臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第一八六五號
原 告 丙○○○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○○訴訟代理人 乙○○
涂禎和律師郭寶蓮律師被 告 癸○○ 住訴訟代理人 吳健安律師被 告 壬○○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷廿八弄一號
辛○○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷○弄廿五號己○○ 住戊○○ 住右 一 人訴訟代理人 寅○○ 住被 告 子○○ 住右 一 人訴訟代理人 庚○○○ 住被 告 丑○○ 住右 五 人訴訟代理人 黃榮坤律師
宋皇佑律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、先位之訴：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○應將共有坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號（以下簡稱系爭土地），如附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３部份面積０．０三二五四一公頃土地全部所有權移轉登記與被告甲○○○。
（二）被告甲○○○應協同將前項土地，如附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃土地全部所有權移轉登記與原告。
（三）訴訟費用由被告共同負擔。
二、陳述：
（一）依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人之交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，是申請該物所有權移轉登記行為，應屬出賣人專為履行債務之行為。（最高法院九十年度台上字第一九四六號判決意旨參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，代位行使其權利，民法第二百四十二條定有明文。查附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３部份面積０．０三二五四一公頃土地係被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○等七人所共有，於七十六年一月五日共同出售與被告甲○○○，至八十年七月十三日甲○○○再將編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２號面積０．０二三五三一公頃土地轉賣與原告。因土地法第三十條所定限制已於八十九年一月二十六日修法刪除，由於甲○○○怠於向前手行使所有權移轉登記權利，致危害原告之將來請求權，被告甲○○○有此權利，且可以行使之狀態而不行使，是以原告自得以自己名義代位行使，請求癸○○等七人將共有系爭土地所有權移轉登記與甲○○○，同時甲○○○再協同將系爭土地所有權移轉登記與原告。
（二）政府為放寬農地移轉之限制，已於八十九年一月二十六日修正土地法刪除第三十條之規定，即農地之移轉承受人不必能自耕者為限，而且得移轉登記為共有。至於系爭土地，使用分區編定為「農業區」，其都市計畫案名為○○○鎮○○道特定區計畫」，依農業發展條例第十一條之規定，私人取得農地之面積不得超過二十公頃，又同條例第三十一條規定耕地之移轉應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制相關法令。同條例第十六條規定，每宗耕地分割後，每人所有面積未達０．０二五公頃者不得分割。然查：
⒈系爭土地既然編定為○○○鎮○○道特定區計畫」則顯然已非屬都市計畫法
第三十三條所定農業區之設置與限制，依同法第二十六條及區域計畫法第十三條之規定擬定之計畫每五年至少應通盤檢討一次，是以該法令殊非強制規定，且屆時有可能依土地使用情形而做變更為住宅區。
⒉再系爭土地雖然屬於農業發展條例第三條第一項所稱「農業用地」，但依該
款第㈡之規定供與農業經營不可分離之「農舍」、「倉儲」設備之使用並不受法令之限制。申言之，原先在地上所建之農舍係供與農業經營不可分離。
並不受上述法令之限制。
⒊查本件經鈞院於九十一年四月十五日以九十南院鵬民巳訴字第一八六五號函
台南縣麻豆地政事務所查詢，「對五八七之一系爭土地可否依據買賣契約，移轉其中０．０三二五四一公頃之所有權（即土地複丈成果圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３）與買受人，買受人再將其中０．０二三五三一公頃（即同附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２）以買賣為由，移轉登記次買受人？如此移轉所有權，有無違反區域計畫法或都市計畫法使用分區管制之相關規定？本院如果為以上之判決，貴所是否同意辦理所有權移轉登記？如果違反，該相關法令，係何所指」。業據該所九十一年五月十一日以所登記字第０九一０００三八七七號函覆鈞院略為：「耕地之使用是否符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關規定，依據行政院農業委員會、內政部、財政部合頒之『農業用地做農業使用認定及核發證明辦法』規定，係屬標的物轄區鄉（鎮、市、區）公所主辦之業務，登記機關對『農業用地做農業使用證明書』無實地勘查及核發之權責，僅於申辦移轉登記時審核其有無附繳該證件。又耕地所有權移轉除有農業發展條例第十一條第一項但書及第三十一條但書所定情事外，法院判決確定之耕地所有權移轉登記，其承受人仍應檢附上項『農地承受人承諾書』及『農業用地做農業使用證明書辦理』。從上述法令可得下列結論：
⑴農委會為機關合頒之「農業用地做農業使用認定及核發證明辦法」。其法源
顯有可議，始不論該辦法是否符合行政程序法第七條所定行政行為比例原則，但依同法第一百七十四條之一規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條規定訂定之命令，需以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後一年內以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，逾期失效，查行政程序法自九十年一月一日起實施，至九十一年一月一日屆期再延長至九十一年十二月三十一日失效，故前述辦法最遲至九十一年底即失效。縱尚未失效，倘鈞院做成移轉登記之判決，一但確定即具有既判力及拘束力，於申請辦理所有權移轉登記時，原告如無法附具「農業使用做農業使用之證明書」，地政機關固然得不予受理，原告尚可待將來法令限制變更。而非判決無法履行，原告同意取得證明文件再提出申請。
⑵再耕地分割後每人所有面積應達０．二五公頃，雖為農業農業發展條例第十
六條第一項所定，但該條第四款已修正為「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有」。故已不受農業農業發展條例第十六條所定土地面積未達０．二五公頃不得分割之限制。
（三）按解釋契約，需探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，查被告癸○○等於七十六年一月五日與被告甲○○○雙方所訂立系爭土地買賣合約書第四條雖曾約定俟變更為住宅區始辦理所有權移轉登記，但該契約之真意顯指農地承受法令解除後而言。查農地移轉限制之法令（土地法第三十條），既已於八十九年一月二十六日修法刪除，質言之，凡農地之移轉承受人不必能自耕者為限，而且得移轉登記為共有。是以契約所附條件，於成就前不能之情形已除去，原告自得請求被告移轉登記。且證人郭博明並於審理中結證：「當時在捐地時地主們都想，很快會變成住宅區，所以契約內容寫變成住宅區才移轉，是我根據當事人的陳述所為之記載，後來甲○○○及張華妍在八十年七月那份契約書說變更為住宅區才辦理登記，這也是當事人的意思」。由上述事實已可確知當時均認為變更為住宅區時間上比法定限制解除較快，所以才約定變更為住宅區。從而該契約之真意顯指農地承受法定解除後而言。
（四）系爭土地買賣契約自成立至今已將逾十五年，由於被告甲○○○迄未對被告癸○○等請求不動產移轉登記之請求，原告唯恐請求權時效消滅故不得不提起本訴，按登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定，故原告自得以自己名義行使其權利，民法第二百四十二條定有明文，且最高法院四十六年台上字第四二二號著有判例。
