臺灣臺南地方法院民事判決 九十年訴字第二○五一號
原 告 戊○○訴訟代理人 王錦川律師被 告 乙○○○訴訟代理人 甲○○被 告 丁○○
丙○○右當事人間，請求損害賠償事件，本判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告李丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠緣土地座落臺南縣○○鄉○○段○○○號、面積八八八點九三平方公尺，應有部
份一萬分之八二一，及同段建號三五六號即門牌號碼臺南縣○○鄉○○路○○○號全棟，於民國八十五年二月五日由原所有人即被告丁○○以原告為抵押權人設定登記新臺幣（下同）一百五十萬元抵押權（以下稱為系爭抵押權）。八十六年一月二十四日被告丁○○將上開房地過戶給被告乙○○○，原告抵押權依法仍然存在。八十八年十一月十六日鈞院八十八年度拍字第四四三○號裁定准拍賣抵押物，進行查封拍賣（八十九年度執字第五七七三號）。八十八年十一月二十九日被告三人串通由被告乙○○○聲請臺南縣關廟鄉調解委員會進行調解，被告要求以被告丙○○所有、高雄縣○○鄉○○村○○路○○號房屋及基地即臺南縣關音亭段一八四號、面積五百五十平方公尺，提供原告設定登記一百五十萬元之抵押權為交換條件，隱瞞該房地已於八十五年六月二十六日設定登記一千萬元抵押權給彰化銀行之事，欺騙原告陷於錯誤，同意同時塗銷系爭房地之一百五十萬元抵押權。被告因欺騙怕事發，故意不在三日內提出房地登記謄本。臺南縣關廟鄉調解委員會違背程序未俟被告提出房地謄本疏忽將空白調解書填寫調解條件，未經原告最後確認，逕寄法院核定。原告於八十九年二月十五日向核定法院表示不服異議，聲明調解條件不同意，應無效。被告丁○○、乙○○○均明知調解時施用詐術，共同於八十九年三月三日提起塗銷抵押權訴訟（鈞院八十九年度訴字第六八一號），被告乙○○○又利用鈞院民事執行處九十年二月十六日九十年執字第二七七五號民事裁定駁回乙○○○強制執行之聲請所載理由，及以無效之調解書，於九十年十月三日聲請歸仁地政事務所違法塗銷原告抵押權。被告共同侵權行為明確，應共同負損害賠償恢復原狀之責任。
㈡依強制執行法第四條第三項規定，執行名義有對待給付者，以債權人已為給付或
已提出給付後使得開始強制執行。又同法第三十條之一規定「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定」即公平原則。又類推適用民法第一四八條規定行使權利履行義務，應依誠實信用方法。原告請求高雄縣政府鑑定高雄縣○○鄉○○○段○○○號面積五五○平方公尺及地上房屋之價值，扣除第一順位一千萬外已無剩餘價值可供設定一百五十萬元抵押權給原告。何況調解委員會不應將空白調解書上違背程序，未俟被告提出權狀及房地產登記謄本經原告確定同意調解條件之前，送經法院核定。被告詐騙於先，又違反誠信及公平原則明知未提出公平對價之給付，該調解書不具執行力，仍已該調解書塗銷原告抵押權，違法侵害原告權利。
㈢退言之，依調解書所載，仍為交換抵押權登記契約，而被告丙○○所有內門鄉房
地依誠信原則應提供可為原告第一順位或等值抵押權始符公平。被告丙○○所有內門鄉房地扣除彰化銀行一千萬元抵押權即公告現值每平方公尺八百七十元乘五百五十平方公尺，已無價值可再設定抵押權。依最高法院四十八年臺上字第四三二號及七十四年臺上字第三五五號民事判決要旨類推適用民法第二百六十四條規定，原告有權拒絕塗銷系爭抵押權。因此原告以本起訴狀表示解除交換抵押權登記契約，請求回復原告之系爭抵押權，或請求被告等連帶賠償原告一百五十萬元之損害賠償。
㈣聲明：⑴先位聲明：①被告乙○○○應將座落臺南縣○○鄉○○段○○○號、面
