臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一六五○號
原 告 全家便利商店股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○複代理人 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 戊○○右當事人間請求返還訂金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國九十年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
１、先位聲明：除假執行擔保金額外，求為判決如主文所示。
２、備位聲明㈠：除假執行擔保金額外，求為判決如主文所示。備位聲明㈡：被告應給付原告新台幣（下同）三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）緣兩造於民國八十九年四月十五日就被告所有門牌號碼台南市○區○○路一○七二之一、二、三樓之房屋（下稱系爭房屋）簽訂租賃契約，約定租賃期間自九十年八月一日起至九十五年七月三十一日止，而依雙方所簽立之租賃契約第七條第二項規定，原告給付被告定金三十萬元，並已由被告於八十九年五月二十五日受領在案。
（二）然被告於九十年三月一日以台南十七支郵局存證信函第二十八號函，通知原告因原承租人統一超商股份有限公司（下稱統一超商）行使優先承租權，故決定與原承租人續租，並逕自解除其與原告間之租賃契約。對此，原告已於同年三月十四日以台北雙連郵局存證信函第三六二號函函覆被告，明白表示不同意被告片面解除租賃契約。
（三）按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。查原告開發人員己○○與被告接洽承租系爭房屋時，被告曾表示：需原承租人統一超商於租期屆滿確定不再續租後，始願與原告簽訂租賃契約，嗣原告承辦人員己○○於八十九年三月間在嘉義接獲被告來電，由被告告知確定原承租人於租期屆滿不再續租，並同意與原告簽約等情後，雙方始辦理簽約之相關事宜，且簽約前被告曾多次表示，不願收受定金，然於簽約時因其子女需前往日本，被告希望一同前往，故臨時變更租賃條件要求原告應給付三十萬元定金始願簽約，此觀諸租賃契約書各條條文均為打字，而定金條款卻係事後以手寫方式追加可知。
（四）次查原告並不知被告與統一超商間租賃契約曾約定有優先承租權乙事，且被告亦未曾告知原告。雖被告辯稱：本件租賃契約所附之平面圖係與原承租人統一超商所訂立租賃契約之附圖，故原告理應知悉被告與原承租人之租賃契約內容云云，然此一主張顯與事實不符。蓋原告承辦人員己○○與被告接洽租賃條件時，被告並未開示其與統一超商之租賃契約，而係自行下樓外出前往統一超商影印該附圖後交付己○○。再者，既然被告已表明原承租人於租賃期滿不再續租，且不收受定金，事後又表明需收受定金始願簽約，原告自然相信被告定能交屋，當無可能查知原承租人是否有優先承租權。且被告明知原承租人有優先承租權，卻向原告要求給付定金三十萬元，並告知原租人以不再續租，致使原告信以為真，而與之簽約並給付定金，是本件租賃契約不能履行顯係可歸責被告之事由所致，故原告依法自應加倍返還系爭定金。
（五）且按契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，除有合法之原因外，不能任意解除。而租賃契約之解除，除法定解除事由外，被告應有約定解除權，始得為之，今既無法定解除事由發生，復未經雙方約定解除事由，被告何能以單方面之意思表示解除契約。又被告雖片面為解除契約之意思表示，但原告已函覆表示拒絕，並退回被告所返還之定金，自無所謂合意之可言，是對於被告開立支票退還定金，並逕自解除租賃契約乙事，原告自無法同意。基此，原告乃依法以台北雙連郵局第三六二號存證信函退還被告所開立用以返還定金之支票，詎被告竟予退回，故原告承辦人員己○○始前往被告住處，親自交還該支票，並在獲得被告同意下，將該紙支票剪碎。