（五）被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○等五人雖否認於七十六年一月五日授權癸○○在第一次之土地買賣合約書簽章，而爭執合約書之真正及有效性，然查：
⒈按授權行為之法律性質，實務上仍採單獨行為說之理論，亦即表明授權與代
理權僅由授權人為意思表示為之即足，至於授權行為之方式，依民法第一六七條規定，代理權之授與，僅以意思為必要，無庸另具任何方式，故為明示或默示，書面或言詞，均無不可。又參照最高法院四十四年台上字第一二九０號判例：「代理權之授與，因本人之意思表示所生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之而授與此種行為之代理權，仍不必用書面」，故被告壬○○等人抗辯無授權癸○○出賣系爭土地亦未出具委託書或授權書，顯有誤解法律規定。
⒉系爭土地為癸○○等七人所共有，而參照最高法院三十二年台上字第五一八
八號判例：「共有物之處分固應得共有人全體之同意，而共有人中之一人已經其他共有人授權與處分共有物之代理權者，則由其中一人以共有人全體之名義所為處分，不能謂無效。此項代理授權與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或具其他情事足以間接推定其授權之意思者，即發生代理權授與之效力」。查被告癸○○與甲○○○之夫乙○○所簽立之系爭土地買賣合約書非但已有全體共有人之簽章，在交易習慣應可使相對人信為真實，惟僅由癸○○代理簽約，姑不論其共有人內部之間是否有授權行為或委任關係均不影響系爭土地之買賣效力，因合約書之簽名非必須本人親自簽名並蓋章，本件合約書自七十六年一月五日簽約至今已達十五年，壬○○等五人如確未授權癸○○出售系爭土地與甲○○○，無論其代理行為之意思表示是否錯誤，抑或受癸○○之詐欺或盜刻印章，為何從未撤銷其意思表示或提起刑事責任之追訴，是以被告壬○○等五人抗辯殊無理由。
⒊按被告壬○○等與甲○○○所簽訂之系爭土地買賣合約書仍屬私文書之一種
，該私文書之證據力，依民事訴訟法第三八五條規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正」。查前述土地買賣合約書，既經共有人簽名蓋章，自可推定為真正。至於其印文、簽名姑不論是否同一人所寫，並不影響合約書內容之效力。被告壬○○等既承認合約書蓋有癸○○等人之印文並簽名，茍否認其簽章非真正者依同法第二七七條之規定，自應就其事實負舉證責任。
⒋再查被告爭執之合約書係在土地代書處所簽訂，按土地代書人當諳土地法規
合約書非必須全體共有人在場簽名、並蓋章。僅由癸○○一人出面簽約即可，況被告兄弟大多均世居在系爭土地附近，甲○○○將系爭土地部份轉賣與原告並在土地上加蓋農舍已達十多年之久，被告等從未有所爭執，是以無論就系爭土地買賣簽約過程及原告使用系爭土地之情形表面上觀之，在在足使第三人信為有代理權之事實，故對於第三人應負授權人之責任。蓋有無代理權及代理權之範圍如何，原為辛○○等人與癸○○間內部關係，實際上不能為乙○○所悉，為保護交易安全，對於該無權代理行為，亦應賦予有權代理行為類似之效果，此即表見代理。
⒌壬○○兄弟等人曾於九十年一月十日共同委任賴鴻鳴律師以存證信函寄送原
告，在該函中第一點就已自稱其本人等於七十六年間出○○○鎮○○段五八七之一號土地面積０．０四九一公頃與甲○○○，「惟尚未收受土地尾款」云云，是以彼等共同賣地之事實已甚明確，茍其間無買賣關係，壬○○等人為何同意任由癸○○全權處理買賣事宜，並將土地交付甲○○○，從而被告之否認顯無理由。至於尾款是否取得，此乃壬○○與癸○○兄弟之間內部之財務問題，依民法第一百零七條之規定，不能對抗善意第三人，況亦與系爭土地契約之成立並不產生影響。再按當事人委任律師寄發存證信函，其函中內容即屬當事人之意思表示，縱出於受任律師之主觀意思，其法律效果仍歸屬委任本人，該信函已甚明確承認出售系爭土地與甲○○○，只尚未收到尾款，豈容事後空言否認。
⒍原告於八十年七月十三日買受後，被告甲○○○即將系爭土地交付原告佔有
使用，原告遂在土地上建造鐵架房屋並於八十二年十二月十五日設籍門牌坐○○○鎮○○里○鄰○○路○段八０之二二號，有戶籍謄本及現場照片可證。並經鈞院會同麻豆地政事務所實地勘查複丈原告使用之面積並未逾越買受之面積有測量圖在卷。是以原告佔有系爭土地至今已將十年，除為癸○○等所深為了解外，被告壬○○兄弟大多居住在附近，對系爭土地上已存在達十年之建物豈有不知情亦未過問之理，是以其否認授權癸○○出賣土地之事實顯難置信，從而本件系爭土地之買賣契約效力應屬存在殆無疑義。
⒎查系爭土地係被告癸○○等共有人所捐贈與麻豆鎮果菜公司用地所剩餘經相
互交換後所僅存之一部份，由於編定為農業區，依當時農地法令限制無法辦理分割及移轉登記，故該共有人共計二十二人曾於七十三年十一月三十日共同委託證人即土地代書人簽立協議書，而癸○○兄弟等所出賣與甲○○○之系爭土地範圍即協議書第四點，最後剩餘編號（Ｏ）之部分，同時以議定其處分權「得推代表全權受理」，其價金作為有關需要一切之開支，由此益徵癸○○簽訂之買賣契約書已具有代理權。
⒏又被告癸○○在台南地方法院八十九年偵字第一二三三五號乙○○夫婦詐欺
案件偵訊中於八十九年十月二十日具結證稱：「是因其他土地所有人委託而代簽名，印章則由個人交付伊再蓋於契約書上」，如今又改稱土地非其所賣，且兄弟有無蓋章簽名已不記得，其證詞前後矛盾顯觸犯偽證罪嫌，其目的顯為乙○○夫婦推卸刑責甚明。
三、證據：提出土地登記簿謄本一紙、土地買賣合約書兩紙、土地分區證明書一紙、戶籍謄本一紙、照片四張、存證信函二紙、剪報乙份為證，並聲請訊問證人賴鴻鳴律師、郭博明、吳真輝。
乙、被告部分：
一、聲明：
（一）被告甲○○○部分：先認諾原告之請求，繼而改稱請求判決駁回原告之訴。
（二）其餘被告：請求判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告甲○○○部分：⒈按甲○○○與癸○○、辛○○、許炳集、壬○○、己○○、許炳典、許榮男
、丑○○等八人，於民國七十六年一月五日簽立之土地買賣合約書，其中第一條載「土地標示：（依據民國七十三年十一月三十日協議書記載）如附圖紅斜線所示位置面積約０．０四九一公頃全部」，易言之，前揭買賣契約係源自七十三年十一月三十日之協議書，合先敘明。
⒉而觀系爭七十三年十一月三十日之協議書，乃被告與陳榮三等其他土地所有
權人共二十二人，將渠等所有位於台南縣麻豆鎮一二八六地號等十五筆土地，提供損贈作為麻豆鎮果菜市場用地（位置詳協議書附圖），週邊剩餘土地則協議分配於原土地所有權人（詳協議書第一、三條），因分配後尚有剩餘部分土地（即協議書附圖編號ｎ、ｏ），亦約定事先共同處分，並得推代表全權處理，而將出賣價金作為有關需要一切開支（詳協議書第四條）。
⒊複查上開協議書附圖編號ｎ、ｏ部份，適為本件原告起訴狀所載台南縣○○
鎮○○段五八七之一地號土地，而依系爭協議書全體所有權人皆同意出售附圖編號ｎ、ｏ之剩餘被告癸○○等人共有，故陳榮三等二十二人於七十六年一月五日出佶該部分土地予甲○○○時，仍以土地登記名義人即被告癸○○等八人為出賣人，而由其他土地所有權人余清風、陳榮三為見證人，亦因如此，甲○○○所交付之土地款項，亦由渠等於麻豆鎮農會開立共同帳戶共同管理。
⒋七十三年間被告與陳榮三等土地所有權人損贈土地後，麻豆鎮果菜市場於當
地亦順利興建完成並開幕營業，至今已近二十年，被告癸○○等若否認捐贈土地事實，顯難足採，而土地所有權人就捐贈土地、剩餘土地如何處理情事，皆源於土地所有權人於民國七十二十一月間簽立之系爭協議書，故本件土地買賣，癸○○等共有人可謂知悉甚明（至少亦同意出售），伊等於本案否認有買賣土地情事，顯與事實不合。
⒌上開情事，有協議書足佐，亦有乙○○供稱「系爭土地是由二十二個共有人
捐百分之五十給公所建果菜市場後，所剩下來在市場旁邊的土地，因為這筆剩下來的土地剛好在癸○○的旁邊，他們剩下來的土地有賣給我們，也有交給我們使用」，癸○○供稱「陳榮三的太太過來，要我們出去寫合約，說土地已賣給甲○○○，並說土地是多餘的，所以要賣給甲○○○，後來賣出去的錢放在農會陳榮三的名下，並說有刻了陳、榮、三，三個印章交給這三個原來的地癸○○、陳石車、余清風，並說如困土地變更完成，這筆錢可以領出來作為地政事務所的測量費用」，壬○○亦稱「土地當時是由二十二個地主捐獻百分之五十給公所蓋果菜市場」（均詳九十年十一月二十二日言詞辯論筆錄）等語可稽。
⒍是本件土地買癸○○等共有人顯同意出售予甲○○○，應已灼然。被告甲○
