臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一○一一號
原 告 甲○○訴訟代理人 侯清治律師
蔡信泰律師被 告 台南縣西港鄉成功國民小學法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃溫信律師
徐美玉律師黃紹文律師右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落台南縣○○鄉○○段二０九之一二地號土地上如附件一複丈成果圖所示Ａ部分花圃（面積０．０一七四公頃）、Ｂ、Ｃ部分遊樂器具（面積各
０．００一０、０．００一四公頃）、Ｄ部分垃圾場（面積０．００七五公頃）；坐落同地段二０九之一五地號土地上Ｆ部分籃球場（面積０．００八０公頃）、Ｇ、Ｈ部分遊樂器（面積各０．０００八、０．０００六公頃）之地上物拆除回復原狀後，將面積各一三九一平方公尺、七０一平方公尺之土地如附件二地籍圖所示紅線內黃色部分返還予原告。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按國有財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，該使用機關應得起訴行使所有人之權利，依同一法理亦得為他人行使物上請求權之被告。
（二）緣原告因分割繼承取得坐落台南縣○○鄉○○段二０九之一二地號（面積一三九一平方公尺）、同地段二０九之一五地號（面積七０一平方公尺）等建地二筆（下稱系爭土地）之所有權，有土地登記謄本可稽，嗣至現場瀏覽發現系爭土地全部為被告築起圍牆（如附件二地籍圖紅線標示）無權占有，闢為花圃、遊樂器具、垃圾場、籃球場等使用。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之（民法第七百六十七條參照）。原告所有土地既為被告占有且無法律權源，顯對原告所有權益有所侵害，爰依物上請求權及侵權行為回復原狀之法律關係請求被告將地上物拆除，並將系爭土地返還原告。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、查本案被告固提出乙紙民國三十九年一月所立之賣渡證乙紙及留存於該校之土地所有權狀二紙、他項權利證明書二紙為其非無權占有之佐證。惟就該紙賣渡證之真實已為原告否認，則該文書之真正自應由被告負舉證之責。
２、原告之父郭模既不識字，自不可能會寫字，遑論該賣渡證係用一手毛筆寫成的，是該紙賣渡證絕非原告先父所寫者斷無疑義，而其上「郭模」圓形章，亦是原告所未曾見識者，原告亦否認其真正，是該紙賣渡證之簽名及圓形章印文均非真正，依民事訴訟法第三百五十七條規定自應由被告負「證其真正」之責。再者，系爭土地上有台灣土地銀行設定之抵押權，如果賣渡書為真正，自應就該債務如何清償為約定，但該賣渡書上對抵押權隻字未提，雙方意思表示未合致，足認其偽。
３、被告於九十年七月十日審理時陳稱系爭二筆土地「在三十九年二月六日賣給西港鄉公所」，此已與所提出之賣渡證記載不符，又既稱土地賣給西港鄉公所，惟又是何時撥給被告使用？被告法定代理人自己也說成功國小之土地有十三筆，其中十一筆土地是「私人之土地」（見九十年七月十二日勘驗筆錄）既是「私有土地」自非西港鄉公所之「公地」，蓋果屬西港鄉公所之公地，自三十九年迄今凡五十二年既所有權狀在手，何以未曾過戶？其上有亡父於民國三十年（日據昭和十六年）設定之抵押權何以亦不去塗銷？是所謂係西港鄉公所所有土地之說法，既與土地登記不符，亦違反常理，實不足採。