至被告在其所提答辯狀內自認上開支票已撕毀之事實，卻又辯稱三十萬元定金已返還云云，其所辯前後不一，自非可採。況以支票代定金之返還，僅屬間接給付之性質，除非新發生之票據債務因清償而履行，否則定金返還之債務並不消滅。
（六）再查債務不履行之損害賠償，包括債權人所受損害及所失利益。今若非被告片面解除租賃契約，原告當能順利在承租地點開設便利商店。而此一地點原經營其他便利商店，經原告調查該店鋪於九十年十月每日平均來客數為一三一八人，八十九年三月份之平均來客數為一三○七人次，而八十七年十二月份之每日平均來客數為一二八六人次，故該商圈針對便利商店之消費人數三年來均呈現穩定成長，平均每日來客數穩定在一三○○人次以上。在商圈及店舖立地位置相同之情形下，如為原告經營相似之便利商店，其每日來客數理應相同為一三○○人次以上。再者，原告於台南、嘉義地區所經營之便利商店，其平均每人每次消費為五十五點五元，故原告依通常情形及預計之開店計畫，每月營業收入當可達二百一十六萬四千五百元，依此計算自九十年八月起至九十五年七月底租賃期間營業總收入當可達一億二千九百八十七萬元。按原告現經營之附近商圈：⑴台南公園店：
台南市○區○○路○○○號⑵台南忠成店：台南市○區○○路一一八、一二○號⑶台南北園店：台南市○區○○路○○號⑷台南和順店：台南市○區○○路○○號。其九十年一月至九月之平均淨利率為百分之四點零二，故原告每年所失之利益為一百零四萬四千一百五十六元，依霍夫曼計算法計算後之租賃期間所失利益為四百五十五萬七千零八十四元，扣除店鋪預估投資二百三十八萬四千八百四十二元，原告因被告違法解除租賃契約所失之利益顯然超過三十萬元，而達二百一十七萬二千二百四十二元。姑不論被告所受其他損害，僅論被告所失利益及定金損失，於租賃期間便已達二百四十七萬二千二百四十二元，顯然超過係屬最低損害賠償預定額之違約定金，故原告所得請求之損害賠償為⑴三十萬元之定金損失⑵損害賠償之最低預定額三十萬元，合計為六十萬元。
（七）又以不能之給付為契約之標的者，契約無效，法雖有明文，但所稱之給付不能，係指標的之客觀不能，且係自始不能而言。若契約之標的於法律行為成立時，不能之原因雖已存在，但尚未確定者，仍屬嗣後不能。第按所謂第一優先承租權，乃指約定標的物出租時，權利人有依同樣條件優先承租之權利，而所稱之同樣條件，則係與第三人訂立租約之條件。本件雙方於簽訂租約時，假設誠如被告所言原承租人有第一優先承租權，然原承租人是否接受同樣條件尚未確定，縱令不能之原因於法律行為成立時存在，誠屬尚未確定，因而契約之標的僅為嗣後不能，故雙方所簽訂之租賃契約自屬有效。今因可歸責於被告之事由，致不能履行，其所收之定金依法自應加倍返還。
（八）退而言之，若認本件租賃契約之標的因不能給付而無效者，依民法第二百四十七條第一項規定：契約因不能之給付為標的而無效者之法文意旨，被告於訂約時知其不能或可得而知者，對於原告因信租賃契約為有效所受損害，即應負損害賠償責任。本件被告與原告簽訂租賃契約時，曾表示於租賃契約期滿時將不再出租於原承租人統一超商，且明白表示已與統一超商談妥租期屆滿確能搬遷，故原告因相信被告所言非虛，始簽訂租賃契約，並給付定金予被告，詎被告嗣後竟以統一超商行使優先承租權為由，片面解除租賃契約，並拒絕履行該租約，揆諸上開規定，被告自應賠償原告因信租賃契約為有效所受之損害。
（九）至違約定金之性質雖見解不一，惟解釋上應認為係最低損害賠償額之預定，則前述被告應加倍返還定金之範圍應為「原告所給付之定金」及「與該定金同額之最低損害賠償預定額」之合計，即為六十萬元。
（十）承前所述，若認租賃契約因給付不能而無效，則被告自原告依該無效契約所受領之定金，即為無法律上原因，依民法第一百七十九條規定，被告亦應返還所受之利益三十萬元於原告。
