定空地。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落台南市○區○○○段第六八九之五號土地與上訴人所有同段第六八九之四號土地相鄰，因兩造對於上開土地界址發生爭執，上訴人遂向本院訴請確定界址，經本院以八十七年度南簡字第一一三七號、八十八年度簡上字第二五八號判決上開二筆土地應以附件二之鑑定書內鑑定圖所示
Ａ、Ｂ二點線接線為界確定，而上訴人所有坐落上開土地門牌號碼台南市○○路○段○○○巷○○號之建物（以下簡稱系爭房屋）亦越界無權占用被上訴人所有之前開六八九之五地號土地，長達二十一年之久。為此，爰本於物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除系爭房屋占用系爭土地之部分面積十四平方公尺，將土地返還與被上訴人，並應賠償被上訴人以每月租金二千五百元計算之十年租金共計三十萬元，及不當得利金額六萬元，暨拆除後之修繕費六萬元，總計金額四十二萬元，暨自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（其中被上訴人訴請上訴人拆除地上物返還土地超過十二點零二平方公尺部分，及不當得利賠償金額超過六萬七千三百十二元部分，暨拆除後之修繕費六萬元部分，均經原審駁回被上訴人之訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人主張附件一之複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成部分之土地（以下簡稱系爭土地）屬伊所有，無非係以本院八十七年度南簡字第一一三七號暨八十八年度簡上字第二五八號民事確定判決所認定兩造相鄰土地之經界應為如附件二之鑑定圖所示ＡＢ二點之連接線，惟前揭確定判決既判力之客觀範圍，亦即該件經界訴訟之訴訟標的，應非「ＡＢＣＤ所接圍之土地之經界為ＡＢ線」，蓋經界確定訴訟乃兩造就土地所有權無爭執，僅就界址有爭執之「形成之訴」，並非確認土地所有權之「確認之訴」，至於「ＡＢＣＤ所接圍之土地屬被上訴人所有」乙點，頂多僅為前揭經界確定判決之判決理由中所判斷之重要爭點而已，並未為判決既判力所及，況確定判決對於重要爭點之判斷若已「顯然違背法令」或「經當事人提出訴訟資料，足以加以推翻」，當事人仍得為相反之主張，而後訴法院仍應為相異之判斷，查土地法第四十三條之「登記」，應不包括「地籍圖」，前開確定判決理由認地籍圖之繪製屬土地法第四十三條之登記，而依該法條之規定，認系爭土地已因善意取得而現由被上訴人所有云云，實乃違背法令之爭點判斷，則該理由之判斷並無爭點效可言，亦即並不拘束當事人或後訴法院，反之，該判決理由中認定系爭土地原屬上訴人所有之判斷，則無違背法令之情事，應有拘束力，足為本件訴訟之前提事實，故系爭土地原非被上訴人所有，被上訴人起訴請求上訴人返還土地及不當得利等，乃無理由。又上訴人以所有之意思占有土地，於概念上已包含以「行使地上權」之意思占有土地，則上訴人顯已以行使地上權之意思，於二十年間繼續、和平、善意及公然占有系爭土地，且系爭土地並非被上訴人所有建物之法定空地，上訴人依法自得請求登記為系爭土地之地上權人，且上訴人已於九十年五月三日具函向地政事務所請求將上訴人登記為系爭土地之地上權人，並經受理在案，故上訴人就系爭土地之占有已非無權占有，而被上訴人之訴請拆屋還地，即無理由。再上訴人占用被上訴人土地之面積並未達十二點零二平方公尺，因上訴人所占用之系爭土地面積微小，被上訴人請求上訴人拆屋還地顯係以損害上訴人為目的之權利濫用，而原判決誤認上訴人之占用面積，以致未見被上訴人之權利濫用，顯有違誤；且被上訴人對於系爭土地之所有權乃繼受取得，若其前手本即不得本於所有權請求上訴人拆屋還地，則此一物權權能上之瑕疵，自應由後手即被上訴人所繼受，查系爭土地當初係經被上訴人前手之房屋所有人兼起造人會同上訴人指界無異議後，由地政機關加以測量，而於被上訴人之前手先蓋好房屋後，上訴人信賴無誤，始再為建造自己之房屋，則上訴人本於前開信賴而依原界建築之不動產，應受被上訴人前手所尊重，被上訴人位居後手，自亦不得請求上訴人拆屋還地；況依照當初上訴人與被上訴人之前手間「共同主觀上均認為正確」之經界，則上訴人系爭建物均未越界，今土地重測方才發現，舊有經界並非正確，遂使客觀情事丕變，有權占有頓成越界建築，此一新舊經界之情事變更，係因不可歸責上訴人之事由所致，依情事變更法則，上訴人亦不應被強求拆屋。