臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一七九六號
原 告 甲 ○ ○被 告 丙 ○ ○訴訟代理人 乙 ○ ○右當事人間請求協同辦理抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認原告對被告之債權新台幣壹佰伍拾萬元存在。
被告應協同原告向台南縣麻豆地政事務所就被告所有坐落台南縣○○鎮○○段七一地號土地（建、面積八三二平方公尺、所有權全部）辦理如附表二所示內容之抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：緣被告之父親曾天送、母親乙○○係原告之姊夫、姊姊，因經商之故，於民國（下同）八十一年間向原告借貸新台幣（下同）一百萬元供其週轉，起先數年均依約每月繳交利息七千七百元，惟自八十七年起竟不再繳利息，經原告催討下，乃由被告口頭同意承擔前開一百萬元債務（包括欠繳之利息），而因被告父親曾天送已將其名下坐落於台南縣○○鎮○○段○○○號土地贈與被告，原告遂同意被告延期一年清償，而被告也同意將該筆土地設定抵押權予原告以擔保該債務，惟因原告住在台中，乃將自己的身分證、印章等交由被告持向台南縣麻豆地政事務所辦理設定抵押事宜。嗣被告僅將已書立好的借據連同身分證、印章一併交給原告，而未給予原告任何設定抵押權之證明文件，故當時原告未發現設定擔保權利金額有誤，嗣原告發現，借據金額誤寫為六百萬元，乃要求被告辦理更正，再經雙方協議核算所欠一百萬元本金、未繳利息、違約遲延利息及其餘欠款後，雙方同意以一百五十萬元為擔保權利金額，對該筆土地重新設定抵押權並載明於九十一年十月十日清償債務。故被告乃於九十年六月十二日協同原告至台南縣麻豆地政事務所辦理登記，因未委託代書，乃由被告先辦理塗銷錯誤之六百萬元抵押權之「塗銷登記」，並同時重新設定一百五十萬元的抵押權登記。詎料，於辦理塗銷六百萬元之抵押權登記後，欲再另行設定該一百五十萬元之抵押權登記時，該地政事務所竟表示因該土地已遭法院查封，不得再為設定抵押權登記，被告即保證表示其會先撤銷查封登記之後，再重新設定一百五十萬元之抵押權，並將已填寫好之資料拿走。事後原告查悉該查封登記被告積欠債務僅八萬元，被告清償四萬元後即不再還款，原告為求儘速辦妥抵押權登記以擔保債權，乃透過原告之父親再借給被告償還剩餘之四萬元，並於九十年七月二十日撤銷查封。詎料被告竟事後拒依約履行，並將原先填好之申請文件交其母親即訴外人乙○○撕毀，表示不要再設定抵押權登記，甚至否認對原告的債務，爰訴請被告依約履行債務等語，並聲明：（一）確認原告對被告之債權一百五十萬元存在。（二）被告應協同原告向台南縣麻豆地政事務所就被告所有坐落台南縣○○鎮○○段○○○號的土地所有權辦理設定前項一百五十萬元之抵押權登記及如附表所示之登記事項。
二、被告則以：系爭土地會設定六百萬元抵押權予原告，係因其母親乙○○怕其父親將該土地出售，始會設定該抵押權登記，嗣原告主動提及欲塗銷該抵押權，其乃與原告同往地政事務所辦理塗銷登記，惟原告要求再設定一百五十萬元之抵押權一事，其並未同意，申請書上其亦未簽名蓋章，且其亦未曾同意承擔其母親乙○○積欠原告之債務等語，並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人即被告之母親乙○○於八十一年間曾向原告借款一百萬元，約定每月利息七千七百元，惟自八十七年起乙○○即未再繳交利息迄今。
（二）八十九年四月間，被告以系爭土地設定如附表一所示內容之抵押權登記予原告，並簽立借據「我丙○○向甲○○借款新台幣六百萬元，以土地（坐○○○鎮○○段、地號柒壹、地目建、面積零捌公畝參貳方公尺零零平方公寸、權利範圍全部）為抵押品，此借據壹式兩份，雙方各留乙份」一紙予原告；嗣於九十年六月十二日，應原告之要求，兩造偕同至地政事務所辦理塗銷該抵押權登記。
（三）九十年六月間，塗銷前開抵押權登記時，原告要求被告另設定如附表二所示內容之抵押權登記，並填寫設定之登記申請書，惟因故未能辦理設定，而該申請書則為被告攜回後為訴外人乙○○撕毀。
（四）九十年五月間，系爭土地經本院以九十南院鵬執簡字第九三０九號函辦理查封登記（債權人台灣銀行）。原告因無法辦理前開如附表二所示內容之抵押權登記，乃再借款四萬元予證人乙○○以清償前開債務，本院乃於九十年七月二十日撤銷查封系爭土地。
（五）系爭土地之所有權狀為擔保原告之系爭債權，現由原告持有中。
四、本件兩造爭執之點厥為被告是否同意設定如附表二所示內容之抵押權登記予原告？即被告是否同意承擔一百五十萬元之債務？經查：
（一）證人即系爭債務之原債務人乙○○到庭證稱：「六百萬元是原告主動提起要塗銷的，是因為稅務的問題，塗銷後他有要求要設定一百五十萬元，當時我們都知道被查封了，無法設定抵押權。雙方有起爭執，但是後來有填設定抵押權的資料，是要設定一百五十萬元，後來並沒有送件地政事務所，因為已經被銀行查封了。」、「我有撕掉要設定抵押權的文件，可是這是原告自己寫的，章也沒有蓋。因為被告丙○○不同意，所以我就把它撕掉。系爭土地被查封時，原告已經知道了。」等語，然如附表一所示內容之抵押權登記於辦理塗銷登記時，兩造若確已明知系爭土地業遭法院查封而無法另行設定如附表二所示內容之抵押權登記，則原告為擔保其債權，為何會同意將該六百萬元之抵押權登記塗銷？而原告若明知無法辦理設定登記，為何又會要求另行設定一百五十萬元之抵押權登記？復又填寫設定申請書？是原告主張其因不知土地遭查封後即無法設定抵押權登記，亦不知可以單純僅辦理抵押權內容之變更登記，乃同意塗銷該六百萬元之抵押權登記後再另行設定如附表二所示內容之一百五十萬元抵押權登記，惟於塗銷後欲再設定如附表二所示內容之抵押權登記而遭退回時，其始知系爭土地因遭查封而無法辦理設定登記等語，應堪信為真實。