三、證據：提出租賃契約、定金收據、日商統計表、損益實績表及附表、新設店投資金額表各一件、存證信函、統一超商統一發票各三份（均影本），並聲請訊問證人己○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）查兩造於八十九年四月十五日簽訂租賃契約，租期自九十年八月一日起，至九十五年七月三十一日止，該租賃契約之簽訂係由原告之受雇人己○○與被告簽訂，而被告於簽訂契約時，已將租賃物現由統一超商承租之事實告知己○○，且原告為國內知名便利商店之公司，對於租賃物現狀理當調查甚詳。
（二）次查被告亦曾交付與統一超商間之租賃契約與己○○瞭解，並特別告知己○○，因統一超商依約具有優先承租權，如兩造間租賃契約，將來遭統一超商主張優先承租權時，將無法出租與原告使用收益。己○○對被告表示，雙方先簽訂租賃契約，如將來統一超商主張優先承租權時，原告同意無條件解除契約，絕不會為難被告。詎原告卻於起訴狀主張，己○○並不知被告與統一超商間之租賃契約有優先承租權之約定，被告亦未予告知云云，然實際上被告確曾將與統一超商間之租賃契約交予蘇君看，且兩造間簽訂之租賃契約附圖，亦即被告與統一超商間租賃契約之附圖，由此可證原告所稱伊不知悉被告與統一超商間租賃契約有優先承租權之約定云云，顯有不實。
（三）按契約因不可歸責雙方之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第二百四十九條第四款定有明文。查兩造於簽訂系爭租賃契約時，原告對於統一超商有優先承租權早已知之甚詳，並告知被告將來如因統一超商於屆期主張優先承租權者，願無條件解除契約，而被告因此同意與原告簽訂租賃契約，並收受原告之定金。嗣因統一超商於原租約屆期後，主張願依被告之租賃條件優先承租系爭租賃物，被告乃依當時與原告之約定，無條件解除雙方之租賃契約，隨即通知原告並退還定金三十萬元，足見本契約之不能履行係不可歸責於雙方當事人之事由，且被告早已將定金返還原告，依法自不須再加倍還定金。又原告提出之租賃契約書為定型化契約，所有條文為預先以打字備妥，當然設計為：「不支付出租人定金」之文字，故原告另自行以手寫方式記載定金條款，亦不能否認兩造間曾約定「如將來第三人統一超商主張優先承租權時，被告即同意無條件解除契約」之事實。
（四）再原告雖表示並不知悉統一超商具有優先承租權之事實，惟被告確實將其與統一超商間之租賃契約書交予蘇君知悉，且原告收受被告與統一超商間租賃契約之附圖，迄今尚未歸還被告，則原告所稱係被告自行至統一超商影印平面圖予原告，倘若果真被告自行至統一超商影印，依原告所述雙方當時合作之融洽，又豈會不一併影印契約條文予原告，而僅交付附圖。由此可知，原告所稱係被告自行交付附圖云云，尚非可採，原告顯然知悉被告與統一超商間之租賃契約有優先承租權之約定，要屬無疑。
（五）且查契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時，知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約有效，而受損害之他方當事人，負損害賠償責任，民法第二百四十七條定有明文。本件兩造間租賃契約並非因以不能之給付為標的而無效，原告依此規定請求損害賠償，自屬有誤。退而言之，如認系爭租賃契約係以不能之給付為標的而無效者，則原告於簽訂租賃契約時既知悉原承租人統一超商於租期屆至後仍具有優先承租權之事實，自無主張係非因過失而信契約為有效，而請求損害賠償之可言。況雙方曾同意於統一超商主張優先承租權時，願無條件解除系爭租賃契約，嗣原承租人統一超商股份有限公司果真行使優先承租權，是兩造間租賃契約不能履行，自屬不可歸責於雙方事由所致，原告自無解除契約，並請求損害賠償餘地。更遑論以統一超商原先經營門市之營運情況，作為估算其所受損失數額之依據。
（六）末查被告受領原告所交付之定金三十萬元部分，原告業已開立面額三十萬元、付款銀行為彰化銀行西台南分行、票號ＧＲ0000000號之支票乙紙，以存證信函寄給原告收受，嗣雖由原告之受雇人己○○自行當被告面予以撕毀，惟此乃原告應自行補救之問題，與被告無涉，是被告已將定金返還原告，自無再行返還之理。
