臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一六○三號
原 告 丙○○被 告 乙○○兼訴訟代理人 甲○○右當事人間請求返還借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告乙○○之借貸部分：被告乙○○自民國（下同）八十四年間起，陸續向原告以新台幣（下同）二十萬元至二百萬元不等之金錢借貸使用，迄至八十五年十二月二十日會算時，共積欠原告三千八百二十萬元正。被告乙○○為擔保、抵償原告之債權得以實現，乃以其所有之兩筆土地（○○○區○○段一九三二、一九五七地號）暨與被告甲○○共有之建物（門牌號碼：台南市○○路○段○○號，建號○○區○○段二五四四）共同連帶設定抵押權予原告以資擔保，此有抵押權設定契約書暨他項權利證明書可稽，兩造並約定如被告屆期仍未清償，則抵押物任由原告實行債權，原告復允諾給予被告一年期間為東山再起之機會，遂未約定利息。原告於設定抵押完畢後，遂將過往被告乙○○所簽立之大半支票、本票等交還予被告乙○○收執，表示信任其清償之誠意。
（二）被告甲○○之債務承擔部分：⑴於八十五年十二月前尚未就本件系爭債務設定抵押權時，乙○○曾要求降
低每月之利息（斯時借貸債務已高達近四千萬元），被告乙○○與甲○○二人遂邀原告及原告之太太黃徐鑾至渠等共同經營之「海統帥海產店」（即抵押標的物本址）協商，被告甲○○表明願每月先清償原告二十萬元之利息，原告允諾稱好，惟原告仍未曾收到任何一期清償款。
⑵此後，被告甲○○曾親至至原告宅中向原告表示，暫且勿將到期之支票（付款人為台南市第三信用合作社）軋入，即延票之請求。
⑶嗣後被告甲○○並於八十五年十二月二十日與被告乙○○共同出面設定抵
押，簽立三千八百二十萬元之債權債務契約，被告甲○○、乙○○於抵押權契約書上同列為「義務人兼債務人」，且原告所持之他項權利證明書債務人欄亦明載為「乙○○、甲○○」二人無訛。
⑷被告甲○○又於八十九年間與原告另立和解書。
⑸按併存的債務承擔係由承擔人以擔保原債務人之債務為目的，負擔與原債
務同一內容之債務，於實務上認係連帶債務（最高法院二十三年上字第一三七七號判例參照）。縱承擔人又提供物上擔保，猶如債務人自己提供物上擔保，自屬繼續有效（見孫森焱著民法債篇總則第七二八頁），並不影響債務承擔契約之本質，且併存的債務承擔契約可由三方訂定之，為不要因契約，不以書面為要式，成立後，債權人得逕對承擔人主張債權。證諸被告甲○○右述之事實行為，其業已構成學說暨實務上均承認之併存的債務承擔契約。
（三）本件債務清償日期（八十六年十二月二十日）屆至時，被告等均未出面協商還款事宜，且擔保抵押物嗣經他債權人（安泰商業銀行台南分行）於八十六年間聲請強制執行拍賣，原告因實行抵押權參與分配結果，亦僅於十一萬九千三百元之範圍內受分配（查本件分配金額亦尚未受償），尚有三千八百零八萬七百元正未得以實現。惟原告未受實現之債權雖有如上開數額，然考量被告等二人現存可查之財產有限，原告疑慮繳付龐大裁判費用，卻空有一紙勝訴判決而無法獲得受償，亦徒呼負負！爰表明於總額三千八百零八萬七百元之債權中，先就一百萬元之範圍內作請求，餘債權額原告暫且保留請求權，則被告等二人於現行資力及誠意上或許尚有履行之可能。為此，原告爰依據借貸暨併存債務承擔之法律關係，請求被告連帶給付借貸金額三千八百零八萬七百元中之一百萬元部分，以保債權。
（四）對於被告答辯之陳述：⑴原告與被告乙○○間之債權債務關係曾被訴偽造文書而經無罪判決確定（
鈞院八十六年度訴字第一二九八號、台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第二二號），而台灣高等法院台南分院刑事判決理由中即清楚交待原告與被告乙○○之大筆金錢往來為實在，而此筆債務（即被訴刑事之系爭債權）即為本件原告起訴請求之借貸債務，原告爰引用上開刑事判決理由，作為本件被告乙○○確實積欠原告三千八百二十萬元之佐證。且被告江東海亦已於鈞院庭訊時承認積欠原告三千八百二十萬元之事實，惟其對設定抵押契約之目的，則極盡掩飾之詞、以規避被告甲○○之共同連帶責任，其自曝之矛盾點如下：
