臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一○七一號
原 告 中國國際商業銀行股份有限公司東台南分公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付連長建設有限公司新台幣肆佰萬元，及自九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰叁拾叁萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付連長建設有限公司（以下簡稱連長公司）新台幣（下同）四百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（二）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人連長公司於民國（下同）八十八年一月二十九日，向原告借款三千萬元，約定於八十八年九月十八日清償，惟屆期未予清償，有授信合約及支付命令可稽。
（二）連長公司於八十八年十二月三日，將其所興建坐落台南市○區○○段八九三─一三號土地面積三平方公尺持分一萬分之二八四、同段八九八號土地面積八０六平方公尺持分一萬分之二八四、同段八九九─二號土地面積二０平方公尺持分一萬分之二八四，及其上建號三四七九號門牌台南市○○路○○○巷○○號四樓建物面積四層為六四．四一平方公尺五層為四九．六二平方公尺合計一一四．０三平方公尺之建物，作價五百七十七萬元出售予被告，約定其中四百萬元為銀行貸款，惟被告迄今未辦理貸款，亦未付清上開四百萬元房屋價金，此有雙方訂立「房屋土地買賣契約書」附呈可稽，
（三）又連長公司怠於向被告請求給付前開買賣價金，且該公司現僅有財產坐落台南市○區○○段八九八之一號土地面積一００平方公尺，依九十年七月公告現值每平方公尺三萬五千元計算，僅值三百五十萬元，顯不足以清償上述積欠原告之債務，因此原告應有保全債權之必要，爰依民法第二百四十二條之規定，代位連長公司訴請被告給付價金，而由原告代位受領以為清償。
（四）對於被告答辯之陳述：⑴被告已受領連長公司之交屋，並已支付交屋款，足證系爭房屋並無瑕疵存
在，雖被告謂連長公司無法完成系爭房屋之應施作工程及改善瑕疵，被告及部分住戶招商或雇工施作，該費用為連長公司應負擔之債務云云，對此被告之主張，原告予以否認，被告應負舉證之責，況查被告已經依據系爭房屋土地買賣契約書第八條之約定（交屋條款），簽立「驗收房屋切結書」給予連長公司，顯見系爭房屋於交屋時業經被告檢驗認為無瑕疵或未施作工程存在，並書立該驗收切結書，否則被告何以願受領系爭房屋並搬入居住？⑵系爭買賣契約書第九條約定，連長公司自交屋之日起對本大樓建築結構保
證十五年，其他設備負保固責任一年，但同條亦約定因被告不當使用、自然耗損、擅自違建、及其他不可歸責於連長公司事由所致之損害，不在此限，可證連長公司僅保證建築結構十五年，而被告所主張者，應非建築結構之瑕疵，因此不在連長公司保證之範圍內，再者，連長公司負責其他設備之保固責任一年，迄今除已超過該保固責任之一年期間外，被告並無法證明其所主張之瑕疵係可歸責於連長公司者，因此被告主張扣除此部分之費用，尚無理由。
⑶被告提出之證五「成大鴻禧園工程款十五萬元」「成大鴻禧園大樓管理委
員會（社區）地下室防水施工二式九千二百二十五元」、證六「成大鴻禧園大樓管理委員會（社區）地下室防水施工二式三萬零七百五十元」「成大鴻禧園大樓管理委員會（社區）地下室防水施工二式三萬零七百五十元」、證十一「成大鴻禧園大樓管理委員會申請水錶另件施工．．．總金額為二萬二千一百元」、證十二「成大鴻禧園大樓管理委員會申請自來水，申請送水．．．總金額為六萬六千元」、證十六「鴻禧園管理委員會木作白金朱信箱四萬元」，均係成大鴻禧園大樓管理委員會為定作人並應負擔之帳目，並非連長公司應負擔之債務，被告主張抵銷或減少價金，自無理由。
⑷證八「台灣省自來水公司四萬二千三百七十一元」「台灣省自來水公司四
萬四千一百四十四元」、證九「台灣省自來水公司一萬七千四百二十四元」，係訴外人偉正建設股份有限公司應負擔之債務，並非連長公司應負擔之債務，證十「台灣省自來水公司一萬六千五百元」「台灣省自來水公司五百元」「台灣省自來水公司二十五萬一千一百九十六元」，係訴外人見益水電工程實業有限公司應負擔之債務，並非連長公司應負擔之債務，被告主張抵銷或減少價金，自無理由。