再就不當得利之返還部分，因上訴人並未無權占有系爭土地，自無不當得利可言，且上訴人為善意占有人，依法得為占有土地之使用、收益，無不當得利規定之適用，縱使上訴人果曾不當得利，其所受利益亦已不存在，應免負償還之責，退萬步言，縱使不認為上訴人之前開利益已不存在，上訴人因信賴所受利益具有法律原因而遭受之損害，亦應予以扣除，而上訴人所受之損失合計將遠逾原審所謂相當十年之越界土地租金額，是以，扣除之結果，上訴人亦應不負返還之責，另被上訴人房屋之屋簷亦有部分位在系爭上訴人所占用土地之上方，故被上訴人對於系爭土地亦有作部分使用，因此被上訴人請求上訴人給付之不當得利金額應予酌減，且縱被上訴人有不當得利請求權，其自本件起訴日起算五年以前之返還請求權亦已罹於消滅時效云云，資為抗辯。
三、查被上訴人所有坐落台南市○區○○○段第六八九之五號土地與上訴人所有同段第六八九之四號土地相毗鄰，於六十五年間辦理地籍調查時，上訴人與被上訴人之前所有權人蔡蘇秋玉均到場指界，一致以兩造土地間現有圍牆即如附件二之鑑定圖所示ＣＤ二點連接線為界，而於地籍調查表上簽認無訛，惟因地籍重測人員之疏誤，未依上開指界一致之界址繪製地籍圖，而誤繪如附圖ＡＢ所示二點連接線為兩造土地之界址於地籍圖面，經公告確定後為標示變更登記，上訴人嗣後發現，乃向台南市台南地政事務所申請更正，然因被上訴人不同意更正，迄未更正，上訴人乃以被上訴人為被告，提起確認界址訴訟，經本院以八十七年度南簡字第一一三七號、八十八年度簡上字第二五八號判決認定兩造土地之界址應為如附件二鑑定書內鑑定圖所示ＡＢ二點之連接線確定在案之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院八十八年度簡上字第二五八號民事事件全卷核閱屬實，堪予認定。
四、又依被上訴人之主張，若兩造之土地以附件二之鑑定書內鑑定圖所示之ＡＢ二點之連接線為經界線，則上訴人占用被上訴人之土地即如附件一之複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成部分之土地，面積為十一平方公尺，而原審認定之占用面積為十二點零二平方公尺乃係誤將系爭土地上上訴人所有之花台及門柱所占用之部分面積加以重複計算所致，顯有違誤等情，亦為兩造所不爭執，則本件所應審究者即為被上訴人主張如附件一複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成部分之系爭土地為其所有，上訴人應拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，是否有理由？
五、按所謂不動產經界之訴，即定不動產界線或設置界標之訴，其原告請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴（最高法院二十七年上字第一四五一號、三十年抗字第一七七號判例參照），因之確認經界之訴，非為確認所有權之訴，確認經界之訴既不包括不動產所有權有爭執之情形在內，則此項訴訟內容，必須兩造於土地所有權並無爭執，僅經界在客觀上有不明確之情形，始得提起。是前開本院八十八年度簡上字第二五八號確認界址之訴，係本於兩造對於土地之所有權並無爭執之情況下，所為之判決，至於附件一之複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點圍成之系爭土地部分之所有權究係屬兩造中何人所有，並未為前開確認界址訴訟之既判力所及，且該確定判決就此亦未為認定，今兩造就系爭土地究係屬何方所有有所爭執，且此乃被上訴人是否得訴請上訴人拆除地上物返還土地等之重要前提爭點，自應先予審究，茲析述如下：
（一）查被上訴人主張附件一之複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點圍成之系爭土地之所有權為其所有，係以ＡＢ線為經界線作為依據，上訴人則主張兩造之經界原應為ＣＤ線，系爭土地為其所有，則兩造土地之經界線究為ＡＢ線或ＣＤ線，則須先予釐清。