○○於八十年七月十三日又將附圖二斜線部分土地中的七十五坪以每坪三萬五千元，總計二百六十二萬五千元賣給原告，原告已支付價金，被告甲○○○亦將土地交付原告占有，雖然兩造在買賣契約中已明定「本件雙方同意俟待正式變更住宅區，始得辦理產權移轉登記各手續。雙方確有同意事實」，是原告於買受系爭土地時，對其係屬「農業區」無法辦理登記一事早已知情，於系爭土地未正式變更住宅區前，原告實際上取得者係土地之「使用收益」權限，已有買賣契約之合意，自難認雙方買賣契約無效，充其量僅係所有權移轉登記之條件（正式變更住宅區）尚未成就，是原告於前揭條件未成就前，無由主張系爭土地之移轉登記，故原告請求被告協同辦理移轉登記並無理由。
（二）被告癸○○部分：⒈系爭土地是當時二十二個地主捐獻給麻豆鎮公所建設果菜市場剩下多餘的土
地，訴外人陳榮三要求將附圖二斜線部分土地賣給甲○○○，稱將來系爭土地如果變更為住宅區，可以將買賣價金作為地政事務所的測量費用，所以被告癸○○在七十六年一月五日與甲○○○簽訂買賣契約，該契約書上的名字均是其所簽，印章是契約見證人陳榮三所刻，由代書所蓋，其他的共有人辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○均不知道簽約的事情。買賣土地之所得，交由陳榮三存在麻豆鎮農會，並刻了「陳」「榮」「三」三個印章作為印鑑章交給被告癸○○及訴外人陳石車、余清風三人保管。
⒉姑不論被告癸○○有無取得其餘共有人之授權而與甲○○○簽訂買賣契約書
，惟就本案以觀：癸○○與甲○○○之買賣契約第四條第四款：「（尾款）俟待變更為住宅區，得辦理產權轉登記.... 」云云之規定以觀，被告癸○○與甲○○○所簽訂之買賣契約雖已成立（有共同被告否認），惟其效力設有停止條件，申言之，於「住宅區」之條件未成就前，被告癸○○當可拒絕辦理產權變更。
⒊再者，系爭土地係為農地，依農業發條例第十六條「每宗耕地分割後，每人
所有面積未達0.25公頃者，不得分割」云云之規定得知，本案之農地於原則上，本不應被分割（例外情形應由原告舉證證明），從而原告之請求於法亦屬無據。
⒋又本件之系爭土地，依當年之土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移
轉，其承受者以自耕者為限」，是「倘買受人並無自耕能力，而竟承受私有耕地，即係以不能給付為契約標的，依民法第三百四十六條前段之規定，其契約，無效。」（參見簽約當時仍適用最高法院六十四年台上字第一三五二號判例後段意旨）由於本件原告張華妍或被告甲○○○二人，均非自耕農，若依當年法令之規定，先後兩份之「土地買賣契約書」，均非有效。雖前揭之土地法第三十條，嗣於民國八十九年一月二十六日業經修正刪除，但其先前已失效之「土地買賣契約書」，並不因嗣後之修法，而即當然回復其效力。就本件而言，原告所憑之「土地買賣契約書」既為無效，是則無論其「先位之訴」或其「備位之訴」之聲明，顯均非有理由。
（三）被告壬○○部分：⒈系爭土地當時是由二十二個地主捐獻百分之五十給公所蓋果菜市場，後來土
地如何被虛偽買賣，被告壬○○不知情。被告壬○○不知道買賣土地的事情，沒有去簽名蓋章。
⒉被告壬○○及訴外人許炳集雖然有委託賴鴻鳴律師在九十年一月十日發存證信函予原告稱沒有收到買賣價金，並無承認當時有授權癸○○簽訂契約。
（四）被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○部分：⒈系爭以癸○○等八人之名義與甲○○○間所簽訂之土地買賣合約書應屬無效，原告請求移轉登記系土地，自無理由：
⑴前揭買賣合約書，被告辛○○等五人並未親自或授權他人簽章，而有無權代理情形，嗣亦經被告等人否認該合約，則該合約書自屬無效：
①從該合約書之印文、簽名筆跡及乙○○與癸○○之陳稱，可知該買賣合約
書之簽訂確屬無權代理：查原告所提出之被告癸○○與被告甲○○○就系爭土地之買賣合約書，其上雖蓋有被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○及丑○○等七人之印文，惟從其上簽名之筆跡以觀，該簽名應係出自同一人所寫，而被告甲○○○之訴訟代理人乙○○亦稱：「簽契約的時候，其他的地主並沒有到場，契約書上的印章是由癸○○蓋的，名字也是簽的。」另被告癸○○亦稱：「名字是我寫的，印章是代書蓋的章，印章是由見證人陳榮三刻的。」（以上均參照鈞院⒒之言詞辯論筆錄）；稽上，足徵被告辛○○、己○○、戊○○、子○○及丑○○等人確未親自於前提之土地買賣合約書上簽章，亦無授權他人蓋章之情事。
②從被告辛○○等五人之陳稱，亦可知該系爭土地之買賣確係無權代理：按
被告辛○○、己○○、戊○○、子○○及丑○○業亦陳稱：「他們簽契約、蓋章的事情的都不知道。」（參鈞院⒒之言詞辯論筆錄），且被告辛○○、己○○、戊○○、子○○及許嶺亦稱伊等當時沒有要同意出賣係爭土地云云（參照鈞院⒈⒊之筆錄），可知系爭土地之買賣確屬無權代理。再者，民法第五百三十一條於民國八十八年修正後，已規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。
」，而增列該條文後段「其授與代理權者，代理權之授與亦同。」之規定，依其「修正理由」記載之所以增列該規定，係為「使處理本條委任事務時，僅授與處理權者，則該處理權之授與應以文字為之。如授與處理權及代理權者，則二者之授與，均應以文字為之，以示慎重，並杜爭議。」茲在本件中既涉及不動產之買賣，因不動產一般之價值均較動產為高，故被告辛○○等五人若有同意由癸○○代為處理者，衡之一般常情及前揭法律之規定，亦應有書面之委託書或是授權書。而查本件之土地買賣並無被告辛○○等人授權癸○○出賣系爭土地之委託書或授權書，且亦未有交付印章予癸○○之行為，是被告辛○○等人若有委託或授權之行為，則何渠等竟無委託書或授權書或交付印章予癸○○呢﹖稽此，益明本件甲○○○與許炳焜等人之買賣確有無權代理之情事。
③該買賣既屬無權代理，且嗣亦經被告辛○○等五人不承認該契約，則該契約自屬無效：
Ⅰ按原告雖曾發存證信函予被告辛○○等人；惟被告己○○業已辯稱：「我
不承認有賣土地的事情，契約書我也不知道。」，且被告戊○○亦稱：「我自己有寄存證信函給他們，說我們沒有賣土地，也沒有蓋章。」（以上均參照鈞院⒊⒎之言詞辯論筆錄），可知被告己○○及戊○○均否渠等有事後承認該土地買賣契約，又被告辛○○、子○○及丑○○亦於本訴訟中爭辯系爭土地之買賣，足徵其亦無事承認該買賣之情事。
Ⅱ被告辛○○等五人嗣亦無委任賴鴻鳴律師寄發存證信函予原告表示承認該買賣之情事：按被告辛○○業已陳稱：「我沒有委託律師寄發存證信函。
」，另被告己○○亦辯稱：「我不承認有賣土地的事情，契約書我也不知道。」，又被告戊○○亦稱：「我自己有寄存證信函給他們，說我們沒有賣土地，也沒有蓋章。」，另被告丑○○亦稱：「存證信函的事情我也不知道。」云云（以上均參鈞院⒊⒎之言詞辯論筆錄）；稽上，足徵被告辛○○、己○○、戊○○、丑○○等人確未委託賴鴻鳴律師寄發前揭之存證信函予原告，又被告子○○亦否認有委託賴鴻律師寄發該存證信函予原告，且證人賴鴻鳴律師業已證稱：「我先認識許炳集再認識癸○○、許炳義，我只有認識他人三人，其餘的兄弟我都不認識」（參鈞院⒋⒒之言詞辯論筆錄）。是原告謂被告已自稱出售係爭土地且有共同賣地云云，即屬不實。另原告前揭所稱之存證信函，經查該存證信函亦僅記載「壬○○等人來所委稱」云云，而此「壬○○等人」之記載不僅與一般須將有「何等人」予以記載之方試有異，且由該記載無從得知被告辛○○、己○○、戊○○、丑○○及子○○有委託賴鴻鳴律師寄發存證信函，則原告就此既未再舉證以實其說被告辛○○等五人有委託賴鴻鳴律律師寄發存證函承認該買賣，則其主張自無理由。
⑵原告就本件系爭之買賣既無法舉證證明係屬「有權代理」之情形，則其主張
自無理由：按原告就本件若主張被告辛○○等五人有授權他人「代理」之情事，則其既主張「積極事實」且係「有利於己之事實」，依民事訴訟法第二七七條之規定，就被告辛○○等人有無「授權」予癸○○或他人「代理」之事實，自應負舉證責任。原告雖稱依民事訴訟法第三五八條之規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正」。但此亦須「確有」經本人或其代理人蓋章或按指印，始有該推定之效力，亦即「為推定時，須其簽名、蓋章或按指印，係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者始可（二八上一０），不得以私文書上已有簽、蓋、按之形式，即推定為真正。」（參姚瑞光．民事訴訟法論．八十九年十一月修正版．第四三六頁第十行起），茲系爭土地買賣合約書上之簽章既經被告辛○○等五人否認其有親自或授權他人為之，而原告就本件前揭系爭之買賣是否屬有權代理，既未再舉證以實其說，則其就此之主張自無理由。
⒉本件被告甲○○○與被告癸○○間就系爭土地之買賣亦無表見代理之情形：
⑴原告就此主張表見代理，惟並未舉證以實其說，是其主張自無理由：按原告