①被告乙○○自承設定前已積欠三千八百八十萬元，則在未完全清償，且
系爭房地已存有銀行第一順位抵押權的情形下，依被告當時已出現窘困的財力，任一正常之成年人，焉有可能再如被告所言，同意再借款三千八百二十萬元？無異是荒謬至極。
②依台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第二二號刑事判決內容所示
，承辦本件抵押權設定契約之代書林聰賢證述：其有告訴丙○○（即原告）可將債權憑據（即同金額之支票、本票等）交還乙○○，沒有關係。設若，抵押目的真是為了再借同款金額，換言之，已發生之三千八百二十萬元均未清償，原告保留債權憑據都唯恐不及，怎可能全部交還給債務人，而陷自己於死無對證之窘境？③被告乙○○首是堅稱為了是要向原告借錢，被告甲○○亦如是堅稱。然
查被告乙○○於後卻又稱：「應該有。但因為是否要借還不確定。」，其前後矛盾，顯見無法自圓其說。
④被告甲○○受有此筆抵押債務，果真如其所言，是要借錢卻未獲撥款，
其何以任由執行法院將原告之抵押債權列入參與分配，而不主張債務人異議，排除「不實在」且金額非小之抵押債權？被告甲○○否認有參與餐廳之任何營業，則被告乙○○陳述，有向其說「公司需要再增資，必須設定抵押借錢，甲○○也同意」等語，又關甲○○何事？甲○○又何必出頭？甲○○業已年長五十幾歲，非初出茅廬之社會人士，共同設定抵押於契約書上，且同載為「義務人兼債務人」，不知涵義為何？且實務上，不動產之共有人並不一定要共同連帶設定，縱使為銀行，承作貸款之設定條件亦不一，更何況，本件是向一般民間（即原告）設定，一味辯稱都不知情，合理可信嗎？則白紙黑字之契約書豈非廢物，社會交易秩序必然大亂而無公理。
⑵被告甲○○於八十九年間曾與原告簽立和解書，和解書上載明之台灣台南
地方法院八十六年度執字第一０八四二號強制執行分配表，因原告於該執行案中，曾對分配表表示異議，異議之理由為受強制執行之不動產，除原告設定抵押權之台南市○○段一九三二、一九五七地號土地及建號二五四四外（已是第二順位抵押權），另筆併入拍賣之同地段第一九三二－一地號土地（所有權人為江回），原本於設定抵押時（八十五年十二月二十日），也曾一併要設定，惟因被告等希望原告讓其江父江回仍得完整保留該筆地號產權，故未設定。詎於分配時致僅得分配十一萬餘元，而對一九三二－一地號拍賣所得價金，完全無法分配。而本於繼承關係，訴外人江寶仁等五人（即和解書上列名之五人）得取回一九三二－一地號拍賣之剩餘款項，被告甲○○亦得取回七分之一。訴外人江寶仁等五人為彌補原告當初因未設定致分配不到價款之損失，另一方面希望原告撤回異議之表示讓分配表之款項得以儘速順利取回，則與原告協商願將五人所得部份分為六份，其中一份清償予原告。而被告甲○○因繼承受分配之七分之一，其曾表明願放棄，以資清償予原告。否則，其妹婿周豈鋒又豈敢自作主張，將被告甲○○得領受之繼承額處分予原告？被告甲○○一味否認，更突顯其心虛之情節。
⑶被告乙○○陳稱，原告將被告所開具之票據軋入，造成其信用困難，為一
大誤謬。原告嚴正陳明，首先軋票者為同時期另一債權人「古江克宣」並非原告，被告以此理由抗拒清償債務，於情、理、法上均說不過去。更何況，開具票據本就負如期兌現之義務，縱使債權人提示，亦不為過。否則，票據又何必替代為現金之支付工具。
⑷被告甲○○謂「原告以訴訟請求償還一百萬元之懸殊比例，不符邏輯，可
見原告陳述事實不符」等語。真可謂，宅心仁厚仍被糟蹋。原告係考量繳納全額裁判費於實質上仍無法受清償，徒有一紙勝訴判決，又有何用？且考慮到被告等二人現階段之還款能力，方作此讓步請求。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件、和解書影本一件、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一件、本院八十六年度訴字第一二九八號刑事判決影本一件、台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第二二號刑事判決影本一件為證，並聲請傳訊證人黃徐鑾、周豈鋒、林聰賢。