三、證據：提出存證信函、支票影本各一份為證。理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十九年四月十五日簽訂系爭房屋之租賃契約，當時被告曾向原告之受雇人己○○表示伊與訴外人即原承租人統一超商之租期屆滿後已確定不再續租，雙方始簽訂租約，並由被告受領定金三十萬元。詎被告卻於九十年三月一日以統一超商行使優先承租權為由，通知原告解除兩造所簽訂之租賃契約，而系爭房屋仍由統一超商繼續租用，是系爭租賃契約顯係可歸責於被告之事由，致不能履行。為此，爰依民法第二百四十九條第三款規定，訴請被告加倍返還所受定金共六十萬元。被告則以：伊於簽立租賃契約時，曾將原承租人統一超商有優先承租權之事實告知代理原告訂約之受雇人己○○，當時己○○對伊表示雙方先簽訂契約，如將來統一超商主張優先承租權時，原告願無條件解除租賃契約等語，雙方乃簽訂租約，並由被告收受定金三十萬元，且伊曾將之前與統一超商簽訂之租賃契約及其附圖交予己○○，是原告對於統一超商具有優先承租權之事實要難諉為不知，故本件租賃契約既係因雙方合意解除，則該租賃契約自屬不可歸責於雙方之事由，致不能履行，原告要無請求加倍返還定金可言。況被告已交付面額三十萬元、付款銀行為彰化銀行西台南分行、票號ＧＲ0000000號之支票乙紙（下稱系爭支票）予原告之之受雇人己○○，用以返還受領定金，是被告業已返還定金，原告尤無再請求返還之理，故而原告所提本件訴訟，於法顯屬無據等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十九年四月十五日就系爭房屋簽訂租賃契約，並由被告受領定金三十萬元，嗣被告於九十年三月一日以原承租人統一超商行使優先承租權為由，通知原告解除雙方所簽訂之租賃契約等事實，業據其提出租賃契約、存證信函、定金收據為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張系爭租賃契約不能履行，係因可歸責被告事由所致，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為原告於簽訂租賃契約之初，是否知悉原承租人統一超商於租期屆至時，具有優先承租權，而與被告約定俟統一超商於租期屆至行使優先承租權時，系爭租賃契約即合意解除，及本件契約不能履行是否係可歸責於被告之事由所致？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。基此規定，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。本件被告否認原告所主張系爭租賃契約不能履行，係因可歸責被告事由所致，並辯稱當初原告於簽訂契約時已知悉原承租人統一超商於租期屆滿時具有優先承租權，且與其約定俟統一超商行使優先承租權時，雙方即合意解除系爭租賃契約等語，揆諸前開說明，被告即應就前開抗辯事實，負舉證之責，合先陳明。
（二）被告雖辯稱：當時曾將與原承租人統一超商間之租賃契約書暨附圖交給原告之代理人己○○看，且該租賃契約書之附圖，與兩造所簽訂之租賃契約書附圖相同，由此足證原告應知悉統一超商對系爭房屋具有優先承租權云云，而原告固不否認被告曾將原租賃契約之附圖（即系爭房屋之平面圖）交付給伊之承辦人員己○○，然陳稱：當時原告承辦人員己○○與被告接洽租賃條件時，被告並未交付其與原承租人統一超商之租賃契約，而係自行下樓外出影印附圖交付給己○○等語。茲查被告所稱伊曾將與原承租人統一超商間之租賃契約書交給原告之代理人己○○看之事實，業為原告所否認，且證人即代表原告訂約之承辦人員己○○亦到庭證稱：簽訂租賃契約前，被告並未將其與統一超商之租賃契約書拿給伊看等語（見本院九十年十一月二十三日準備程序筆錄），而被告復未能就其所主張該事實，提出任何證據，以供本院審酌，是其所為前開辯解，尚難採信。至被告所稱伊曾將其與統一超商間租賃契約書之附圖（見本院卷第四七頁）交予原告之承辦人員己○○等事實，雖為原告所是認，然該附圖僅為系爭房屋之平面圖，無從據以窺知統一超商是否具有優先承租權，故該附圖與兩造所訂立租賃契約書之附圖縱屬相同，亦難憑此認定原告已知悉統一超商對系爭房屋具有優先承租權之事實。
