臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一五九○號
原 告 乙 ○ ○法定代理人 丙○○○訴訟代理人 甲 ○ ○右當事人間請求請求購買土地及地上物事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：撤銷台灣台南地方法院民國（下同）七十四年四月九日（六一三九）清第二九二五六號拍賣登記台南縣新營市○○段六八九之三三號建０．０九三公頃全部，同上段地上建物建號六０二七門牌台南縣新營市○○路○○○巷○○○號，本國式ＲＣ造店舖住宅三層樓房地面層三九．九六平方公尺、二層、三層各五五．０一平方公尺、騎樓一三．二六平方公尺，共計一六三．二四平方公尺，附屬建物ＲＣ造陽台各八．五八平方公尺全部，同上地上未保存登記附屬建物，同上門牌、廚房、佛廳、圍牆全部拍賣登記為被告所有之登記。
二、陳述：
（一）按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文，亦即物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個不相容之物權，系爭建號六０二七門牌台南縣新營市○○路○○○巷○○○號之建物，建於台南縣新營段六八九之三三及六八一土地上，為清億土木包工業所承造，依土地法第四十三條之規定有絕對法律效力，而被告持用鈞院七十四年四月九日（六一三九）清第二九二五六號函拍賣登記，設定系爭建號六０二七門牌台南縣新營市○○路○○○巷○○○號之建物，建於台南縣新營段六八九之三三地號，並為洪義順所承建（鈞院七十三年度訴字第一一三０號民事事件及七十三年度執清字第六一三九號執行事件可查），乃屬絕對無法律效力，蓋物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個不相容的物權。故同一不動產設定兩個以上互不相容之物權，惟其在先之設定為有效（最高法院二十七年扶字第八二０號判例參照）。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。又法律推斷之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟法第三百八十一條定有明文。再依建築法第十四條之規定，該法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造商為限。被告所購買台灣台南地方法院七十三年度執清字第六一三九號設定系爭新營段六０二七號建物為洪義順所承造之新營段六０二七建號之建物存在，依建築法第十四條所規定事項，乃屬虛擬之房屋拍賣，事實上並無洪義順所承造之新營段六０二七建號之建物存在，故上開函乃牴觸建築法第十四條所規定事項及土地法第四十三條所規定事項，為無效之拍賣登記。因此被告持用台灣台南地方法院七十四年四月九日（六一三九）清第二九二五六號函辦理變更，聲明系爭建號六０二七建物為被告所有，乃屬侵奪原告之所有物及無權占有者，故依民法第七百六十七條之規定，原告得排除被告之侵害，主張撤銷上開函之拍賣登記（最高法院二十年上字第七九九號判例、最高法院三十三年上字第五０六號判例參照）。
（三）依土地法第四十三條，依本法所為登記有絕對效力，又登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而不能證明其不符原因者，不得登記，土地登記規則第五十條第三款定有明文。鈞院七十四年四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函之分配表洪義順有法定抵押權存在，其判決之基礎證物委建合約書，為聲明人係向洪義順所購買與聲明人所有台南縣新營段六八九之三三號土地及其上建號六０二七建築改良物，乃為向沈蕭秋美購買不符，以土地法第四十三條及土地登記規則第五十條第三款推定事實該委建合約書乃係變造。被告持用台灣台南地方法院七十四年四月九日（六一三九）清第二九二五六號函，系爭建號六０二七建於台南縣新營段六八九之三三及洪義順所承造有法定抵押權新台幣九十二萬元，與登記簿其證明文件系爭建號六０二七建於六八九之三三及六八一土地上及為清億土木包工業所承造不符，而未證明其不符原因者，依土地法第四十三條及土地登記規則第五十條第三款之規定，乃不得登記。被告明知其持用台灣台南地方法院七十四年四月九日（六一三九）清第二九二五六號函，乃屬不實文書，涉嫌犯刑法第二百十六條行使登載不實文書罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、刑法第三百三十五條意圖為自己不法之所有，而侵佔自己持有他人之物者之罪。
（四）當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告所購買之鈞院七十四年度四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函之房屋，不是原告於台南縣鹽水地政事務所所登記之新營段六八九之三三號及其上建號六０二七建築改良物，乃為消極確認之訴。若被告欲主張鈞院七十四年四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函所拍賣房屋確為原告所登記之房屋，應由被告負舉證責任，如被告不能立證，或其所提出之證據不足採用，則原告主張被告無權占有，應撤銷鈞院七十四年四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函之拍賣登記，即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院十九年上字第三八五號判例參照）。