⑸證十七「王小姐油漆部分．．．九萬元」、證十八「王小姐紗窗二千元」
「Ａ６－３．４Ｆ，Ａ６－４．５Ｆ．．．維修費三百元」，與本件無關，因連長公司已將系爭房屋依約完工，並將房屋交付被告，系爭房屋並無此瑕疵，至於被告雇工油漆及維修面盒、落水頭，應由被告自行負擔，並非連長公司應負擔之債務，被告主張抵銷或減少價金，自無理由。
⑹被告所提出之收據，均屬於共同使用部分，其超過被告持分部分，非被告所能主張，被告所辯，尚非可採。
⑺被告抗辯連長公司未塗銷土地抵押權，致其無法辦理貸款給付連長公司云
云，惟查被告自己不願意辦理貸款，被告應依系爭買賣契約書第五條之約定，一次將買賣價金清償完畢，況且系爭房屋之抵押權設定，係被告與訴外人連長公司之約定，因此其非買賣標的物之瑕疵，被告之抗辯不足為採。
⑻被告依據買賣契約，向台灣銀行辦理房屋貸款，並經辦理設定抵押權登記
，係被告履行契約之行為，並非系爭房屋之瑕疵，況查被告於抵押權設定後，未同意台灣銀行撥款，致連長公司無法清償積欠原告之債務，已造成原告之損失，被告此項抗辯，應無理由。
三、證據：提出授信合約影本一件、本院八十九年度促字第九六０八號支付命令影本一件、支付命令確定證明書影本一件、房屋土地買賣契約書影本一件、土地登記謄本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告向連長公司購置房地，現尚積欠尾款四百萬元，然連長公司於八十八年一月廿九日向原告借款三千萬元，係提供台南市○區○○段八九八、八九八─一、八九八─二、八九三─一三等四筆土地設定高達玖仟柒佰壹拾壹萬叁仟陸佰元予之抵押權予原告供擔保，原告對土地既具有抵押權，應請原告先實行抵押權，拍賣土地，如有不足，再來行使代位權，故原告目前並無行使代位權以保全債權之必要。
（二）按最高法院四十年台上字第三０四號判例載明：「債權人基於民法第二四二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯對抗債權人。」，本件被告之所以未能付清尾款乃係因連長公司售予被告之房地有重大瑕疵，茲列舉如下：
⑴地下室嚴重漏水、積水。被告與部份住戶已花費貳拾貳萬柒佰貳拾伍元，
尚未能全部修復，現在仍在滲水；地下二樓停車位積水嚴重，影響房屋基地，危及住家安全。
⑵機械式停車位部分，因連長公司積欠施工廠商工程款，致部分設備未安裝
，已安裝部份又被廠商拆回，致車位無法運轉停車，且積水嚴重，車位部份已傾斜，被告前已向連長公司表明退訂車位意旨，並獲連長公司首肯，金額為肆拾伍萬元正。
⑶連長公司積欠自來水公司水費及部分管路工程款，未安裝水錶，致被告及
部份住戶為了飲用水，只得先行代替連長公司繳納積欠之水費及工程款，總計費用肆拾陸萬貳佰叁拾伍元正（連長公司付壹萬元）。
⑷頂樓空中花園施工不當，致頂樓屋頂漏水，天花板油漆剝落，招商勘估空
中花園防水整修，天花板粉刷費用約柒拾萬元。且管理室屋頂漏水之修復費用約須三萬元，圍牆雙軌紅外線費用約須一萬元，地下室地板二次施工費用約須三十萬元。
⑸保全設備不全，須拆除部分天花板重行安裝，費用約貳萬元。公共設施、
消防設備部份欠缺，招商估價費用約叁萬餘元。中庭噴水池抽水馬達損壞未能運轉，修復費用約壹萬元。會議室內之投影機、冷氣機、音響設備等因連長公司未付款而遭廠商拆回，該等設備約需壹拾伍萬元。住戶信箱未設，經招商訂做，花費肆萬元。且室內門鎖均未交付，換裝門鎖費用約陸仟元。
⑹連長公司積欠部分施工廠商工程款，致部分工程施工品質低劣及欠缺，被
告催請連長公司履約，連長公司因財力無著，被告代為先行支付油漆、紗窗、水龍頭等款，費用計玖萬貳仟叁佰元。
⑺連長公司興建房屋，依規定應提撥管理基金，基金遭連長公司挪用，未予
撥付，致管理委員會無法正常運作，影響住戶居家安全，管理基金約伍拾萬元。
⑻連長公司售予被告之土地，其上經連長公司設定有高額之抵押權，連長公
司至今仍未依約塗銷之，致被告無法辦理優惠貸款，往後房屋貸款只能依一般房屋貸款辦理，利息負擔增加壹佰陸拾壹萬叁仟肆佰捌拾肆元正。