雖主張其於系爭土地上蓋房子已有十年，被告癸○○應亦知情（參原告⒉之言詞辯論意旨狀），且期間亦無接到任何抗議，而認為癸○○有表見代理之情形云云（參鈞院⒊⒎之言詞辯論）；惟查本件癸○○就系土地之出賣有無表見代理之情形，應係就其與被告甲○○○間觀之，而非就癸○○與原告間而論；且所謂之表見代理，依民法第一百六十九條之規定，係指「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理權而不為反對之表示者，對於第三人應負授權之責任。但第三人明知其無代理權或可得知而知者，不在此限。」，茲查原告既主張被告癸○○有表見代理之情形，則依民事訴訟法第二百七十七條前段有關舉證責任分配之原則：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任」之規定，原告就被告癸○○或被告辛○○、己○○、戊○○、子○○及丑○○等人有何表見代理之事實，自應負舉證之責，茲查原告就被告辛○○等人有如何地「由自己之行為表示以代理權授與他人」或如何「知他人表示為其代理權而不為反對之表示」之情形，既未舉證以實其說，則其主張自無理由。
⑵又該契約書上之簽章既非被告辛○○等五人所親自簽蓋，且渠等當時又未在
現場，亦無法足證或可作為被告辛○○等五人業有授權予癸○○或他人之其他事實，則難謂在交易習慣上被告辛○○等五人有何足令相對人信為已出賣系爭土地之真實。
⑶況甲○○○之訴訟代理人乙○○亦稱：「簽契約的時候，其他的地主並沒有
到場，契約書上的印章是許炳蓋的，名字也是他代簽的。」，另癸○○亦稱：「名字是我寫的，印章是代書蓋的章，印章是由見證人陳榮三刻的。」云云（以上均參照鈞院⒒之言詞辯論筆錄），稽上，均再再足以證明被告辛○○等五人並「無任何舉動」或「其他情事足以間接推定其有授權之意思」，故本件就癸○○與甲○○○間所簽訂之買賣契約，亦應無「表見代理」之適用。
⑷另被告辛○○等五人既未授權予癸○○，自無原告所稱之「代理行為之意思
表示是否錯誤」之問題，且被告辛○○等五人其當初既不知癸○○與孫林靜簽訂買賣契約，自亦無原告所稱之「受癸○○之詐欺」之事，縱其印章有被盜刻，則應是意思表示無效，而非原告所稱「撤銷意思表示」之問題；況被告辛○○等五人係於事後，原告寄給存證信函始知其情，並亦表示不承認，亦足以說明其已否記該買賣契約。
⑸再者，土地代書人是否熟知土地法規或被告世居何處，均與本被告辛○○等
五人是否有「代理」或「表見代理」之事實無何絕對之關係；而本件有無「表見代理」，既係首應就癸○○與甲○○○之間觀之，則自與嗣後甲○○○與原告另再簽訂買賣契約，原告占用該土地加蓋農舍數十年之事實，亦無認何之關連，是其主張亦無理由。
⑹按證人陳石車雖曾於鈞院證稱簽訂本件七十六年買賣合約書時，「當場癸○
○有跟我說印章他都有帶來，名字由他（癸○○）簽就可以了」，惟被告辛○○等人就此否認曾拿印章給癸○○，亦否認曾授權癸○○於前揭買賣合約上簽章；況證人陳石車亦稱「當時癸○○並沒有拿出任何的代理權受理契約書，我是依據七十三年契約內容得推代表全權處理系爭土地，認為癸○○已經帶了印章來了，應該就可以受全權處理的權利。」（參照鈞院92.3.13之言詞辯論筆錄），故癸○○並非有權之代理人或代表人，而被告辛○○等人既未授權或交付印章予癸○○，則癸○○以辛○○等人名義在七十六年之買賣合約書簽章，自屬無權代理。
⒊前揭系爭土地買賣合約書縱屬有效，惟其移轉登記之條件亦尚未成就，故原
告之主張亦無理由：查前揭系爭土地買賣合約書中「四、價款交付方法....第四期：（尾款）俟待變更為住宅區得辦理產權移轉登記手續，證件備全，同日結算清楚。」等語之記載，可知縱該買賣合約書有效，惟該系爭土地之移轉登記，仍須於變更為「住宅區」後始得為之。茲查系爭土地○○○鎮○○段○○○○○號土地，使分區為「農業區」，都市計劃案名為○○○鎮○○道特定區計劃」；並經鈞院向台南縣麻豆地政事務所函查，經其函覆「本案土地屬農業發條例第三條第一項第十款規定之耕地，其所有權移轉登記應受同條例第十一條及第三十一條規定之限制。」（參卷附台南縣麻豆鎮公所⒌⒈所測量字第0910003478號函），而依農業發展條例第十一條之規定，係有關私取得農地之面積不得超過二十公頃之限制，同法第三十一條則係：「耕地之使用，應符合區域計劃法或都計劃法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。但因承或法院拍賣而移轉者，不在此限」之規定」。可知系爭土地目前仍為「農業區」，而非「住宅區」，故縱系爭買賣合約書有效，原告於前揭條件未成就前，亦不得主張系爭土地之移轉登記，而此亦業經被告之訴訟代理人說明之，是其請求自無理由。
三、證據：提出七十三年十一月三十日協議書一紙為證，並聲請訊問證人郭博明、余清風、陳石車。
貳、備位之訴：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○○應給付原告二百六十二萬五千元，及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○應給付甲○○○二百一十五萬三千五百二十元，及自本訴狀繕本送達之翌日即被告癸○○、辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○九十一年六月二十一日起，被告壬○○自九十一年六月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）前項給付准由原告代為受領。
（四）訴訟費用由被告共同負擔。
二、陳述：
（一）按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三七三條之規定，危險移轉於買受人時，無減失或減少其價值之瑕疵，亦無減失或減少其通常效用。買賣人因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，分別為民法第三五四條及三五九條所明定。又債權人因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，得解除其契約，民法第二五六條亦定有明文。查被告癸○○等明知系爭土地係由二十二個地主共同捐獻百分之五十給麻豆鎮公所建果菜市場之用，而所剩餘之土地產權不清，也明知系爭土地屬於農業用地，其所有權移轉登記應受農業農業發展條例第十一條及第三十一條規定之限制，將來顯難變更為住宅用地而致給付不能，竟仍出售與甲○○○，致給付不能，其事由應可歸責於被告癸○○等，原告自可代位被告甲○○○向癸○○等共有人於本訴狀送達之日聲明解除其買賣契約。
（二）被告甲○○○於買受後，亦明知系爭土地依法不能辦理產權登記，又再轉售與原告，如確因法令之限制而致給付不能，其事由應可歸責於被告等，依民法第二百五十六條規定，原告自得解除契約，原告同理於起訴狀送達之翌日起聲明解除雙方買賣契約請求甲○○○返還價金。
（三）本件系爭土地買賣契約解除後，被告依法應將土地價金返還原告並自契約解除日起至清償日止按週年利率百分之五利率計算之利息。同時被告癸○○等共有人應將收受之土地價金返還被告甲○○○。而該應給付甲○○○之價金，由原告代位受領，以符代位權行使效果之法理。（參照最高法院六十四年台上字第二九一六號判例）。
（四）預備訴之合併，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴判決條件，原告主要之請求仍在所有權移轉登記准予判決先位之訴，茍系爭土地因受法令之限制致給付不能者，懇請鈞院審酌就後位之訴，准予判決如訴之聲明。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○○部分：對於原告備位之訴聲明第一項先為認諾，但附有原告應給付租金之條件（見本院九十年十一月二十三日言詞辯論筆錄），繼又改稱請求判決駁回原告之訴。
（二）被告癸○○部分：請求判決駁回原告之訴。
（三）被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○部分：原告備位之訴第二、三項聲明駁回。
（四）被告壬○○部分：原告追加備位之訴之第二、三項聲明後，被告壬○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、陳述：
（一）被告甲○○○部分：原告起訴備位聲明主張被告甲○○○明知土地不能給付為契約無效，故原告以起訴狀繕本送達甲○○○之日起解除雙方買賣契約．
．．，被告甲○○○應將已收之價金全部返還原告云云，亦無足採，蓋：
⒈依雙方買賣合約書第四條「本件雙方同意俟待正式變更住宅區始得辦理產權