（二）又查上訴人主張於六十五年間辦理地籍調查時，上訴人與被上訴人之前所有權人蔡蘇秋玉均到場指界，一致以兩造土地間現有圍牆即如附圖所示ＣＤ二點連接線為界，而於地籍調查表上簽認無訛，惟因地籍重測人員之疏誤，未依上開指界一致之界址繪製地籍圖，而誤繪如附圖ＡＢ所示二點連接線為兩造土地之界址於地籍圖面，經公告確定後為標示變更登記之事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、地籍調查表、地籍圖謄本及台南市政府、台灣省政府地政處、土地測量局、內政部各單位函文附於本院八十八年度簡上字第二五八號民事事件卷內為證，且該本院八十八年度簡上字第二五八號確認界址事件亦曾囑託台灣省政府地政處土地測量局進行鑑定，結果亦認附件二之鑑定書內鑑定圖所示ＣＤ二點連接線即為地籍調查表所載指界一致之界址，有附件二之鑑定書可稽，復參以兩造系爭土地重測後，經台南市台南地政事務所複丈結果，發現地籍圖位置與地籍調查表所載不符，加以重測時面積計算錯誤，致土地登記簿面積與依地籍圖暨地籍調查表計算之土地面積均不相符，而其錯誤係因當時測量員技術上錯誤等情，亦有被上訴人提出之台南市政府再訴願補充答辯書及台灣省政府地政處土地測量局八七地測一字第一０一六六號函附於前開確認界址訴訟卷宗可憑，是堪認上訴人此部分之主張為真實。
（三）按地籍整理之程序，為地籍測量及土地登記。實施地籍測量逾公告期間未聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者，地政機關應即據以辦理土地標示變更登記，土地法第三十六條第二項及第四十六條之三第三項定有明文。復按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記，有絕對之效力。所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。故第三人信賴登記，而取得土地權利時，並不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪。
是以利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，固得依土地法第六十九條規定聲請更正登記，但以不妨害原登記之同一性者為限，若第三人因信賴登記而為交易行為時，亦非得任意由行政機關逕為更正登記，致損害該第三人之權利（行政法院四十八年判字第七十二號判例參照）。準此，地籍測量公告後繪製之地籍圖冊，攸關土地所有權之範圍，且該地籍圖冊乃係地政機關依據確定之地籍測量結果所辦理之土地標示變更登記，自屬土地法第四十三條所規定之「登記」，是如第三人已信賴該項登記而為交易行為，自有土地法第四十三條信賴登記規定之適用，上訴人指土地法第四十三條之「登記」並不包括「地籍圖」云云，容有誤會。
（四）經查，兩造相鄰土地間之地籍圖界址為如附件二之鑑定書內鑑定圖所示ＡＢ二點之連接線，業經台灣省政府地政處土地測量局鑑定在卷。而上訴人就其土地於重測後之公告期間，並未曾依法聲請複丈，重測確定後，系爭土地先由訴外人即原所有權人蔡蘇秋玉賣予陳淵全，嗣於六十七年七月十七日再由陳淵全賣予被上訴人，在此期間，地政機關對外公示之地籍圖冊，均以如附件二之鑑定書內鑑定圖所示ＡＢ二點連接線為兩造系爭土地之界址等情，為兩造所不爭執，則被上訴人信賴該項地籍圖所為之土地買賣，自應受到土地法第四十三條之保護，而有確定之效力。且本院前開八十八年度簡上字第二五八號確認界址事件，亦為相同之認定。是兩造所有之土地仍應以附件二之鑑定書內鑑定圖所示ＡＢ二點連接線即地籍圖所載界址為界。
（五）再依附件二之鑑定書內鑑定圖所示之ＡＢ二點之連接線為兩造土地之經界線而進行複丈，結果得如附件一之複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成之面積十一平方公尺之系爭土地乃被上訴人所有，而為上訴人所占用，是被上訴人主張系爭土地為其所有，堪予採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，為上訴人無權占有之事實，已詳如前述，被上訴人原則上依法得訴請上訴人拆除地上物返還所占用之土地，惟上訴人抗辯稱其已提出聲請辦理登記為地上權人，對於系爭土地有地上權存在，及被上訴人訴請拆屋還地屬權利濫用、依情事變更原則及被上訴人應繼受前手之瑕疵，被上訴人不得請求上訴人拆屋還地云云，是否有理由，茲析述如下：