積八百八十八點九三平方公尺之應有部份一萬分之八二一，及其上同段建號三五六號即門牌號碼臺南縣○○鄉○○路○○○號建物全棟，以原告為抵押權人設定登記新臺幣一百五十萬元抵押權。②原告願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告等應連帶賠償原告新臺幣一百五十萬元，及自八十八年十一月三十日起至清償日止按銀行放款利率計付利息。②原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告乙○○○則以：㈠伊於八十六年一月向被告丙○○購買臺南縣○○鄉○○段○○○號土地應有部份
及其上建物時，已知該房地有抵押權之設定，並於八十六年二月自伊高雄縣旗山農會帳戶匯款一百五十萬元以清償被告丁○○欠原告之債務，原告亦承認有收到錢，但稱丙○○尚欠其九十萬元貨款，所以拒絕塗銷抵押權登記。
㈡八十八年十一月二十九日調解時，調解書是經過三人看過才簽名蓋章，是因為要
求被告丙○○須將土地所有權狀交付給原告保管，丙○○不願意，所以原告不願配合辦理抵押權塗銷。
㈢伊與丁○○不熟，絕無與丁○○、丙○○共謀侵害原告權利。又伊去地政事務所辦理抵押權塗銷，是依照法律程序辦理，原告告伊侵權並無理由等語置辯。
㈣聲明：如主文所示。
四、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場陳述稱：「我於八十四年向原告戊○○借九十萬元，並開立本票。之後我太太（即被告丁○○）再向其借一百五十萬元，我以歸仁四七八號的房子讓其抵押，但之後有開票清償。我與戊○○結算時，含利息尚欠其一百五十幾萬。我有寫一張借據給他，他到法院申請查封四七八號這棟房子。後來調解時，調解書上有記載，由我提供一筆土地，當時我有告知戊○○該筆土地有借款七百多萬。該筆土地設定一千萬元。我願意出五十萬元與原告和解。」等語資為抗辯，並聲明：如主文所示。
五、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、審諸原告起訴及準備書狀意旨，本件牽涉之法律關係有二，其一為民法第一百八十五條第一項之共同侵權行為損害賠償請求權，其二則為民法第二百五十九條第一項之解除契約回復原狀請求權。以下分述之：
七、侵權行為部份：原告主張被告三人共同侵害其權利，乃以被告丙○○、丁○○於八十八年十一月二十九日在臺南縣關廟鄉調解委員會進行調解時，隱瞞被告丙○○所提供原告另行設定抵押權之高雄縣○○鄉○○村○○路○○號房屋及基地已經設定一千萬元抵押權之事實，使原告陷於錯誤而與被告三人達成調解，事後更利用關廟鄉調解委員會未俟原告再度確認即將調解結果送本院核定之疏失，由被告丁○○、乙○○○共同於八十九年三月三日，向本院訴請塗銷系爭抵押權，被告乙○○○更於九十年十月三日，以前開經法院核定之調解結果，向臺南縣歸仁地政事務所聲請塗銷系爭抵押權，而於同月十二日登記完畢等作為所憑之論據。㈠首應確定者，原告所稱之「侵權行為」究係何指。本件原告所指摘被告者共有三
個事件，即八十八年十一月二十九日被告丙○○、丁○○隱瞞高雄縣內門鄉房地有一千萬元最高限額抵押，使其同意以該房地設定抵押擔保，並塗銷系爭抵押權登記；八十九年三月三日被告丁○○、乙○○○共同向本院民事庭提起塗銷系爭抵押權之訴，並聲請本院裁定停止原告強制執行拍賣系爭抵押物；再於停止強制執行期間，由被告乙○○○於九十年十月三日聲請臺南縣歸仁地政事務所塗銷系爭抵押權登記。按前開三個事件，期間相距分別為三月、一年九月，而自調解至系爭抵押權遭塗銷，相隔更將近二年，顯然不可能係基於一犯罪故意而接續實施之三個行為，是原告所指摘之三個事件，不能以單一侵權行為視之，而須個別判斷是否構成侵權行為。依原告訴之聲明乃以八十八年十一月三十日起算利息，及其後審理程序中，攻防均集中於前揭調解結果之效力問題觀之，原告似以被告丙○○、丁○○於八十八年十一月二十九日進行調解時，隱瞞高雄縣內門鄉房地已設定一千萬元抵押權，使其陷於錯誤而同意塗銷系爭抵押權，作為侵權行為。