移轉 登記各手續，雙方確有同意是實。」，是原告於買受系爭土地時，對其係屬「農業區」無法辦理移轉登記一事早已知情，且從上揭契約條款可知，雙方對於系爭土地未正式變更為住宅區前，原告實際上取得者係土地之「使用收益」權限，已有契約合意，難謂雙方買賣契約係屬無效，充其量僅係所有權移轉登記之條件（正式變更住宅區）尚未成就，蓋系爭土地○○○鎮○○段五七八之一地號土地，使用分區為「農業區」，而非「住宅區」，此有麻豆鎮公所九十年八月十六日第九四一一號「麻豆鎮公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書」卷附可稽，是原告於前揭條件未成就前，亦不得主張系爭土地之移轉登記，故原告請求被告協同辦理移轉登記並無理由。
⒉退萬步言之，民法第二四六條第一項規定「以不能之給付為契約標的者，其
契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，暨民法第三五一條「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」、同法三五四條「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三七三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常之效用或契約預定效用之瑕疵」，是買賣瑕疵擔保責任制度之設計並非擔保出賣人給付一無瑕疵之物，而係擔保出賣人交付者係與訂約當時同一品質效用之標的物，故兩造買賣當時對系爭土地係屬「農業區」無法辦理移轉登記一事早已知情，於系爭土地未正式變更為住宅區前，原告實際上取得者係土地之「使用收益」權限，已有買賣契約之合意，依上揭民法第二四六條第一項但書、民法第三五一條規定，自難認雙方買賣契約係一無效契約，抑或被告甲○○○有瑕疵擔保責任抑或給付不能情形之發生，而系爭土地於雙方買賣契約訂立後，亦隨即交付原告佔有使用，原告並建造鐵架房屋設籍門牌於上，故被告甲○○○並無任何違反雙方買賣契約、給付遲延之情形，應屬灼然。是原告主張被告應協同辦理登記，抑或解除契約、返還買賣價金，顯有未合。
⒊又鈞院於九十一年四月十五日以九十南鵬民巳訴字第一八六五號函台南縣麻
豆地政事務所查詢系爭土地可否判決移轉登記一事，業據該所以0000000000函覆「耕地之使用是否符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關規定，依據行政院農業委員會、內政部、財政部合頒之『農業用地做農業使用認定及核發證明辦法』規定，係屬標的物轄區鄉（鎮、市、區）公所主辦之業務，登記機關對『農業用地做農業使用證明書』無實地勘查及核發之權責，僅於申辦移轉登記時審核其有無附繳該證件。又耕地所有權移轉除有農業發展條例第十一條但書及三十一條但書所定情事外，法院判決確定之耕地所有權移轉登記，其承受人仍應檢附上項『農地承受人承諾書』、『農業用地做農業使用證明書』辦理」，是倘 鈞院做成移轉登記之判決，判決確定後於申辦所有權移轉登記時，原告如無法附具上開「農地承受人承諾書」、「農業用地做農業使用證明書」，地政機關固得拒不受理，原告自可待將來法令（農業用地做農業使用認定及核發證明辦法）限制放寬後請求辦理移轉登記。故依上開民法第二四六條第一項但書規定「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，是被告甲○○○與原告間之買買契約並非無效，僅係土地所有權移轉登記係一附條件之法律行為。
⒋甚原告備位聲明主張兩造「買賣契約無效」，又稱「原告即以起訴狀繕本送
達甲○○○之日起聲明解除雙方買賣契約」，其主張實有相互矛盾之虞，蓋無效之契約何來「解除」之問題，故原告備位聲明之主張，顯不足採。
⒌綜上，被告甲○○○與原告間之買賣契約既屬有效，原告長期來亦確實取得
系爭土地之使用收益權利，被告並無違反任何與原告間買賣契約約定之事實，原告備位主張解除契約請求返還買賣價金，誠有未合。實則十年來原告於上興建建物之事實，亦為被告共有人間所明知，惟礙被告甲○○○對其餘被告共有人間之移轉登記請求權十五年時效將過，方起訴請求。
（二）被告癸○○部分：不論被告癸○○有無取得其餘共有人之授權而與甲○○○簽訂買賣契約，該買賣契約之停止條件尚未成就，被告癸○○也沒有拿到買賣的價金。
（三）被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○部分：縱認前揭系爭土地買賣合約書有效，且其移轉登記之條件亦已成就，惟原告亦未舉證證明本件其有何符合代位權之要件：
⒈依民法第二百四十二條及第二百四十三條之本文規定：「債務人怠於行使其
權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義行使其權利。」、「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。」，可知代位權之要件即有：⑴須債務人怠於行使其權利，「所謂怠於行使，乃應行使，能行使，而不行使之謂」，⑵須債權人有保全其債權之必要，即「債務人怠於行使其權利之結果，有使債權人之債權發生不獲清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要而得行使代位權。」，⑶須債務人已負遲延責任，「所謂負遲延責任時，即債務人已陷於給付遲延之謂。
⒉茲原告對於其債務人即被告甲○○○有何對其給付遲延？及甲○○○怠於行
使其權利之結果，有何使其債權不獲清償之虞？其均未舉證明已有如何符合行使代位權之上述要件，即遽提起本件之代位訴訟，其請求自亦無理由。
理 由
壹、程序方面：
甲、本件被告壬○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、按民事訴訟法第二五五條第一項第七款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」。本件原告於起訴狀送達後，對於備位之訴，在本院九十一年六月二十日言詞辯論時，提出訴狀，追加第二項及第三項之聲明，被告癸○○、辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○不同意追加，被告甲○○○無異議而為本案言詞辯論，另被告壬○○未成庭，惟收受原告追加訴狀後，未為同意與否之表示。查被告癸○○、辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○等人雖不同意原告追加，惟因本院尚未達可為判決之程度，且僅須調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，從而原告為訴之追加，於法並無不合，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、先位之訴：
一、兩造爭執要旨：
（一）原告起訴主張：查附圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３部份面積０．０三二五四一公頃土地係被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○等七人所共有，於七十六年一月五日出售與被告甲○○○，至八十年七月十三日甲○○○再將編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２號面積０．０二三五三一公頃土地轉賣與原告。因土地法第三十條所定限制已於八十九年一月二十六日修法刪除，由於甲○○○怠於向前手行使所有權移轉登記權利，致危害原告之將來請求權，被告甲○○○有此權利，且可以行使之狀態而不行使，是以原告自得以自己名義代位行使，請求癸○○等七人將共有系爭土地所有權移轉登記與甲○○○，同時甲○○○再協同將系爭土地所有權移轉登記與原告。雖被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○等人否認上開七十六年一月五日買賣契約書之真正，惟被告辛○○等人與甲○○○所簽定之買賣合約書，乃屬私文書之一種，既經共有人簽名蓋章，依民法第三百八十五條規定，可推定為真正。再者被告壬○○兄弟，曾於九十年一月十日共同委任賴鴻鳴律師以存證信函寄送原告，在該函中就已自稱其本人於七十六年間出○○○鎮○○段五八七之一號，土地面積零點零四九一公頃與甲○○○，「惟尚未收受土地尾款」，是以彼等共同賣地已甚明確。況且，該合約書在土地代書處所簽，原告在系爭土地上加蓋農社，被告等從未有爭執，是以無論就簽約過程及原告使用土地觀之，在在足使第三人信為有代理權之事實，為表現代理，對於第三人應負授權人之責任。又被告癸○○等與被告甲○○○所訂立之買賣合約書，雖曾約定俟變更為住宅區始辦理所有權移轉登記，但該契約之真意顯指農地承受法令解除後而言，查農地移轉限制（土地法第三十條）既已於八十九年一月二十六日修法刪除，是該條件應已成就。系爭土地買賣契約自成立至今已將逾十五年，由於被告甲○○○迄未對被告癸○○等人請求不動產移轉登記，原告唯恐請求權時效消滅，故不得不提起本訴，依民法第二百四十二條規定，代位甲○○○請求被告癸○○等人將附圖編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３部分面積０．０三二五四一公頃土地全部所有權移轉登記與被告甲○○○，被告甲○○○應協同將前項土地，如附圖所示編號五八七─Ａ