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告乙○○因公司需要，自二十年前起即陸續向原告借款，迄至八十五年間共積欠原告三千八百二十萬元，被告甲○○對於被告乙○○與原告間之債務問題並不清楚。八十五年十二月二十日之所以以被告乙○○之土地及被告二人共有之房屋設定第二順位抵押權予原告（第一順位抵押權人為銀行），係為了要再向原告借錢，幫助公司之營運，及為了讓原告安心。設定抵押之房屋係用來經營盟達企業股份有限公司，一樓經營餐廳，都是被告乙○○在經營，但因房屋所有權一半為被告甲○○所有，被告乙○○才會請被告甲○○參與抵押權之設定。被告乙○○有向被告甲○○說公司需要再增資，必須設定抵押權以借錢，被告甲○○也同意，設定抵押後，因為原告將被告乙○○的票都軋入銀行，造成退票，衍生一堆糾紛，所以被告乙○○沒有再向原告借錢，原告也沒有另外再借錢給被告乙○○。故被告甲○○並未承擔被告乙○○原來積欠原告之債務。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告於八十六年十二月二十日向原告約定借款三千八百二十萬元並附抵押設定條件，嗣後與原告辦妥設定借款契約，原告就沒按照契約書借款金額，撥款給被告，應借款要件必需憑證，何時撥款給被告，原告應提出證據，不只提出設定契約書、他項權利證明書，何況設定抵押不表示有借款，原告於鈞院九十年度重訴字第三六九號曾起訴請求被告甲○○償還借款，於九十年七月十七日兩造出庭應審，法官審問原告借款是借給誰，原告陳述是乙○○，其自八十四年間至八十五年十二月止，把錢匯入乙○○戶頭，八十六年十二月二十日設定後並沒借款給被告，於八月三日續審，原告提不出借款證明，自知理虧，嗣後自動撤回起訴。由此可證實乙○○原來之借款與八十六年十二月二十日設定抵押借款是兩件事，原告設定抵押後未借款給被告，自不得請求返還借款。況被告乙○○承認積欠原告三千八百二十萬元，係其向原告借貸往來三十年所累積之本金加利息所致，並非一次借貸，而原告從不曾要求被告提供房地不動產抵押設定，故被告如無需要再向原告借款，也不必於八十六年十二月二十日以不動產設定抵押予原告。
（二）被告甲○○與原告從來無借款金錢往來行為，何來每個月要償還原告二十萬元？又何必要以自己之不動產給原告抵押設定，這不是很愚蠢？證人黃徐鑾係原告之太太，以有配偶身分陳述證詞，必袒護原告，應不予採信。
（三）原告於鈞院九十年度重訴字第三六六號請求償還借款事件中曾表示被告甲○○確實積欠原告三千八百二十萬元之債務，原告願意就債權總額一百萬元之範圍內請求，其餘部分原告願向承審法官陳明拋棄請求。由此可知原告既然提出訴訟請求償還，而請求還款比例不足三十六分之一，此懸殊還款比例，不符邏輯，可知原告陳述與事實不符。
（四）原告所提出之和解書，並非被告甲○○與原告所簽訂。
（五）承辦抵押權設定契約之代書林聰賢，被告並不認識，而是原告之朋友，並由原告所聘請委任承辦，既然林聰賢為專業代書，應有抵押權設定這方面之知識，被告也依代書吩附交出證件設定契約辦理完成，嗣後原告就不撥款，也無借貸憑證，代書林聰賢由原告聘請也是他朋友，被告不認識，有如此之關係存在，代書有可能袒護被告嗎？
（六）被告甲○○於九十年九月三日曾向民事執行處提出聲請異議，被告主張債權人即原告僅空言主張，而未據提出相當證據並為釋明，依有關規定給付借款，其請求參與分配已難予成立，況且債權人之債權本非真實，鈞處應認債權人就其債權之不存在，方始正當。民事執行處受理後，於九十年十月二日重新作成分配表，原定八十九年六月三十日分配之分配表作廢，以上可證明被告甲○○有提出聲請異議，不是沒有。
三、證據：提出本院九十年度重訴字第三六六號民事事件言詞辯論筆錄影本二件、原告之聲請狀影本一件、被告甲○○之聲請狀影本一件、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一件為證。