４、綜上，被告既不能證明該紙賣渡證為真正，縱有保留系爭土地之權狀亦尚無法證明其合法之占有權源，若真有買賣，何以迄今歷時五十二年既不過戶亦未塗銷抵押權，且台南縣政府猶因原告未辦理繼承登記代管該土地九年，此間亦未曾為係公有地之主張，若係西港鄉公所公有地斷不可能產生此荒謬現象，矧民國三十六年至三十九年實施地方自治前正值白色恐怖最熾之時（尤其在民國三十八年、三十九年間），而該賣渡證載明日期正是三十九年初，故先父郭模生前屢告知子女系爭二筆土地為公家所強占，實非無據。惟在法言法，本件被告所提出之賣渡證已不能證明係真正，迄今又無法提舉尚有其他占有之合法權源文件以實其說，是原告依民法第七百六十七條請求被告返還所有土地，自於法有據。
三、證據：提出土地登記簿謄本二件、地籍圖乙件、地價稅繳款書二紙、台南縣政府八十八年六月七日八八府地權字第九七九七四號函文一紙為證，並聲請向台南縣政府查詢系爭土地由縣政府代管情形。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如被告受不利之判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）本件被告台南縣西港鄉成功國民小學係本於西港鄉公所與原告甲○○之被繼承人郭謨間之土地買賣契約關係，由西港鄉公所本於買賣關係取得交付（占有）後（撥）交被告使用，核先敘明。
（二）本件原告甲○○取得上開系爭台南縣○○鄉○○段二０九之十二、二０九之十五地號土地之登記原因關係，係因繼承甲○○而來之事實，有土地登記簿謄本在卷可稽，原告甲○○既係因繼承而取得系爭二筆土地，則依民法第一千一百四十八條之規定應概括繼承被繼承人郭謨財產上之一切權利及義務。
（三）原告甲○○之被繼承人郭謨於民國三十九年一月間業將系爭二０九之十二地號土地、土地面積壹分肆釐肆毫肆絲及二０九之十五地號土地、土地面積柒釐肆毫柒絲全部，出售予西港鄉公所，系爭土地價金，地主郭謨業已全部領收，郭謨於契約成立時業將土地交付西港鄉公所，並將其所有之土地所有權狀原本二紙，交付予西港鄉公所保管之事實，有土地賣渡證一紙及土地所有權狀原本二紙附卷可參，以上事實經過，並經鈞院向台南縣西港鄉公所函查在案，此有台南縣西港鄉公所九十一年四月十七日所財字第０九一０００三一六三號函在卷可稽。另就系爭土地之他項權利明書何以非由權利人即台灣土地銀行持有，而由他人持有乙節，經鈞院向台灣土地銀行函查，該銀行以九十一年八月六日總專二字第九一００一六八五四號函說明：「至他項權利證明書為何交由他人持有乙節，本行交付他項權利證明書與第三人持有，係以本行讓與債權與第三人或有利害關係之第三人為債務人清償全部債務為前提。」，而原告對系爭土地之所有權及他項權利證明書等書狀原本現係由被告保管占有之事實亦不否認。
（四）按主張變態事實者就該變態事實應負舉證責任，次按土地所有權狀乃表彰土地所有權及所負擔義務之重要文書證明，土地所有權人一般均謹慎自行保管，參以西港鄉公所乃公法人，茍非有買賣之原因關係亦不可能持有原告之所有權狀等情以觀，足見本件原告甲○○之被繼承人郭謨與西港鄉公所間確有買賣關係存在，該賣渡證為真正。被告因西港鄉公所之撥付而使用自屬有權占有，原告主張請求返還土地云云，自有違誠信亦與法不合。
三、證據：提出賣渡證一紙、土地所有權狀二紙、他項權利證明書二紙，並聲請向西港鄉公所查詢系爭土地買賣詳情，向台灣土地銀行查詢系爭土地抵押權設定情形。
理 由
甲、程序方面：原告起訴時，被告法定代理人為王春翔，嗣於起訴後之九十一年七月三十一日變更為乙○○，其新任法定代理人乙○○於九十一年八月十六日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張坐落台南縣○○鄉○○段第二０九之一二號、第二０九之一五地號土地為其所有，被告占有上開土地，並在同段二０九之一二地號土地上營建如附件一複丈成果圖所示Ａ部分花圃（面積０．０一七四公頃）、Ｂ、Ｃ部分遊樂器具（面積各０．００一０、０．００一四公頃）、Ｄ部分垃圾場（面積０．００七五公頃）及同段二０九之一五地號土地上營建Ｆ部分籃球場（面積０．００八０公頃）、Ｇ、Ｈ部分遊樂器（面積各０．０００八、０．