１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃土地全部所有權移轉登記與原告等語。
（二）被告甲○○○先為訴訟標的之認諾，但附有原告應給付使用系爭土地之租金為條件（見本院九十年十一月二十二日言詞辯論筆錄），繼則以：係爭坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號土地，乃被告甲○○○向土地共有人購得，即使係共有人即被告癸○○代為立據，亦係有權代理行為，買賣契約當屬有效；惟依買賣合約書中約定系爭土地之移轉須於變更為住宅區方得為之，是於上開條件尚未成就之前，被告甲○○○不得向共有人癸○○等請求移轉所有權，原告亦不得主張系爭土地之移轉登記，原告請求被告甲○○○偕同辦理移轉登記並無理由，資為抗辯。
（三）被告癸○○則以：七十六年一月五日買賣契約的訂立是訴外人陳榮三的要求，所得價金亦是存入陳榮三之帳戶，欲將來作為土地測量費用。上開契約的姓名均是被告癸○○一人所簽，印章則是訴外人陳榮三所刻，代書所蓋，其他共有人均不知道簽約的事；且姑不論被告癸○○有無取得其餘共有人之授權而與甲○○○簽訂買賣契約書，惟被告癸○○與甲○○○之買賣契約書第四條第四款規定以觀，應待變更為住宅區，得辦理產權移轉登記，本件條件尚未成就，被告癸○○當可拒絕辦理產權變更；再者系爭農地係農地，依農業發展條例第十六條每宗耕地分割後，每人所有面積未達零點二五公頃者不得分割之規定，本件農地於原則上本不應分割等語，資為抗辯。
（四）被告壬○○抗辯：否認與甲○○○間有買賣契約。
（五）被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○則以：原告提出之七十六年一月五日買賣合約書，被告辛○○等五人未親自或授權他人簽章，而有無權代理情事，嗣亦經被告等人否認該合約，則該合約自屬無效；又本件買賣亦無表見代理之情形，原告請求移轉系爭土地，自無理由。又系爭土地買賣合約書縱屬有效，惟其移轉登記之條件亦尚未成就，故原告之主張亦無理由。
二、得心證之理由：
（一）原告起訴主張於八十年七月十三日向被告甲○○○訂立買賣契約，購買台南縣○○鎮○○段五八七之一地號，如附圖二斜線部分土地，靠北側之二分之一，面積零點零二四五五公頃，雙方同意以七十五坪，每坪三萬五千元計算，總計二百六十二萬五千元，原告已交付價金，被告甲○○○並已交付土地予原告占有，即經台南縣麻豆地政事務所測量如附圖一複丈成果圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃，原告買受後即在土地上建造鐵架房屋，並於八十二年十二月十五日設籍門牌即台南縣○○鎮○○里○鄰○○路○段八十之二二號至今等情，業據土地買賣合約書一紙、戶籍謄本一紙、照片四幀為證，被告甲○○○對此為自認，並經本院會同台南縣麻豆地政事務所至現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及附圖一複丈成果圖在卷足憑，可信為真實。
（二）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。惟被告就原告所主張之訴訟標的為認諾者，以其對於訴訟標的之法律關係或權利得自由處分者為限，否則不得據為認諾判決之基礎，被告如對於不得自由處分之訴訟標的為認諾者，不生認諾之效力。被告甲○○○雖對原告之訴訟標的為認諾（見本院九十年十一月二十二日言詞辯論筆錄），惟查，台南縣○○鎮○○段五八七之一地號，為被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○所有，此有土地登記簿謄本在卷足憑，被告甲○○○對於上開土地中如附圖一複丈成果圖所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃不得處分，不生認諾之效力。從而，原告之請求是否有理由，仍有審理調查之必要。
（三）查物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文，又債權人怠於行使權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條亦規定甚明。原告主張，基於原告與被告甲○○○在八十年七月十三日之買賣契約，被告甲○○○依民法第三百四十八條第一項規定，有將附圖一編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２土地所有權移轉予原告之義務，但被告甲○○○怠於向系爭土地之所有權人即被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○請求移轉系爭土地所有權，為保全債權，乃依民法第二百四十二條規定，行使代位權云云。按民法第二百四十二條、二百四十三條債權人代位權之成立要件，須⑴須債權、債務關係存在。⑵須債務人怠於行使權利。⑶須債權人有保全債權之必要。⑷須債務人已負遲延責任，但專為債務人權利之行為不在此限。經查：
⒈原告與被告甲○○○因買賣契約有將附圖一編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ
２土地所有權移轉予原告之義務，固無疑義，惟原告主張被告甲○○○與被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○就系爭土地在七十六年一月五日訂有買賣契約則為被告所否認。雖原告提出七十五年一月五日被告被告甲○○○與被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○之買賣契約書，被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○則否認契約書之真正。茲本件爭執之要旨即該七十五年一月五日之契約書是否真正？若非真正，該契約書是否已符合表見代理，乃得有效成立？及契約若已成立，請求移轉系爭土地所有權之條件是否成就？⒉按私文書之真正應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條定有明文
，原告對七十五年一月五日之契約書應負證明之責。按被告甲○○○、癸○○自認上開契約書之真正，可信為真實。惟被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○否認上開文書之真正，雖原告提出被告壬○○等人於九十年一月十日之存證信函，謂「尚未收受尾款」，顯已承認彼等共同賣地了甲○○○之事實云云。
查上開存證信函之內容為賴鴻鳴律師受「壬○○等人」之委託，向原告函稱「本律師頃據壬○○等人來所委稱：『一、本人等于民國七十六年間出○○○鎮○○段五八七之一號土地面積約０．０四九一公頃予甲○○○，並約定尾款須俟上開土地變更為住宅區辦理產權移轉登記同日結算清楚，此土地買賣契約書第五條可稽為憑。二、本人等並未收受上開土地之尾款，且未將上開土地交付孫林（阿）靜占有，詎料甲○○○竟私下轉占有，並轉占有予張陳華研。．．．．」，此有該存證信函在卷足憑。
按上開存證信函，委託賴鴻鳴律師發函者，僅被告壬○○一人，被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○均不與焉。又證人賴鴻鳴律師，對於受託寄發上開存證信函等情，到庭證稱：「（提示九十年一月十日賴鴻鳴律師寄發之存證信函，是否由你們所寄發的？）對。（問：誰委託你寄發的？）是由壬○○和許炳集委託。（問：當時他們委託你寄發存證信函的內容為何？）他們當時說他們的關係複雜，說癸○○想要變更地目，將出賣這塊土地作為交際費用。（問：這塊土地出賣給甲○○○有沒有得到全體共有人的同意？）不知道。（問：壬○○和許炳集有沒有同意此買賣契約？）當時他們只是抱怨說他們的哥哥自作主張，但是他們並沒有承認有訂立買賣契約。（問：為何在存證信函內表示原告沒有付尾款？）沒有授權和沒有追認是兩回事。我跟壬○○和許炳集講如果不承認的話就要告被告癸○○偽造文書，他們兩個兄弟說癸○○沒有收到土地的尾款，所以我就將存證信函如此寫，他們也同意了。（問：壬○○、許炳集擔心癸○○有偽造文書的情形，所以才追認這個契約？）這是我的主觀判斷。．．．買賣契約是賣給甲○○○，這塊土地是農地，還沒有辦理分割、變更地目，也沒有將土地交付給甲○○○，農地也不能夠建築，也沒有收到尾款，所以我在存證信函內表示沒有收到尾款，地目沒有變更，另外土地也尚未交付，我們可以對抗甲○○○的事情也可以拿來對抗丙○○○。．．．我先認識許炳集再認識癸○○、壬○○，我只有認識他們三個人，其餘的兄弟我都不認識。」（見本院九十一年四月十一日言詞辯論筆錄），依據上開證人之證詞，委託賴鴻鳴律師發存證信函者，僅被告壬○○及訴外人許炳集，而當時其二人並未承認契約書之真正，惟因擔心被告癸○○遭受偽造文書之刑事訴追，才寄發上開存證信函，尚難以此遽認被告壬○○在七十六年間已授權癸○○簽署買賣契約書。