（三）連長公司售予被告之房地因有右列重大之瑕疵，則依民法第二百六十四條之規定，在連長公司未賠償損害予原告或提出擔保或將瑕疵修補完成前，被告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付房屋尾款。又民法第三百四十九條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張權利。」；同法第三百五十三條規定：「出賣人不履行民法第三四八條至第三五一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定行使其權利。」；同法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」；同法第三百六十條規定：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。」，故原告亦得依前開規定，主張連長公司應賠償損害或減少價金一百五十萬元。
（四）被告於八十八年十二月三日與連長公司簽訂不動產買賣契約後，即備妥貸款文件向台灣銀行辦理貸款申請手續，經台灣銀行核准後，即通知連長公司辦理抵押權設定登記，俟連長公司與原告塗銷前順位抵押權後即可撥款，原告對於辦理貸款流程一清二楚，卻誑稱被告不願意辦理貸款，委過於被告。依民法第二百三十五條但書規定：「給付兼需債權人之行為者，債務人祇需以書件或言詞為準備之事通知債權人，以代提出。」，依不動產買賣契約，被告須於辦妥抵押貸款後繳交價金，今被告已辦妥抵押權設定，惟連長公司始終未能塗銷設定予原告之前順位抵押權，以致台灣銀行尚未撥款，被告自屬以言詞代提出給付，若原告未能先行塗銷前順位抵押權，於被告以言詞代提出給付情形下，原告之訴自屬無理。
（五）被告與連長公司洽商購屋時，即口頭約定雖系爭房屋尚未全部施工完善，但因被告搬遷回台南時無處可住，被告可先行遷入，俟工程全部完工後，再交屋驗收，連長公司同意後雙方才簽約購屋。八十九年二月十四日連長公司來電告知已辦妥完稅手續，要求被告依約交付第三期款（對保用印即應支付款）三十萬元及第四期款（完稅工地過戶完成）三十二萬元，且希望被告同時交付第六期款（交屋款）五萬元，共計六十七萬元，被告基於連長公司先前同意被告在房屋工程尚未全部完工時可先行遷入，且尚有第五期款銀行貸款四百萬元尚未撥貸，故在連長公司之要求下，不同意該五萬元同時交付未免不盡人情，乃於八十九年二月二十二日從台灣銀行三重分行匯款六十七萬元予連長公司，而連長公司於八十九年二月二十四日才辦妥土地、房屋過戶予被告之手續，被告匯款予連長公司時，土地、房屋均未過戶被告名下，何來已交屋驗收？八十九年三月下旬被告搬遷回台南，見系爭房屋多處瑕疵，部份應施作工程未施工，公共設施更是嚴重缺失，土地第一順位抵押權亦未塗銷，以致被告無法順利向銀行貸款，多次催請建商依約辦理改善，建商延遲推託，後來竟避而不見，倒閉無蹤，故至今仍未辦理交屋驗收，何來已超過保固期？
（六）又原告稱連長公司興建本件系爭房地，於八十八年二月六日與原告簽訂授信合約，貸款叁仟萬元，合約到期日八十八年九月十八日，而原告對連長公司等遞送之民事支付命令聲請狀及檢附之借款支用申請書，稱連長公司於八十八年四月二十一日即已逾期未依約繳息，據上列原告所提約據等，處處可見原告怠於本身債權之保全及維護，間接造成善意第三者被告財務之重大損失，析述如下：
⑴依授信合約第一節第一條第十款第二項，系爭房屋完工時，連長公司應追
加設定抵押權及投保火險予原告。而系爭房屋八十八年七月三日已登記完工，連長公司未依約履行約定，原告亦未採加強保全債權措施。
⑵八十八年四月二十一日連長公司即已逾期未依約繳息，而原告仍於同年四
月二十八日、五月六日、七月六日，三次繼續撥款予連長公司，利息已收不到，仍然繼續撥款，真教人匪夷所思。
⑶連長公司八十八年四月二十一日已未依約繳息，授信合約亦於八十八年九
月十八日到期，而原告卻遲至八十九年二月二十三日始對連長公司遞狀聲請支付命令，自逾期繳息日至遞狀聲請支付命令期間長達十個月，均未對系爭房地先行做假扣押等加強保全債權措施，實在不可思議。
⑷被告與連長公司係於八十八年十二月三日簽訂房地買賣契約，八十九年二
月二十三日辦妥房地過戶手續，被告因見該系爭房地無人做假扣押等保全債權措施，才與建商簽訂房地買賣契約，並支付價款。