（一）按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（六十九年度第五次民事庭會議決議參照）。又按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院八十八年台上字第四０四號判決參照）。查本件上訴人係於被上訴人訴請拆屋還地之後，於本院準備程序中始向地政機關申請登記為地上權人，現尚未經獲准登記等情，為上訴人所不爭執，揆諸前開說明，上訴人既尚未依法登記為地上權人，自不得據以主張其占有系爭土地有正當之權源，且本院亦無須就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，是上訴人辯稱其對於系爭土地有地上權存在，並非無權占有云云，自非可採。況系爭土地為法定空地乙節，業據被上訴人提出台南市政府工務局九十年七月二十七日九十南工局建字第０六七三九號函影本一件為證，又按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地‧‧‧應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用‧‧‧」為建築法第十一條所明定，基於法定空地不得重複使用之限制，應不得主張時效取得地上權登記，亦有內政部九十年七月十一日台（九十）內中地字第九０八二六六四號函一件附卷可稽，是上訴人主張其得登記為地上權人，亦非可採。
（二）次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得之利益極少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照）。經查，本件上訴人所有之建物，連同花台、門柱，占用被上訴人所有系爭土地之面積達十一平方公尺，且系爭土地內除花台、門柱及部分建物外，多屬空地，若拆除之，對於上訴人建物之主結構及經濟價值影響不大，是被上訴人訴請上訴人拆除地上物返還土地，並無權利濫用可言。
（三）又按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人因信賴登記而取得權利者，無論原登記是否有任何瑕疵，第三人均可主張其已取得該權利，不受該瑕疵之影響（最高法院四十一年度台上字第三二三號判例參照）。查上訴人主張系爭土地當初係經被上訴人前手之房屋所有人兼起造人會同上訴人指界無異議後，由地政機關加以測量，而於被上訴人之前手先蓋好房屋後，上訴人信賴無誤，始再為建造自己之房屋，故上訴人本於前開信賴而依原界建築之不動產，應受被上訴人前手所尊重，亦即該前手自始即不得對上訴人行使拆屋還地之物上請求權等語，固非無據，惟被上訴人既係因信賴登記而取得系爭土地之所有權，揆諸前開說明，自無需繼受其前手之瑕疵，是上訴人指被上訴人應繼受其前手之瑕疵，而不得請求上訴人拆除地上物返還土地云云，為無理由。
（四）再按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減給付或變更其他原有效果之判決，且前開規定，於非因法律行為發生之法律關係，亦準用之，民事訴訟法第三百九十七條定有明文，是情事變更原則，以情事有變更，且變更係因不可歸責於當事人之事由所致者，始有適用之餘地。經查：兩造所有之相鄰土地自重測公告確定之時起，經界線即為附件二之鑑定書內鑑定圖所示之ＡＢ二點之連接線，並無何情事變更可言，且土地重測時，地政人員所繪製之地籍圖上之經界與上訴人及被上訴人之前手所為之指界不符，上訴人未於公告期間申請複丈，致公告確定後為標示變更登記，被上訴人因信賴登記，而應以附件二之鑑定書內鑑定圖所示ＡＢ二點連接線即地籍圖所載界址為兩造土地之經界，則縱有情事變更，亦屬可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人執情事變更原則指被上訴人不得請求上訴人拆除地上物返還土地云云，為無理由。
（五）綜上所述，上訴人無權占有被上訴人所有之土地，已堪認定，被上訴人本於物上請求權，訴請上訴人拆除地上物返還土地，自屬有據。