惟縱使被告丙○○、丁○○確有詐騙原告之故意，該調解結果所以產生執行力而得為聲請塗銷抵押權之依據，仍待臺南縣歸仁鄉調解委員會將該調解結果送本院核定，是就因果關係而言，被告丙○○、丁○○前揭「詐騙」行為，顯非原告損害之直接原因。經本院詢問原告主張侵權行為之依據，則稱「被告利用無效之調解，在拍賣程序停止期間塗銷抵押權設定」（本院九十一年九月三十日言詞辯論筆錄），其意應指被告乙○○○於九十年十月三日聲請臺南縣歸仁地政事務所塗銷系爭抵押權之行為而言，對照原告聲明請求回復系爭抵押權登記，或賠償該抵押權所擔保之一百五十萬元債權，可認原告乃以系爭抵押權之塗銷導致其債權無所擔保作為損害之發生，而該損害之發生又直接導因於被告乙○○○聲請塗銷系爭抵押權登記之行為，則本件所應審查之「侵權行為」，亦應以該行為為據。
㈡原告主張被告乙○○○於九十年十月三日聲請塗銷系爭抵押權，已提出臺南縣歸
仁地政事務所九十年十月十五日九十所登記字第九三六四號函為證，被告乙○○○對此亦不爭執，堪信為真實。惟被告乙○○○、丙○○均辯稱系爭抵押權所擔保之一百五十萬元債務已經清償，該抵押權所擔保之債權既已消滅，原告即應塗銷該抵押權，係因原告主張對被告丙○○尚有他筆一百萬元之債權，因而拒絕為塗銷登記等語，對此原告固不否認於八十六年一月十六日、三月十五日曾分別收受被告丁○○及丁○○擔任負責人之觀音亭實業有限公司（以下簡稱為觀音亭公司）所給付之五十三萬元及一百萬元，然稱觀音亭公司所給付之一百萬元乃清償該公司前於八十五年一月七日向其借貸之另筆九十萬元債務及利息，與本件一百五十萬元無關云云。經查：
⑴兩造間對於被告丁○○曾於八十五年一月七日，開具觀音亭公司為發票人、到
期日為八十五年六月七日、付款人為彰化商業銀行旗山分行本票一紙，向原告借款九十萬元，其後丁○○另於同年二月二日，提供臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋、基地為擔保，再向原告借款一百五十萬元之情，均為一致之陳述，且有前開本票影本、他項權利證明書影本各一紙分別附於本院民事庭八十九年度訴字第六八一號（第十四頁）、八十九年度補字第五八號卷內足憑，則兩造間確有該二筆債權債務關係存在，應屬事實。
⑵原告雖堅稱其所收受之一百五十三萬元與系爭抵押權所擔保之一百五十萬元無關，惟查：
①觀之臺南縣關廟鄉調解委員會調解筆錄、調解書中均載明「．．該房屋向對
造人戊○○借貸抵押一百五十萬元整，於全部價款付清後，原應塗銷貸款過戶，惟戊○○認為李丁○○之夫對造人丙○○還欠他一百萬元整（至今本金加利息有一百五十萬元），為此而未塗銷貸款即辦理過戶登記發生糾紛．．
」等語，顯示被告丁○○於八十六年一月、三月間所給付原告之一百五十三萬元，乃用以清償系爭抵押權所擔保之一百五十萬元債務。原告雖另稱調解時僅於空白調解書上簽名蓋章，調解委員會作成調解書後，並未通知其再次確認，然經本院傳訊證人即臺南縣歸仁鄉調解委員會調解委員謝福成，則結證稱「當時丙○○提供一棟房屋給戊○○設定一百五十萬元後又將房屋賣給楊月女，之後丙○○有匯一百五十萬元給戊○○，要他塗銷該設定，戊○○說他不止欠他一百五十萬元，丙○○說要拿他內門鄉的房子給戊○○設定」、「當日調解內容有先寫在十行紙上，讀給兩造聽後，再簽章於該十行紙上，並於空白的調解書上簽名蓋章」，原告對前開證詞，除稱並未在十行紙上簽章外，其餘則未加以爭執，足認證人謝福成所述調解過程屬實，並可證前揭調解筆錄、調解書記載與事實相符。
②其次，兩造於八十八年十一月二十九日所達成之調解條件中，除有關系爭抵
押權之處理外，尚包括「丙○○開給戊○○之本票九十萬元整，同時交還丙○○」（第二項），顯見原告於八十八年十一月二十九日之前，並未將上開觀音亭公司所開發之九十萬元本票返還被告丙○○或丁○○。若被告丁○○於八十六年三月十五日以公司名義所匯一百萬元係為清償該筆九十萬元債務及利息，則原告於收受清償款後，理應將用以擔保之本票返還，卻遲至二年多後之八十八年十一月二十九日，仍未返還該紙本票，顯然與常理不符；又據前引調解筆錄、調解書記載，原告尚且對於該筆「已清償」之九十萬元債務（加利息為一百萬元）繼續計算利息（即「戊○○認為李丁○○之夫丙○○還欠他一百萬元整﹙至今本金加利息有一百五十萬元整﹚」﹚，更屬難以想像，是原告所陳該筆以觀音亭公司匯入之一百萬元與系爭抵押權所擔保之一百五十萬元債權無關，顯係利用匯款名義人之差異，刻意曲解之詞，不足採信。