（五）當事人主張之事實，經他造於準備書內或言詞辯論或在受命推事，受託推事前，自認者，無庸舉證，民事訴訟法第三百七十九條第一項定有明文。被告於鈞院新營簡易庭九十年度營簡字第十四號調解庭，承認其依鈞院七十四年四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函所拍賣房屋與原告所登記房屋不符。亦即乃無權占有原告所有房屋，原告自得依民法第七百六十七條之規定，排除被告持鈞院七十四年四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函之拍賣登記，不須舉證。
（六）事實於法院已顯著者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十八條第一項定有明文。台南縣新營段六三九之三三地號及其上建號六０二七號建築改良物為原告所有並登記，鈞院七十三年度訴字第一一三０號民事判決、七十三年度全字第一五二五號假扣押事件、七十三年度執清字第六一三九、八七二七、八
九三六、九三九０號已有確定判決及裁定。依法原告無庸舉證，系爭台南縣新營段六八九之三三及其上建號六０二七建築改良物為原告所有並登記，故原告自得排除鈞院七十四年四月九日（六一三九）清字第二九二五六號函之拍賣登記。
三、證據：提出建物測量成果圖影本一件、土地登記簿影本一件、建築改良物登記簿影本一件、本院七十三年度訴字第一一三０號及七十三年度訴字第一三九二號民事判決影本各一件、台灣板橋地方法院八十二年度禁字第五一號民事裁定影本一件、地價稅繳款書影本一件、使用執照影本一件、本院強制執行分配表影本一件、土地登記謄本一件、台北縣政府函影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：清億土木包工業係洪義順之獨資商號，並無原告所言不符情事，且被告係向法院購買系爭房屋，房屋亦係法院移轉登記予被告，與洪義順及清億土木包工業均無關。
丙、本院依職權調取本院七十三年度執字第六一三九號卷宗，並向台南縣政府函調清億土木包工業之營利事業登記抄本一件。
理 由
甲、程序方面：
一、查本件原告業於八十二年十月二十七日經台灣板橋地方法院以八十二年度禁字第五一號裁定宣告為禁治產人，有原告提出之前開裁定影本一件附卷可稽，是原告並無訴訟能力，茲由其配偶丙○○○為法定代理人提起本件訴訟，於法並無不合，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告起訴狀訴之聲明原請求被告應購買原告坐落台南縣新營段六八一地號土地及地上物二十五萬元，於起訴狀繕本送達被告前，將訴之聲明變更為如前開事實欄原告之聲明所示，揆諸前開規定，應予准許，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告於本院七十三年度執字第六一三九號強制執行事件拍賣取得之建物係洪義順所承造，惟依據建物使用執照上之記載，該建物實際上應係清億土木包工業所承造，故洪義順所建造者乃係不存在之屋，被告因拍賣而取得者為虛擬之房子，前開執行事件所為之拍賣登記無效，應予撤銷云云；被告則以：清億土木包工業係洪義順之獨資商號，並無原告所言不符情事等語，資為抗辯。
二、查原告前因積欠訴外人第一商業銀行新營分行借款未為清償，經該行取得命原告給付借款之確定判決為執行名義，而聲請強制執行原告所有之台南縣新營市○○段六八九之三三號土地，及該地上之建物即建號六０二七號、門牌號碼為台南縣新營市○○路○○○巷○○○號房屋，暨該地上未保存登記之附屬建物，經本院以七十三年度執字第六一三九號受理在案，嗣本院於七十四年二月五日拍賣前開不動產，由被告得標，並於七十四年五月十四日辦理所有權移轉登記予被告之事實，業經本院依職權調取本院七十三年度執字第六一三九號卷宗核閱綦詳，堪以認定。又查前開建物之使用執照上登載該建物之承造人為洪義順、營造廠為清億土木包工業，有原告提出之使用執照影本一件為證，且依卷附本院向台南縣政府函調之清億土木包工業之營利事業登記抄本上之登載，清億土木包工業乃係洪義順所經營之獨資商號，足見系爭建物乃係洪義順即清億土木包工業所承造。原告將洪義順與清億土木包工業割裂為二，指稱系爭建物固為洪義順所承造，然洪義順非營造業，依建築法第十四條之規定，不得承造房屋，故洪義順所承造者乃係虛擬即不存在之房屋，系爭建物實際上應係清億土木包工業所承造，被告向法院拍賣取得洪義順所承造之建物並辦理所有權移轉登記為無效，應予撤銷云云，為無理由，應予駁回。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
臺灣臺南地法院民事第三庭~B法 官 葉惠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日~B法院書記官 李珍瑩