三、證據：提出土地登記謄本影本一件、匯款單影本一件、照片十六紙、收據影本三件、統一發票影本三件、台灣省自來水公司各項費款收據影本六件、免用統一發票收據影本一件、請款單影本二件、派工單影本一件、計算表一件、廣告一件為證，並聲請傳訊證人鄭登文。
四、本院依職權調取本院八十九年度促字第九六０八號民事聲請事件卷宗一件，及履勘現場，暨向財政部財稅資料中心調取連長公司之財產歸戶資料。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告起訴所為訴之聲明第一項原請求被告應給付連長公司四百零五萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由原告受領，於起訴狀繕本送達被告後，將訴之聲明第一項變更為如主文第一項所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：連長公司於八十八年一月二十九日，向原告借款三千萬元，約定於八十八年九月十八日清償，惟屆期並未清償。又連長公司於八十八年十二月三日，曾出售房地予被告，被告迄今尚有四百萬元之房屋價金未付清，而連長公司怠於向被告請求給付該筆買賣價金，且該公司現僅有一筆價值約三百五十萬元之土地，顯不足以清償其所積欠原告之債務，因此原告應有保全債權之必要，爰依民法第二百四十二條之規定，代位連長公司訴請被告給付價金，而由原告代位受領以為清償等語。
二、被告則以：被告向連長公司購置房地，目前固然尚積欠尾款四百萬元未為給付，然連長公司於向原告借款三千萬元時，有提供土地設定高額抵押權予原告供擔保，原告應先實行抵押權，如有不足，再行使代位權，故原告目前並無行使代位權以保全債權之必要。又被告之所以未能付清尾款乃係因連長公司售予被告之房屋有重大瑕疵，且連長公司售予被告之土地，其上經連長公司設定有高額之抵押權，連長公司至今仍未依約塗銷之，致被告無法辦理優惠貸款，則在連長公司未賠償損害予原告或提出擔保或將瑕疵修補完成前，被告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付房屋尾款，亦得依法主張連長公司應賠償損害或減少價金一百五十萬元。
再被告與連長公司洽商購屋時，即口頭約定雖系爭房屋尚未全部施工完善，但因被告搬遷回台南時無處可住，被告可先行遷入，俟工程全部完工後，再交屋驗收，之後被告在連長公司之要求下，於八十九年二月二十二日先給付五萬元交屋款予連長公司，然八十九年三月下旬被告搬遷回台南，發現系爭房屋有多處瑕疵，
多次催請連長公司依約辦理改善，連長公司均延遲推託，後來竟避而不見，倒閉無蹤，故至今仍未辦理交屋驗收，亦未超過保固期云云，資為抗辯。
三、查原告主張連長公司於八十八年一月二十九日，向原告借款三千萬元，約定於八十八年九月十八日清償，惟迄今仍未清償，而連長公司於八十八年十二月三日，將其所興建坐落台南市○區○○段八九三─一三號土地面積三平方公尺持分一萬分之二八四、同段八九八號土地面積八０六平方公尺持分一萬分之二八四、同段八九九─二號土地面積二０平方公尺持分一萬分之二八四，及其上建號三四七九號門牌台南市○○路○○○巷○○號四樓建物面積四層為六四．四一平方公尺五層為四九．六二平方公尺合計一一四．０三平方公尺之建物，以五百七十七萬元出售予被告，約定其中四百萬元為銀行貸款，惟被告迄今未辦理貸款，亦未付清上開四百萬元房屋價金，而前開房地之所有權已於八十九年二月二十三日移轉登記為被告所有之事實，有授信合約影本一件、本院八十九年度促字第九六０八號支付命令影本一件、支付命令確定證明書影本一件、房屋土地買賣契約書影本一件、土地登記謄本影本一件附卷可稽，且為被告所不爭執，堪認屬實。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。查連長公司迄今未向被告請求給付前開買賣價金乙節，為兩造所不爭執，則連長公司有怠於行使其權利之情甚為顯然。