⑶按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅；又抵押權
所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，民法第三百零七條、第八百六十一條前段分別定有明文。本件系爭債權並非最高限額抵押權，已據兩造於本院民事庭八十九年度訴字第六八一號、八十九年四月十八日言詞辯論時一致陳述，則該抵押權應附隨於被告丁○○於八十五年二月二日向原告所借一百五十萬元債務而存在，該筆債務既已於八十六年三月十五日因清償而消滅，已如前述，則系爭抵押權依據上揭規定，亦應同時消滅。雖原告對被告丙○○、丁○○所共同經營之觀音亭公司尚有九十萬元債權存在，惟雙方既未約定系爭抵押權尚為該筆債權之擔保，原告即無主張系爭抵押權仍為該九十萬元債權及日後所生利息存在之餘地，該抵押權亦不能認為原告受法律保障之權利為原告受法律保障之權利，是被告乙○○○聲請臺南縣歸仁地政事務所塗銷系爭抵押權登記，僅屬回歸法律應有狀態，原告主張其抵押權遭違法塗銷云云，並不足取。
㈢按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者
，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件雖非全同，共同侵權行為人間在主觀上固不以有犯意聯絡為必要，惟在客觀上仍須數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因即所謂行為關連共同，始足成立共同侵權行為。經查，於九十年十月三日向臺南縣歸仁地政事務所聲請塗銷系爭抵押權登記者，僅為被告乙○○○一人，有原告所提該事務所函文附卷可憑，原告所以主張被告丙○○、丁○○應負連帶賠償責任，乃以被告丁○○曾於八十九年三月三日，與被告乙○○○共同提起塗銷系爭抵押權之訴（本院民事庭八十九年度訴字第六八一號），認被告間有犯意之聯絡。惟查，被告丁○○、乙○○○共同提起前開訴訟，與被告乙○○○聲請地政事務所塗銷系爭抵押權登記，其間相距一年九個月，情理上難以視為係同一犯罪故意下之接續行為，已如前述，原告據此主張被告三人間有犯意聯絡，因果關係已嫌薄弱。其次，原告固已於八十九年二月十五日向本院聲明不服調解結果，惟原告請求宣告調解無效事件（九十一年度訴字第一三八號），則至九十一年間始進行審理，並於九十二年二月十三日判決，則被告丁○○、乙○○○於八十九年三月三日提起塗銷抵押權之訴時，至多僅知調解之效力有爭議，尚不能認為該二人明知調解無效，仍以無效調解結果聲請本院塗銷系爭抵押權。再查，被告乙○○○曾於九十年初持前揭調解書向本院民事執行處聲請強制執行以塗銷系爭抵押權，經本院九十年二月十六日九十年度執字第二七七五號以「系爭塗銷登記事件既經臺南縣關廟鄉調解委員會調解成立，即與民事確定判決有同一之效力，又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。聲請人（即被告乙○○○）既持有上開調解書，原得依土地登記規則第二十八條第一項之規定單獨向地政機關申請辦理塗銷登記即可．．」為由，裁定駁回被告乙○○○之聲請，有該裁定影本在卷足憑，則被告乙○○○於九十年十月三日直接持前揭調解書向地政事務所聲請塗銷抵押權登記，顯係因本院前開裁定始知主張權利之正確程序，更難認為被告丙○○、丁○○二人對於被告乙○○○聲請塗銷抵押權之行為，有何行為分擔或助力之施行。此外，原告並未提出其他事證，以說明被告丙○○、丁○○與被告乙○○○聲請地政事務所塗銷系爭抵押權登記之行為間，有何行為關連共同，原告主張被告丙○○、丁○○應負共同侵權行為責任，乃無理由。