（三）況被告自承：當初伊有向原告說與統一超商租期屆滿後不願意再續租等語（見本院九十年十一月二十三日準備程序筆錄），且於簽訂租賃契約後，另向原告收受定金，則設若當初被告有將其與統一超商之租賃契約交予原告之受雇人己○○觀看，衡情原告理應已知悉統一超商於租期屆滿後具有優先承租權，並非被告片面得以決定是否續租，被告殊無再向原告表示租期屆滿後不再續租等語之理，而原告既知雙方所簽訂之租賃契約屆期能否履行，尚須繫於統一超商是否行使優先承租權，亦無可能仍同意交付定金予被告。由此足見被告所稱伊已將與統一超商之租賃契約交由原告之受雇人己○○看云云，顯非實在。
（四）又查，綜觀兩造所簽訂房屋租賃契約書之內容，雙方就租期、租金之給付方式及逐年調高租金數額等細節均詳加約定，甚且就收受定金方面，嗣後更經雙方以手寫方式在該契約書第七條：其他約定事項第二款補充記載：「訂金參拾萬元，房屋交屋後，定金轉為第一年之租金」等文字，並由被告簽立定金收據，交予原告收執，足見雙方在訂立租賃契約過程均甚為慎重，而原承租人統一超商是否具有優先承租權，以及兩造是否同意於統一超商行使優先承租權時，即解除租賃契約，攸關將來雙方間租賃關係是否成立，自屬交易上之重要事項，則被告果若有將統一超商具有優先承租權之事實告知原告，而雙方並已達成系爭租賃契約於統一超商行使優先承租權時，即合意解除之約定，對此等重要事項豈有僅以口頭約定，而未予明定之理，是被上訴人辯稱當時伊未將統一超商有優先承租之權利等事實載明於系爭租賃契約書，僅以口頭告訴原告云云，有違交易常情，殊難憑採。
（五）再查，姑不論原告於兩造簽訂系爭租賃契約前是否已知悉原承租人統一超商有優先承租權，然被告既自承：伊有打電話告訴蘇先生（即原告之受雇人己○○）說統一超商不續租了等語在卷（見同上準備程序筆錄及九十年十二月十一日言詞辯論筆錄），則原告乃係於被告明白表示統一超商不再續租而與被告簽訂系爭租賃契約等情應堪信為真正。
（六）基上說明，被告抗辯原告於簽訂租賃契約之初，已知悉原承租人統一超商於租期屆滿時，具有優先承租權，而與被告約定俟統一超商行使優先承租權時，雙方即合意解除系爭租賃契約云云，尚嫌乏據，俱無可採。是兩造之系爭租賃契約不能履行，應係可歸責於被告之事由所致，足堪認定。
三、復按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文，而該規定所稱之定金因係以作為契約不履行之損害賠償擔保，如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定金。反之，受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金，其性質上即應屬違約定金，要無疑義。故契約中雖未有受領定金之一方應加倍返還之約定，惟如因可歸責該當事人一方之事由致契約不能履行時，他方自得依前揭法文第三款之規定請求其加倍返還。且定金之交付既在契約履行以前，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行時，可能發生之損害額為衡量標準，此與違約定金係約定債務人不履行債務時，始應支付者自有不同，而民法復無明文規定法院就過高之違約金減至相當數額之規定，故尚無予以酌減之餘地，僅得於一方當事人交付定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院八十二年台上字第六二四號判決及九十年度台上第一一三六號判決意旨參照）。