０００六公頃）等地上物之事實，業據提出土地所有權狀二紙為證，復為被告所不爭執，並經本院會同台南縣佳里地政事務所勘驗無誤，製有勘驗筆錄及附件一之複丈成果圖在卷可憑。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第七百六十七條前段定有明文。原告以被告無權占有系爭土地，被告則以訴外人台南縣西港鄉公所與原告之被繼承人郭謨就系爭土地有買賣契約，台南縣西港鄉公所因買賣占有系爭土地後，撥給被告作為校地使用，並非無權占有等前揭情詞置辯。按原告甲○○係郭謨之子，此為原告所自認，依民法第一千一百四十八條之規定應概括繼承被繼承人郭謨財產上之一切權利及義務，被告是否為有權占有，端視原告之被繼承人郭謨與台南縣西港鄉公所之買賣契約是否存在，及郭謨是否基於買賣契約交付系爭土地由西港鄉公所占有為斷。
經查：
（一）被告主張台南縣西港鄉公所與郭謨就系爭土地訂有買賣契約，業據提出賣渡證一紙、土地所有權狀二紙及他項權利證明書二紙為證，原告則以其父不識字，沒有見過賣渡證上郭謨之圓形章，否認賣渡書之真正。
（二）按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽，最高法院著有八十五年度台上字第一八三七號判決足資參照。被告應舉證證明民國三十九年一月製作之賣渡書及其上郭謨印文之真正，惟該文書距今已有五十餘年，立契約人郭謨亦已死亡，無其他資料可供調查，而舉證困難，自應依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。
（三）查訴外人台南縣西港鄉公所於民國三十九年一月向原告之父郭謨購買系爭土地詳情，業經台南縣西港鄉公所以九十一年四月十七日所財字第０九一０００三一六三號函謂「經查，根據本所現存文件顯○○○鄉○○○段二０九之一二、二０九之一五地號土地，係本所於籌建成功國民小學時向地主所購買，有地主郭謨於民國三十九年一月所立賣渡證及地主交付本所保管之土地所有權狀及他項權利證明書各二紙為憑。由地主所立賣渡證足以證明價金已全部領收，並交付所有相關權利文件予本所。買賣之不動產已交付本所供成功國民小學之校地使用迄今，惟尚未辦理所有權移轉登記。」。而上開土地所有權狀、他項權利證明書各二紙，均係台南縣政府製作之公文書，形式上為真正，亦經台南縣政府以九十一年五月二十一日府地權字第０九一００七七三五八號函覆本院：「關於系爭土地之所有權狀、他項權利證明書，係於民國三十七年核發，因當時尚未在轄區分設登記機關，辦理登記及其它有關事項，所附書狀是由本府製作無訛。」綜上所述，訴外人台南縣西港鄉公所主張其與郭謨就系爭土地有買賣契約，且持有系爭土地之土地所有權狀、他項權利證明書已可認定。
（四）按土地所有權狀乃表彰土地所有權及所負擔義務之重要文書證明，土地所有權人一般均謹慎自行保管，郭謨如未將系爭土地出賣予台南縣西港鄉公所，斷無將所有權狀交付之理。原告雖主張系爭土地上有第三人台灣土地銀行設定之抵押權，賣渡書上未載明抵押債權如何處理，當事人之意思表示未合致，益見文書為偽云云。惟當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條第二項前段定有明文。被告提出台南縣西港鄉公所與郭謨之賣渡證，關於標的物、價金等買賣契約之必要之點，意思一致，縱使未約定標的物上之抵押權如何處理，亦應推定契約成立。況且，郭謨已將原本應由抵押權人台灣土地銀行持有之他項權利證明書交付買受人台南縣西港鄉公所，經台灣土地銀行函覆本院稱：「本行交付他項權利證明書與第三人持有，係以本行讓與債權與第三人或有利害關係之第三人為債務人清償全部債務等情形為前提。而本行交付他項權利證明書予債務人或前述第三人後，嗣後究由何人所持有，本行無從知悉。」，此有該行九十一年八月六日總專二字第九一００一六八五四號函在卷足憑。依據抵押權人台灣土地銀行之函文意旨，他項權利證明書不由抵押權人持有，是因為系爭土地上之抵押債務若非債務人郭謨自行清償，取回他項權利證明書，即是台灣土地銀行讓與債權與台南縣西港鄉公所，或者台南縣西港鄉公所為郭謨清償全部債務，不論是以上何種情形，系爭土地在買賣時，其上之抵押債權已因清償或混同而消滅，原告抗辯抵押權未處理亦不足採。