況且被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○並未參與發函給原告，被告戊○○則於八十九年十二月十九日發函給原告稱：「余戊○○於○○鎮○○段五八七之一號土地，係癸○○在買賣合約書上個人行為，余不知情，也未參與，買賣款項也一概不知，所以不認同此筆買賣。」，此亦有存證信函一紙在卷可按。
原告又稱被告癸○○於台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三三五號詐欺案件偵查中，於八十九年十月二十日調查時，於檢察事務官訊問時，對於上開買賣契約書之真正，稱「我們都是兄弟，由我代簽，印章是我兄弟交給我，同意我蓋上去的。」云云，此經本院調閱上開卷宗核閱無誤，惟被告癸○○對於檢察官之偵查，為避免刑事訴追，對於不利於己之事實，難免避重就輕，甚或為虛偽之陳述，此為人之常情，況癸○○於本院審理時已明白陳述：其他共有人確實不知道其簽契約的事實，名字都是其簽的，印章則由見證人陳榮三所刻，代書所蓋（見本院九十年十一月二十二日詞辯論筆錄），所以亦不能以被告癸○○上開偵查中之供述，即遽認其餘共有人已授權被告癸○○代理簽署買賣契約書。
此外，原告對於上開買契約書確係被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○本人所為，或已授權代理簽發，未能舉證以實其說，尚難採信。
⒊原告又主張上開買賣契約書在代書處所簽定，被告癸○○是共有人之一，又
是其他共有人之兄弟，況且被告兄弟世居在系爭土地附近，原告在土地上加蓋農舍，已達十多年之久，被告從未有爭執，在在足使第三人信有代理權之事實，故對於第三人應負授權人責任，亦應構成表見代理云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條本文固定有明文。惟由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三０號判例參照）。原告迄未主張被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○本人有何表見之事實，而足使被告甲○○○信被告癸○○有代理權存在，其主張難以採信。至於該買賣合約書是在代書處簽定、被告癸○○是其餘共有人之兄弟、原告在六年後在系爭土地上蓋農舍，均非表見之事實。從而，原告主張被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○，應依表見代理之規定，應負授權人之責任，亦屬無據。
⒋按共有物之處分應得全體共有人之同意，民法第八百十九條第二項定有明文
，又「共有財產非經全體之同意，不得由共有人之一人或數人自由處分，若無共有人之同意而與他人締結買賣財產之契約者，則該契約自不得認為有效」，最高法院著有十八年上字第六七六號判例足資參照。上開被告甲○○○與系爭土地之共有人即被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○之買賣契約，既然未得全體共有人之同意，揆諸上開判例意旨，該買賣契約無效。從而，原告依據民法第二百四十二條之規定，代位被告甲○○○請求被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○之應依七十六年一月五日之買賣契約，將坐落台南縣○○鎮○○段五八七之一地號，如附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２、五八七─Ａ３部份面積０．０三二五四一公頃土地全部所有權移轉登記與被告甲○○○，為無理由，應予駁回。
（四）原告復主張，被告甲○○○應依八十年七月十三日之買賣契約，將附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃土地全部所有權移轉登記與原告云云。惟查，兩造上開買賣契約書第四條約定，本件雙方同意俟待正式變更住宅區，始得辦理產權移轉登記，雙方確有同意是實，此有該買賣合約書在卷足憑，惟系爭土地之土地使用分區為「農業區」，此有麻豆鎮公所都市計畫土地使用分區證明書一紙在卷，被告甲○○○辯稱上開買賣契約之停止條件尚未成就即非無據。雖原告主稱該契約之真意顯指農地承受法令解除後即可為所有權移轉登記，農地移轉限制法令即土地法第三十條既已於八十九年一月二十六日修法刪除，應認停止條件已成就云云。惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條固然定有明文。惟兩造上開契約約定並無疑義，原告自不得脫離上開文義，另行解釋。況且，系爭土地為農業發展條例第三條第一項第十一款規定之耕地，此有麻豆地政事務所九十一年五月一十日所登記字第０九一０００三八七七號函覆本院在卷，依同條例第十六條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達０．二五公頃者，得不得分割，原告請求被告甲○○○移轉土地所有權面積僅０．０二三五三一公頃，未達０．二五公頃，揆諸上開規定亦不得分割。雖原告又辯稱：依同條例第四款規定，在八十九年一月四日前共有之耕地得分割為單獨所有云云。惟按新修正農業發展條例第十六條但書第四款固規定本條例八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，不受每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃之限制。惟該條款所稱之「分割」，尋繹其修正之本旨，應僅指該條例修正施行前共有耕地之共有人間因分割為單獨所有之情形者而言，並不涵攝該共有耕地因分割移轉與共有人以外之第三人在內。易言之，如將該共有耕地分割與共有人以外之第三人時，即無該條但書規定之適用，並應受該條本文規定每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃之限制，最高法院著有九十一年度台上字第二二０一號判決足資參照。原告謂土地法第三十條已刪除，其依農業發展條例第十六條第四款之規定得請求被告甲○○○移轉耕地之所有權亦屬無據，從而，原告依據其與被告甲○○○之買賣契約，請求被告甲○○○應將附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃土地全部所有權移轉登記與原告，為無理由，應予駁回。
（五）綜上所述，原告先位之訴為無理由，本院應就被告備位之訴加以審理。
乙、備位之訴：
一、兩造爭執要旨：
（一）原告主張：按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三七三條之規定，危險移轉於買受人時，無減失或減少其價值之瑕疵，亦無減失或減少其通常效用。買賣人因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，分別為民法第三五四條及三五九條所明定。又債權人因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，得解除其契約，民法第二五六條亦定有明文。查被告癸○○等明知系爭土地係由二十二個地主共同捐獻百分之五十給麻豆鎮公所建果菜市場之用，而所剩餘之土地產權不清，也明知系爭土地屬於農業用地，其所有權移轉登記應受農業農業發展條例第十一條及第三十一條規定之限制，將來顯難變更為住宅用地而致給付不能，竟仍出售與甲○○○，致給付不能，其事由應可歸責於被告癸○○等，原告自可代位被告甲○○○向癸○○等共有人於本訴狀送達之日聲明解除其買賣契約。被告甲○○○於買受後，亦明知系爭土地依法不能辦理產權登記，又再轉售與原告，如確因法令之限制而致給付不能，其事由應可歸責於被告等，依民法第二百五十六條規定，原告自得解除契約，原告同理於起訴狀送達之翌日起聲明解除雙方買賣契約請求甲○○○返還價金。本件系爭土地買賣契約解除後，被告依法應將土地價金返還原告並自契約解除日起至清償日止按週年利率百分之五利率計算之利息。同時被告癸○○等共有人應將收受之土地價金返還被告甲○○○。而該應給付甲○○○之價金，由原告代位受領，以符代位權行使效果之法理云云。