第查，本件兩造於八十九年四月十五日簽訂系爭房屋之租賃契約後，被告復於契約成立後之同年五月二十五日收受原告所交付定金三十萬元，嗣因原承租人統一超商行使優先承租權，致被告無法如期交付系爭房屋供原告使用等情，均為兩造所不爭，足見兩造係於租賃契約成立後，始另行約定由原告交付定金三十萬元予被告，則探究雙方所為此一定金約定之真意，顯非用以證明契約成立或以之作為契約成立之要件，而係作為契約不履行之損害賠償擔保，揆諸前開說明，被告所收受之定金核屬違約定金之性質至明。又承前所述，被告抗辯兩造間曾約定系爭租賃契約於統一超商行使優先行使優先承租權時，即合意解除之事實，既無可取，則其明知原承租人統一超商依原租約具有優先承租權，於租約屆滿後尚得主張優先承租系爭房屋之事實，仍與原告簽訂系爭房屋之租賃契約，並收受定金三十萬元，致屆期無法履行，堪認本件租賃契約係因可歸責於被告之事由，致不能履行，被告依法即負有加倍返還其所受定金於原告之義務，乃被告猶辯稱本件租賃契約係因不可歸責於雙方當事人事由，致不能履行，伊毋須負加倍返還定金之責任云云，自無可採。
四、再被告另辯謂：伊已開立系爭支票乙紙，並以存證信函方式寄給原告，是其所受領之定金業已返還，至原告未經其同意，擅將該支票撕毀，應由其自行依法補救，與被告無涉云云，而原告亦不否認確曾受領上開支票，惟按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，為民法第三百一十九條所明定，此即所謂「代物清償」之規定。而「代物清償」具有使原先債之關係消滅之效力，此與僅約定為清償債務而對於債權人負擔新債務者，在新債務未履行前，其舊債務並不消滅之「新債清償」情形（參照同法第三百二十條），在法律效果上固屬有間，然就此二者之法律行為性質而言，則均屬契約行為，故須由債權人及債務人雙方已就以他種給付代原定給付（代物清償），或負擔新債務以清償舊債務（新債清償）達成合意，始足成立（參照孫森焱所著「新版民法債編總論（下冊）」，第一○三五頁以下）。查本件被告當初以存證信函片面通知解除系爭租賃契約時，曾併寄上開支票予原告之事實，有存證信函影本乙紙在卷可佐（見本院卷第一七至一八頁），顯見被告事先並未與原告就有關以簽發支票交付原告之方式代替原定給付（返還定金），或用以清償舊債務（返還定金）達成任何合意，即逕行寄交上開支票，自難僅憑原告受領該支票一端，遽認兩造間已成立代物清償契約或新債清償契約。且原告自始即主張被告應加倍返還定金共六十萬元，而被告卻稱僅願退還定金三十萬元，則兩造間就如何處理被告所收受定金乙事尚有爭執，殊無可能另合意由被告簽發系爭支票用以清償其所負返還定金債務。參以原告於受領該支票後，曾以存證信函欲一併寄還該支票未果，乃由其代理人己○○將該支票持往被告住處當場撕毀等情，亦為兩造所不爭，並有存證信函影本乙紙附卷可參（見本院卷第一九至二二頁），益徵原告雖曾受領上開支票，但自始即無以該支票債權代替被告原所負返還定金債務，或用以清償該返還定金債務之意，自無成立代物清償或新債清償之可言。是被告所稱定金已返還原告云云，亦非可取。
五、綜上所述，本件原告主張兩造間所簽訂之租賃契約係因可歸責於被告之事由，致不能履行，而依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告加倍返還其所受之定金共六十萬元，洵屬有據，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件認定之基礎無涉，且不影響判決之結果，爰不一一論述。又原告所提先位聲明請求，既經准許，其備位聲明請求部分，即毋庸審酌，均併此敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 洪碧雀~B 法 官 李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B 法院書記官 歐貞妙