丙、本院依職權調取本院八十六年度執字第一０八四二號民事執行卷全卷、本院九十年度重訴字第三六六號民事卷全卷、台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第二二號刑事案件全卷。
理 由
一、原告起訴主張：被告乙○○自八十四年間起陸續向原告借款，迄至八十五年十二月二十日會算時，共積欠原告三千八百二十萬元，被告乙○○乃以其所有之二筆土地及與被告甲○○共有之建物，共同連帶設定抵押權予原告以資擔保，兩造並約定如被告屆期仍未清償，則抵押物任由原告實行債權，原告復允諾給予被告一年期間為東山再起之機會，遂未約定利息，於設定抵押完畢後，原告將過往被告乙○○所簽立之大半支票、本票等交還予被告乙○○收執，表示信任其清償之誠意。又於設定抵押權以前，被告乙○○曾要求降低每月之利息，而與被告甲○○二人邀原告及原告之太太黃徐鑾協商，當時被告甲○○曾表明其願每月先清償原告二十萬元之利息，惟原告迄今仍未曾收到任何一期清償款，該次協商之後，被告甲○○還曾向原告提出延票之請求，嗣後被告甲○○於八十五年十二月二十日與被告乙○○共同出面設定抵押，簽立三千八百二十萬元之債權債務契約，被告甲○○、乙○○於抵押權契約書上同列為「義務人兼債務人」，且原告所持之他項權利證明書債務人欄亦明載為「乙○○、甲○○」二人，八十九年間被告甲○○又曾與原告簽立一份和解書，故被告甲○○之行為，業已構成學說暨實務上均承認之併存的債務承擔契約。再本件債務清償日期即八十六年十二月二十日屆至時，被告等均未出面協商還款事宜，且所提供擔保之抵押物嗣經他債權人聲請強制執行拍賣，原告因實行抵押權參與分配結果，亦僅於十一萬九千三百元之範圍內受分配，尚有三千八百零八萬七百元正未得以實現，惟原告考量被告二人現存可查之財產有限，恐繳付龐大裁判費用，卻空有一紙勝訴判決而無法獲得受償，為此爰依借貸暨併存債務承擔之法律關係，先請求被告連帶給付借貸金額三千八百零八萬七百元中之一百萬元部分及遲延利息等語。
二、被告則以：被告乙○○自二十年前起即陸續向原告借款，迄至八十五年間共積欠原告三千八百二十萬元，被告甲○○對於被告乙○○與原告間之債務問題並不清楚，被告乙○○為了要再向原告借錢，幫助公司之營運，及為了讓原告安心，乃於八十五年十二月二十日以其所有之不動產設定抵押權予原告，且因被告甲○○對於設定抵押權之房屋有二分之一之所有權，被告乙○○乃邀被告甲○○參與抵押權之設定，故被告係與原告約定要借款三千八百二十萬元並設定抵押，惟抵押權設定後，原告迄今仍未將借款交付。又被告甲○○未曾向原告借款，亦未曾應允要為被告乙○○給付利息予原告及向原告提出延票之請求，復未承擔被告乙○○原來積欠原告之債務，原告自不得請求被告甲○○給付借款云云，資為抗辯。
三、關於被告乙○○之借貸部分：查原告主張被告乙○○自八十四年間起陸續向其借款，迄至八十五年十二月二十日會算時，共積欠三千八百二十萬元，嗣經他債權人即安泰商業銀行台南分行於八十六年間聲請強制執行拍賣被告設定抵押之擔保品，原告參與分配結果，僅於十餘萬元之範圍內受分配，餘款迄今仍未獲清償之事實，業據原告提出本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一件、本院八十六年度訴字第一二九八號刑事判決影本一件、台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第二二號刑事判決影本一件為證，且為被告乙○○所不爭執，堪信為真實，是原告依據消費借貸之法律關係，訴請被告乙○○先給付所積欠借款總額中之一百萬元，自屬有據，應予准許。
四、關於被告甲○○之債務承擔部分：
（一）查兩造曾於八十五年十二月二十日簽訂抵押權設定契約書，被告乙○○與甲○○提供渠等共有之門牌號碼為台南市○○路○段○○號、建號為台南市○區○○段○○○○號之建物，被告乙○○並提供其所有坐落台南市○區○○段一九三二、一九五七地號二筆土地，設定第二順位抵押權予原告之事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件附卷可稽，堪認屬實。