七、又按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，分別為民法第九百四十三條，第九百五十二條所明定，是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地（最高法院七十七年度台上字第一二０八號判決參照）。再按善意占有人，於本權訴訟敗訴時，自其訴訟拘束發生之日起，視為惡意占有人，民法第九百五十九條亦定有明文。查本件上訴人於六十五年間辦理地籍調查時，與被上訴人之前所有權人蔡蘇秋玉均到場指界，一致以兩造土地間現有圍牆即如附件二鑑定書內鑑定圖所示ＣＤ二點連接線為界，嗣被上訴人之前手先蓋好房屋後，上訴人始再為建造自己之房屋，因此迄至被上訴人提起本件拆屋還地之本權訴訟時止，上訴人均誤信兩造土地之界址為如附件二鑑定書內鑑定圖所示ＣＤ二點之連接線及其占有系爭土地係具有所有權，則自應認上訴人為系爭土地之善意占有人，揆諸開說明，上訴人主張其就使用系爭土地所得之利益，並非不當得利，自屬有據，是被上訴人訴請上訴人給付自起訴時起回溯十年使用系爭土地之相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件拆除地上物返還土地部分，被上訴人主張兩造土地之界址為如附件二之鑑定書內鑑定圖所示之ＡＢ二點之連接線，而附件一之複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成之面積十一平方公尺之系爭土地乃被上訴人所有等語為可採，上訴人所辯系爭土地為其所有，縱非為其所有，其亦有法定地上權，且基於權利濫用、後手應繼受前手之瑕疵、情事變更等原則，被上訴人亦不得訴請上訴人拆除地上物返還土地云云則無可取；又不當得利部分，上訴人抗辯其為善意占有人，依民法第九百五十二條之規定，其就占有物所為之使用收益並非不當得利，自不負返還之義務等語，堪予採信，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，即非可採。從而，被上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將被上訴人所有坐落台南市○區○○○段第六八九之五地號土地上如附件一台南市東南地政事務所九十年四月十九日複丈成果圖所示ＡＢＣＤ四點連接圍成部分面積零點零零壹壹公頃土地上之地上物（含花台、門柱及部分房屋）拆除，將土地交還被上訴人，為有理由，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，以供擔保為條件而為准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人請求上訴人拆除地上物返還土地超過前開範圍部分，及被上訴人本於不當得利返還請求權之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利六萬七千三百十二元，及自起訴狀繕本送達上訴人之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則均無理由，原審判命上訴人拆除地上物返還土地超過前開範圍部分，及命上訴人給付六萬七千三百十二元與遲延利息部分，自有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文所示。
九、至兩造陳明願供擔保，聲請宣告准免假執行部分，因按上訴第三審所得受之利益未逾一百萬元者，不得上訴於第三審，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文，查本件被上訴人勝訴部分，因上訴人上訴所得受之利益，未逾一百萬元，已不得上訴第三審而告確定，被上訴人即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，是被上訴人聲請供擔保准為假執行之宣告，尚有未洽，不應准許；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官 吳森豐~B 法 官 李杭倫~B 法 官 葉惠玲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日~B法 院書記官 李珍瑩