（二）被告甲○○○則以：按民法第二四六條第一項規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，暨民法第三五一條「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」、同法三五四條「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三七三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常之效用或契約預定效用之瑕疵」，是買賣瑕疵擔保責任制度之設計並非擔保出賣人給付一無瑕疵之物，而係擔保出賣人交付者係與訂約當時同一品質效用之標的物，故兩造買賣當時對系爭土地係屬「農業區」無法辦理移轉登記一事早已知情，於系爭土地未正式變更為住宅區前，原告實際上取得者係土地之「使用收益」權限，已有買賣契約之合意，依上揭民法第二四六條第一項但書、民法第三五一條規定，自難認雙方買賣契約係一無效契約，抑或被告甲○○○有瑕疵擔保責任抑或給付不能情形之發生，而系爭土地於雙方買賣契約訂立後，亦隨即交付原告佔有使用，原告並建造鐵架房屋設籍門牌於上，故被告甲○○○並無任何違反雙方買賣契約、給付遲延之情形，應屬灼然等語，資為抗辯。
（三）被告癸○○則以：不論被告癸○○有無取得其餘共有人之授權而與甲○○○簽訂買賣契約，該買賣契約之停止條件尚未成就，被告癸○○也沒有拿到買賣的價金等語，資為抗辯。
（四）被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○則以：否認被告辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○與被告甲○○○於七十六年一月五日之買賣契約書存在；縱認前揭系爭土地買賣合約書有效，且其移轉登記之條件亦已成就，惟原告亦未舉證證明本件其有何符合代位權之要件等語，資為抗辯。
二、得心證之理由：
（一）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。惟認諾須於言詞辯論時為之，不得附有條件，附有條件之認諾，不生民事訴訟法第三百八十四條所定之應為敗訴判決之效力（最高法院三十二年上字第四七八四號、四十四年台上字第八四三號判例意旨參照）。被告甲○○○雖對原告之訴訟標的為認諾（見本院九十年十一月二十二日言詞辯論筆錄），惟縱觀被告甲○○○當日之全辯論意旨，其主張若認兩造間買賣契約不成立，「願意將錢退還給原告，但他要付租金給我。」，顯係附有條件之認諾，不生民事訴訟法第三百八十四條所定之應為敗訴判決之效力。從而，原告之請求是否有理由，仍有審理調查之必要。
（二）查原告主張被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○明知系爭土地產權不清，及應受農業發展條例第十一條、三十一條之限定，竟仍出售予被告甲○○○，致給付不能及物有瑕疵，原告可代位被告甲○○○解除契約及返還土地價金二百一十五萬三千五百二十元及法定遲延利息云云。惟查，被告辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○根本未參與訂立買賣契約，該買賣契約無效已如前述。而民法第二百二十六條第一項、二百五十六條固然規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害及解除契約，及物有瑕疵，買受人得依民法第三百五十九條規定解除契約，惟被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○根本不是買賣契約之債務人，亦無可歸責之處，非系爭土地之出賣人，原告依據上開規定，代位被告甲○○○向其等解除契約即屬無據。再者，原告代位被告甲○○○向被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○請求返還土地價金二百一十五萬三千五百二十元之請求權依據何在，經本院曉諭原告應明確主張，原告僅主張其有代位受領清償之權限云云，難認為有理由。從而，原告備位訴之聲明第二項，請求被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○應給付甲○○○二百一十五萬三千五百二十元，及自本訴狀繕本送達之翌日即被告癸○○、辛○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○九十一年六月二十一日起，被告壬○○自九十一年六月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。
（三）原告又主張被告甲○○○向被告癸○○等人買受系爭土地後，明知系爭土地不能辦理產權登記，又再轉售與原告，因法令之限制而致給付不能，原告聲明解除雙方買賣契約，並請求返還價金二百六十二萬五千元，及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云。惟查，以不能之給付為契約標的者，其契約無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。又「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」、「以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效，惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求。」最高法院著有六十六年台上字第二六五五號、七十年台上字第四五三七號判例足資參照。
原告與被告甲○○○於八十年七月十三日訂立系爭土地買契約契約書約定，待土地正式變更為住宅區，始辦理產權移轉登記，已如前述。而訂約當時之代書郭博明亦到庭證稱：「當時在捐地的時候地主們都想，很快就會變成住宅區，所以契約內容寫變成住宅區才移轉。是我根據當事人的陳述所為之記載。後來甲○○○及丙○○○在八十年七月那份契約書說變更為住宅區才辦理登記，這也是當事人的意思。」等語明確（見本院九十二年三月十三日言詞辯論筆錄）。故本件契約訂立時，系爭土地因係私有農地，依已刪除之土地法第三十條之規定，原本無效，但原告、被告甲○○○訂約時已預期不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書及最高法院前開判例意旨，應認本件買賣契約契約為有效。從而原告以本件契約係給付不能，依據民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定，解除契約及請求返還價金為無理由。
原告又以系爭土地有物之瑕疵，請求依據民法第三百五十四條、第三百五十九條規定解除契約，及返還價金云云。惟按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例參照）。原告向被告甲○○○購買之附圖一所示編號五八七─Ａ１、五八七─Ａ２部份面積０．０二三五三一公頃土地，被告甲○○○早將其交付原告占有，原告在土地上建造鐵架房屋，並於八十二年十二月十五日設籍門牌即台南縣○○鎮○○里○鄰○○路○段八十之二二號至今已如前述，並經本院至現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷，依據原告之主張，上開土地並沒有任何「存在於物之缺點」，或有物應具備之價值、效用或品質不具備者，原告主張被告甲○○○交付之上開土地有物之瑕疵為無理由，其依據民法第三百五十九條規定，解除契約，請求被告甲○○○應返還價金二百六十二萬五千元，及自本訴狀繕本送達之翌日即九十一年六月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
（四）原告備位之訴聲明第一項、第二項均無理由，從而，原告請求被告甲○○○受領被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、戊○○、子○○、丑○○應返還之價金二百一十五萬三千五百二十元及利息等，應由原告代為受領，亦無理由，應予駁回。
叁、結論：原告先位之訴、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日
臺灣臺南地方法院民事第家事庭~B法 官 張麗娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日~B法院書記官 陳世明