（二）況證人乙○○就原告所提出兩人間之電話錄音內容及譯文之真正均不爭執，而依該電話錄音譯文顯示證人乙○○與原告通電話時曾自陳「（原告：
：為什麼那麼急著把它撕掉？我那麼相信你們：：我當時楞在那，我說奇怪怎麼會這樣呢？）因為用不到，留著也沒用。（原告：怎麼會用不到，對我來說是個保障啊）我那時是想說，你們下次去還要重寫一遍，那個日期、金額都不對了。（原告：那就對了）所以我才把它撕掉了。：：」等語，足認被告應已同意設定如附表二所示內容之抵押權登記，並填寫申請書完畢，否則自無設定日期、金額是否變更之問題，兩造亦無下次再辦理之情事。
（三）綜上，被告既已同意設定如附表二所示內容之抵押權登記，原告始同意塗銷如附表一所示內容之抵押權登記，則如附表一所示內容之抵押權登記現已塗銷，被告自應依兩造之約定協同原告辦理如附表二所示內容之抵押權登記。又依附表二所示之內容，被告既為系爭一百五十萬元之債務之義務人兼債務人，亦足認被告應已同意承擔該一百五十萬元之債務。從而，原告依據契約之法律關係，訴請確認對被告有一百五十萬元債權存在及被告應協同辦理如附表二所示內容之抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 洪 碧 雀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日~B法院書記官 顏 惠 華~F0~T40附表一：
┌─┬──────────┬──┬────────┬──────┬──────┐│土│ 土地坐落 │地目│ 面 積 │設定權利範圍│擔保權利金額││地├──────────┼──┼────────┼──────┼──────┤│標○○○鎮○○段○○○號│建 │零點零捌參貳公頃│ 全 部 │一百五十萬元││示│ │ │ │ │（新台幣） │├─┴────┬─────┴──┴────────┴──────┴──────┤│權利存續期間│自中華民國八十九年四月十日起至中華民國八十九年十月十日止 │├──────┼───────────────────────────────┤│利 息│年息零點零捌分 │├──────┼───────────────────────────────┤│遲 延 利 息│月息零點零貳分 │├──────┼───────────────────────────────┤│違 約 金│月息零點零貳分 │├──────┼───────────────────────────────┤│債務清償日期│中華民國八十九年十月十日 │├──────┼───────────────────────────────┤│聲請登記以外│１、交付利息日期及方法：暫付利息不付本金。 ││之約定事項 │２、每月二十日付息 ││ │３、利息不超過每月三十日，超過以違約金算。 │├──────┼───────────────────────────────┤│訂立契約人 │權利人：甲○○ ││ ├───────────────────────────────┤│ │義務人兼債務人丙○○ │├──────┼───────────────────────────────┤│立 約 日 期│中華民國八十九年四月二十九日 │└──────┴───────────────────────────────┘附表二：
┌─┬──────────┬──┬────────┬──────┬──────┐│土│ 土地坐落 │地目│ 面 積 │設定權利範圍│擔保權利金額││地├──────────┼──┼────────┼──────┼──────┤│標○○○鎮○○段○○○號│建 │零點零捌參貳公頃│ 全 部 │一百五十萬元││示│ │ │ │ │（新台幣） │├─┴────┬─────┴──┴────────┴──────┴──────┤│權利存續期間│自中華民國八十九年四月十日起至中華民國九十一年十月十日止 │├──────┼───────────────────────────────┤│利 息│年息零點零捌分 │├──────┼───────────────────────────────┤│遲 延 利 息│月息零點零貳分 │├──────┼───────────────────────────────┤│違 約 金│月息零點零貳分 │├──────┼───────────────────────────────┤│債務清償日期│中華民國九十一年十月十日 │├──────┼───────────────────────────────┤│聲請登記以外│１、交付利息日期及方法：暫付利息不付本金。 ││之約定事項 │２、每月二十日付息 ││ │３、利息不超過每月三十日，超過以違約金算。 │├──────┼───────────────────────────────┤│訂立契約人 │權利人：甲○○ ││ ├───────────────────────────────┤│ │義務人兼債務人丙○○ │├──────┼───────────────────────────────┤│立 約 日 期 │九十年六月十二日 │└──────┴───────────────────────────────┘