（五）再查，原告復主張系爭土地因原告未辦理繼承登記而由台南縣政府代管該土地九年，其間亦未曾為係公有地之主張，若係西港鄉公所之公有地斷不可能產生此荒謬現象云云，並提出台南縣政府八十八年六月七日八八府地權字第九七九七四號函一紙為證。惟按原告之父郭謨於民國四十九年間過世，但原告就郭謨之遺產即系爭土地遲未辦理繼承登記，台南縣佳里地政事務所乃在土地登記簿所有權部登載：「所有權人郭謨註記『逾期未辦理繼承登記依土地法第七十三條之一規定執行代管。代管機關：台南縣政府』」，上項註記之立法意旨，係在敦促繼承人對於其未辦繼承登記之土地，儘速申辦繼承登記，俾以保障其財產權益，並使地籍及稅籍正確，縣市地政機關所為之「代管」僅係一般行政處理行為，並無實質代管權力，此經台南縣佳里地政事務所九十一年五月十七日所登記字第０九一０００四二七六號函覆本院在卷。故系爭土地之土地登記簿雖曾登載由台南縣政府代管，但縣政府並無實質管領土地權利，並不知悉系爭土地之使用現況，原告以此抗辯亦無理由。
（六）末查，原告主張如賣渡證為真實，為何不請求移轉所有權，以至於其每年仍須繳納土地稅云云。惟買受人固然得請求移轉標的物之所有權，惟權利是否行使是買受人之自由，法律上對於怠於行使請求權之權利人已制定相關規定規範，不能以權利人怠於行使權利即推定權利不存在，原告以此抗辯亦無足採。
（七）綜上各情節，郭謨將其表彰土地所有權及抵押權已清償之重要證明文件交付予台南縣西港鄉公所，且郭謨仍在世時，系爭土地即由被告建校作為學校用地使用（此由原告主張郭謨在世時說這筆土地被學校吞去了可知，見本院九十年七月十日言詞辯論筆錄），但對於被告之占有未有異議，或尋求司法途徑請求保障其權益，依經驗法則判斷，民國三十九年一月郭謨製作之賣渡證應為真正。雖原告抗辯稱其父不識字，不可能以毛筆書寫上開賣渡證云云。惟依法律規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。買賣之債權契約為諾成契約，無使用文字之必要，賣渡證上之文字、簽名均可由他人代寫，況且賣渡證上有郭謨之印文，被告雖不能積極證明該印文確實為郭謨所有，惟本院已依經驗法則判斷其為真正，原告再執此抗辯為不可採。
（八）訴外人台南縣西港鄉公所與郭謨間就系爭土地有買賣契約，已如前述，郭謨並依據買賣契約，將該不動產交付台南縣西港鄉公所，西港鄉公所再交付被告供作校地使用，此有前揭台南縣西港鄉公所函文在卷足憑。原告繼承被繼承人郭謨財產上之一切權利義務關係，自應繼承本件買賣契約，被告占有系爭土地係有權占有，從而原告依據民法第七百六十七條之物上請求權，被告將地上物拆除，並將系爭土地返還原告為無理由，應予駁回。
三、又因故意或過失不法侵害他人權利者，負害賠償責任，民法第一百八十四條定有明文。原告復主張依據侵權行為回復原狀之法律關係，請求被告將系爭土地之地上物拆除，並將系爭土地返還原告云云。然查，訴外人台南縣西港鄉公所因買賣契約而取得系爭土地之占有，西港鄉公所再將土地交付被告使用已如前述，被告占有系爭土地有合法之權源，並非不法侵害原告之權利，與侵權行為之構成要件有間，原告依此請求亦無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所依附，應一併駁回之。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院家事法庭~B法 官 張麗娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日~B法院書記官 陳南山