㈣末查，系爭抵押權所擔保之一百五十萬元債務，既經被告丁○○於八十六年三月
十五日清償完畢，原告已無主張該抵押權之餘地，卻仍以被告丙○○尚欠一百五十萬元（本金部份僅九十萬元，餘均屬利息）為由，拒絕塗銷抵押權登記，更於八十八年十月或十一月間，聲請本院准予拍賣抵押物，有本院八十八年度拍字第四四三○號裁定卷內可佐，原告實有濫用權利之嫌。而被告乙○○○本與原告間無任何債權債務糾紛，卻因八十六年一月二十四日買賣取得系爭抵押物之所有權，無端受有原告實施抵押權之風險；八十八年十一月二十九日兩造間達成調解後，原告又以被告丙○○同意提供擔保之房地已有第一順位抵押權，拒絕配合辦理系爭抵押權塗銷，則被告乙○○○為免自己所有物遭到拍賣而無從回復，乃提起塗銷抵押權之訴並聲請停止強制執行，事後又依本院前揭九十年度執字第二七七五號裁定之理由說明，聲請地政事務所塗銷抵押權登記等，均應認屬防衛權利之正當行為，尚難認有侵害原告權利之故意，是原告對於被告乙○○○部份侵權行為之主張，亦無理由。
㈤綜上所述，被告乙○○○既係防衛自己所有權，依據本院九十年度執字第二七七
五號裁定之理由，向地政事務所聲請塗銷系爭抵押權登記，自無侵害原告權利之故意而言；而被告丙○○、丁○○對於乙○○○前開行為，復難認為有何行為關連共同，亦不能科以共同侵權行為責任；更何況系爭抵押權所擔保之債權已經清償，該抵押權亦隨同消滅，雖然抵押權登記尚未塗銷，惟原告並無任何實體權利可以主張，原告基於侵權行為之法律關係請求被告連帶負回復原狀或金錢賠償責任，乃無理由，應予駁回。
八、解除契約回復原狀部份：按解除權之發生原因有二，一為因當事人約定以契約訂定者，即約定解除權；另一為因法律規定者，即法定解除權。而法定解除權之發生，又可區分為因給付遲延、給付不能或不完全給付而解除契約。本件原告主張兩造於調解時所成立之調解內容，為交換抵押權登記契約，而被告丙○○所承諾提供擔保之高雄縣內門鄉房屋、土地，既已設定一千萬元之最高限額抵押，原告乃基於民法第二百六十四條行使同時履行抗辯權，拒絕塗銷系爭抵押權，並解除該契約等語，其意應指被告丙○○所提供之高雄縣內門鄉房地無法實現契約目的即提供一百五十萬元債務之擔保。惟查，於前揭調解書中，被告丙○○所負擔之義務為「提供其房屋住址高雄縣○○鄉○○村○○路○○號及建地該縣鄉○○○段○○○號五五○平方公尺給戊○○辦理借款一百五十萬元整抵押登記設定」，而該義務客觀上並無不能履行之情形；被告丙○○且於調解成立後之八十八年十二月二日、八十九年五月十一日，兩度交付辦理抵押權設定登記之必須文件與代書即訴外人盧櫻梅，惟因原告拒絕配合而無法辦理登記等情，並有被告丁○○於本院八十九年度訴字第六八一號案提出之收據影本二紙（第二十三頁、五十三頁）、高雄縣旗山地政事務所人民申請登記案件收據影本一紙（第六十五頁）可憑，亦難認被告丙○○有何怠於履行義務之情形；至於高雄縣內門鄉房地已經設定最高限額抵押一千萬元，能否提供確實擔保，要屬契約目的能否實現問題，尚不能認屬給付不能。其次，系爭抵押權所擔保之債權已經清償，該抵押權亦同時消滅，前已詳述，本件調解內容縱有不能給付情形，亦應係原告無法以實質上不具效力之抵押權登記進行交換，即給付不能乃存在於原告一方，今原告以被告給付不能而主張解除契約，並據以請求被告連帶回復原狀或金錢賠償，自無理由，應予駁回。
九、從而，本件原告不問基於侵權行為或解除契約之法律關係，均無請求被告連帶回復原狀或金錢賠償之餘地，其訴為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣臺南地法院民事第二庭~B法 官 吳坤芳右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日~B法院書記官 陳怡吟