又經本院向財政部財稅資料中心調取連長公司之財產歸戶資料，目前該公司名下僅有坐落台南市○區○○段八九八之一地號土地，而該筆土地面積為一百平方公尺，依九十年七月之公告現值為每平方公尺三萬五千元計算，價值僅三百五十萬元，且連長公司向原告借款時，雖有提供台南市○區○○段八九八、八九八之一、八九九之二、八九三之一三等四筆土地設定高達玖仟柒佰壹拾壹萬叁仟陸佰元之抵押權予原告供擔保，然其中台南市○區○○段八九九之二地號土地面積僅二十平方公尺，同段八九三之一三地號土地面積僅三平方公尺，價值均有限，而同段八九八地號土地面積雖達八０六平方公尺，然抵押權設定之權利範圍僅一萬分之六七四四，依八十八年七月之公告現值為每平方公尺三萬五千元計算，價值亦僅一千九百零二萬四千八百二十四元，均仍不足以清償連長公司所積欠原告之債務，是原告主張其有必要提起本件代位之訴以保全債權等語，堪予採信，被告抗辯稱原告應先實行抵押權，目前並無行使代位權以保全債權之必要云云，自無理由。
五、又按債權人基於民法第二百四十二條之規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人，最高法院四十年台上字第三０四號著有判例。茲被告抗辯連長公司售予被告之房地有重大瑕疵，在連長公司未賠償損害予原告或提出擔保或將瑕疵修補完成前，被告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付房屋尾款，或主張連長公司應賠償損害或減少價金一百五十萬元云云，是否有理由，爰析述如下：
（一）按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條第一項、第二項分別定有明文。查被告自承其於八十八年十二月三日與連長公司簽約購買系爭房地並給付簽約金一百十萬元後，於八十九年二月二十二日又給付六十七萬元（包含交屋款五萬元）予連長公司，翌日辦妥房地所有權移轉登記為被告所有，嗣被告於八十九年三月下旬搬入系爭房屋居住（被告於九十年八月二十一日言詞辯論時稱其於八十九年四月底搬入居住）等語，足認被告於八十九年三、四月間即自連長公司受領所買受之系爭房地，雖被告抗辯稱連長公司尚未辦妥交屋驗收云云，惟縱此屬實，亦僅屬交屋程序是否完備之問題，並無礙於被告已實際受領系爭房屋之事實。又被告辯稱其於受領系爭房屋後，有通知連長公司系爭房屋有瑕疵及瑕疵之情形，都是看到連長公司的人時順便跟他們提或是打電話跟他們說云云，然被告並無法舉證以實其說，且被告前開通知之方式是否已發生瑕疵通知之效力，亦非無疑，是自難認被告有將應由出賣人負擔保責任之瑕疵通知出賣人之情事，而被告受領系爭房屋迄今已逾一年半，其所指房屋之瑕疵並非長期依通常之檢查所不能發見之瑕疵，揆諸前開規定，縱使系爭房屋確有被告所指應由連長公司負責之瑕疵存在，亦應視為被告已承認其所受領之房屋，而不得再據以拒付價金、請求減少價金或賠償損害。
（二）又查連長公司出賣予被告之土地及連長公司所有之台南市○區○○段八九八之一地號土地上，前經連長公司於八十六年十月一日共同設定本金最高限額九千七百十一萬三千六百元之抵押權予中國國際商業銀行股份有限公司，連長公司與被告於買賣系爭房地時，約定連長公司應在辦理房地所有權移轉登記之同時，負責將前所設之銀行抵押貸款全部清償，並保證產權清楚之事實，有房屋土地買賣契約書影本一件、土地登記謄本影本一件附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪予認定。被告執此抗辯連長公司迄今仍未依約塗銷前開抵押權，致被告無法辦理優惠貸款，往後只能辦理一般貸款，利息負擔增加壹佰陸拾壹萬叁仟肆佰捌拾肆元，受有損害云云，惟被告對於其是否原本確得申請優惠貸款？將來是否確定會辦理一般貸款？等等，均未舉證證明，且被告所指利息負擔增加之損害亦係被告自己之估算，缺乏確實之憑據，該損害迄今亦尚未發生，是被告執此拒付房地買賣價金，或主張減少價金、賠償損害，均無理由。
六、從而，原告主張依民法第二百四十二條之規定，代位連長公司依買賣契約請求被告給付連長公司四百萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
丙、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日
臺灣臺南地法院民事第三庭~B法 官 葉惠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日~B法院書記官 李珍瑩