（二）茲原告引用前開抵押權設定契約書及他項權利證明書之內容，主張被告甲○○已併存的承擔被告乙○○之前開借款債務，其亦應連帶負給付借款責任等語，被告甲○○則否認之，而以簽訂抵押權設定契約書之目的是為了要再向原告借款，並非為了擔保被告乙○○原本積欠原告之債務，原告既於設定抵押後未曾交付借款予被告，自不得請求被告甲○○就被告乙○○原來之債務負連帶給付責任云云為抗辯。故本件所應審究者為被告甲○○究有無併存承擔被告乙○○對於原告之三千八百二十萬元債務？前開抵押權設定之目的究係為了擔保被告乙○○原本積欠之債務，抑或係被告為了再向原告借款？爰析述如下：
⑴按併存的債務承擔即謂由第三人加入既存的債之關係而為新債務人，其原
債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係，法雖未就此設有明文，惟學說及實務上均承認之。又按第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重叠的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院二十三年度上字第一三七七號判例參照）。
⑵查依據兩造所簽訂之前開抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保之
權利總金額為四千七百二十萬元（其中三千八百二十萬元為原告之債權，餘額為訴外人周昶成之債權），債務清償日期為八十六年十二月二十日，無約定利息，遲延利息及違約金均以每萬元每日另加計一百元計算，權利存續期間至八十六年十二月二十日止，兩造並約定債務人到期未能清償母金時，債權人得未逕通知經由法院拍賣抵押物收回母金，並申請拍賣等費用，債務人不得異議等，而於訂立契約人欄，被告乙○○及甲○○均同載為「義務人兼債務人」，並經被告二人蓋印無訛，且他項權利證明書上亦將被告二人同列為債務人，被告甲○○對於上情迄今未有異議，是足證被告甲○○對於抵押權設定契約書上所載被告乙○○之債務，亦有加入為債務人向原告清償之意，兩造間確有成立併存債務承擔之契約，並由被告提供不動產設定抵押權予原告以供擔保。
⑶又被告乙○○雖附和被告甲○○而表示八十五年十二月二十日設定抵押權
之目的係為了要再向原告借錢云云，惟查：當時為兩造辦理抵押權設定契約書之簽訂及抵押權設定事宜之代書林聰賢證稱：本來乙○○有欠原告三千八百二十萬元，原告就叫伊寫存證信函給被告，之後被告二人就提供不動產為原告設定抵押權，被告設定不動產抵押是要擔保原來的債務，被告並沒有提到要再向原告借錢，甲○○於設定抵押時知道是要擔保乙○○原本積欠原告之債務，且寫完契約書當天就去地政事務所辦理登記，被告二人也有去，辦完登記後，被告就將原來交付原告的本票及支票取回，伊有親眼看到原告把票還給被告乙○○等語（詳見九十年十一月六日言詞辯論筆錄），且依經驗法則判斷，設定抵押權時被告乙○○已積欠原告三千八百二十萬元之債務未為清償，原告豈有可能在原有之債權未獲得確實之保障之情形下，再允諾借款三千八百二十萬元予被告，並同意所設定之抵押權係被告為將來要再借款三千八百二十萬元所提供之擔保？原告又怎可能急於將之前被告乙○○借款所簽發之票據均返還予被告？足證被告辯稱設定抵押權與被告乙○○原來積欠原告之債務無關，而係為了再向原告借款云云，顯非可採，原告主張抵押權之設定係為擔保被告乙○○已積欠之債務等語，堪予採信。
⑷綜上所述，被告甲○○與原告、被告乙○○間既有成立併存債務承擔之契
約，並由被告二人提供不動產設定抵押權予原告以供擔保，而所擔保之內容又係設定抵押權以前被告乙○○所積欠原告之三千八百二十萬元之債務，則原告依據併存債務承擔之法律關係，主張被告二人應負連帶給付借款之責任，而訴請被告甲○○先與被告乙○○連帶給付所積欠借款總額中之一百萬元，亦屬有據。
五、從而，原告依消費借貸及併存債務承擔之法律關係，請求被告連帶給付一百萬元，及自借款到期日之翌日即八十六年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 葉惠玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日~B法院書記官 李珍瑩