臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第二○三八號
原 告 甲○○訴訟代理人 張永昌律師複 代理人 乙○○
丁士哲律師被 告 丙○○訴訟代理人 李興宣律師被 告 戊○○訴訟代理人 陳魁元律師複 代理人 陳豐裕律師
鍾夢賢律師右被告丙○○因被訴詐欺等案件，原告對被告丙○○、戊○○提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十二年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠確認被告丙○○與原告於原告就訴外人李楊金鶯所有坐落台南縣○○鄉○○段○○三八之○○二九暨同段○○三八之○○四六地號土地上和本協段○○三六之○○○建號即門牌號碼後壁鄉嘉苳村五之十九號建築改良物（下稱系爭房地）上所設定之共同擔保權利範圍：全部，權利種類：抵押權、權利價值：新台幣（下同）一百五十萬元之抵押債權讓與法律關係（包括物權行為之法律關係、債權行為之法律關係）不存在。㈡確認被告戊○○就訴外人李楊金鶯所有系爭房地所設定共同擔保、登記日期：民國八十八年十月二十八日、登記次序：○○○一、序號：○○○一、二地號：白地字第○七一八三○號債權範圍：全部，權利價值：一百五十萬元之抵押債權之讓與法律關係（包括物權之法律關係、債權行為之法律關係）不存在。㈢被告應連帶給付原告一百五十萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；若不能回復原狀或回復顯有困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項及第二百十五條定有明文。查本件起訴時被告丙○○已將犯罪所得系爭房地抵押權，又移轉登記予被告戊○○，惟蘇昭章以來路不明之系爭本票為債權證明聲請拍賣系爭抵押物，迫使抵押債務人李楊金鶯，匯付一百五十二萬元予伊，嗣被告戊○○於得款後明知無權將系爭抵押權予以塗銷，致使系爭抵押權無法回復原狀或回復顯有困難，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第四款規定，變更訴之聲明，依共同侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告丙○○、戊○○連帶給付一百五十萬元及法定遲延利息，合先敘明。
（二）被告丙○○及其配偶丁○○共同以詐欺之手段騙取原告就訴外人李楊金鶯所有系爭房地之抵押權相關資料及借款所需證明文件、印鑑證明等文件，再以偽造之方式將系爭房地抵押權之相關資料委請不知情之代書黃麗貞，逕將該房地抵押權以讓與方式辦理抵押權移轉登記，改登記在被告丙○○之名下，足生損害於原告及地政機關資料管理之正確性之事實，業經台南地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第依四六三三號起訴被告丙○○與同案被告丁○○涉犯共同行使偽造私文書罪，並均經台南地方法院判處有期徒刑十月，嗣被告丙○○等二人提起上訴，經台灣高等法院台南分院撤銷原判決，改判被告丙○○及同案被告丁○○共同行使偽造私文書罪，各處有期徒刑六月確定。
（三）次查，被告丙○○係以詐欺及偽造文書等不法方式將原告原有之系爭房地抵押權變更登記為被告丙○○取得，其片面所為之抵押權及抵押債權之讓與行為均不存在，應無疑義，乃被告丙○○逕將系爭抵押權復以讓與之方式移轉登記為被告戊○○，其基於不存在之抵押權及抵押債權讓與關係，所為之讓與行為，自亦不生法律上效力。因之，倘原告確認原告與被告翁江宿間及被告丙○○與被告戊○○間之抵押權債權讓與之法律關係不存在時，對原告而言，因該抵押債權讓與之法律關係不存在，被告戊○○及翁江宿二人之前開抵押權登記即失所附麗，系爭抵押權即得回復為原登記權利人即原告之名義，是原告自有確認之法律上利益，至為明顯。
（四）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文，是附帶民事訴訟之對象，不以刑事被告為限即依民法負賠償責任之人，亦包括在內，最高法院七十一年度台附字第五號及七十三年台附字第六六號判例參照，題示之甲雖非刑案被告，惟既與刑案被告為共同加害人，即係共同侵權行為人依民法第一百八十五條第一項規定，應負連帶損害賠償責任，被害人自得於刑事訴訟程序中對之提起附帶民事訴訟，又此之共同加害人不以刑事案件判決所認定者為限，即被害人主張其有共同加害之行為者，亦得一併提起（八十一年二月廿七日（８１）廳民一字第０六九六號函復台灣高等法院），衡此被告戊○○雖引用最高法院九十年台抗字第五四九號判決之個案法律見解，主張伊並非在本案刑事訴訟程序經認定為共同侵權行為之人，故不得為本案被告云云，惟查：
１、被告所引用之最高法院判決，並非判例，僅為就個案為法律適用之見解而已，其拘束力尚不得逾越判例，而更為法律所無之限制；且於確定刑罰權存在與否之刑事訴訟程序中如何認定屬民事之共同侵權行為之人之私法關係，已存訴訟法理上之重大疑義，而該則判決適用之具體個案事實為何是否得套用本案之事實，原不得一概而論，惟僅上開問題而言，殊難想像其適用。
２、又果如被告戊○○部分之附帶民事訴訟，須以業經刑事法院認定屬犯罪事實範圍為其前提，豈非強令原告再對之提出刑事訴追始得合法？此亦與附帶民事訴訟係為減輕訟累之立法理由未有相合。
３、再者，被告戊○○之虛偽轉讓抵押權登記行為與被告丙○○之偽造文書、詐欺犯行均為原告之系爭抵押權利不能回復原狀之共同原因，自屬共同加害人，依首揭判例意旨及司法院研究意見，自得對被告戊○○一併提起附帶民事訴訟，於法並無不合。
（五）雖被告戊○○辯稱：伊於八十七年三月四日確實有出借一百三十萬元予訴外人李楊金鶯，並由被告丙○○擔任連帶保證人，且被告丙○○將其名下所設定之系爭房地抵押權讓與伊云云，惟查：
１、系爭抵押權及其擔保之債權金額一百五十萬元原係訴外人李楊金鶯於八十七年一月二十日向原告原登記合夥人韓陳月鳳名下購屋之價金欠款，設定登記日期係八十七年三月六日，原因係發生在八十七年三月四日，此有刑事卷附手抄建物登記謄本可稽，抵押權人係原告甲○○已非被告戊○○，尤非登記被告丙○○為權利人，而丙○○偽造文書登記系爭抵押權人係在八十八年九月十日，據此已足證明訴外人李春榮代李楊金鶯於八十八年十月廿七日所簽切結書內容不實。
２、雖被告戊○○辯稱伊在八十七年三月四日，出借一百三十萬元予李楊金鶯，惟於九十二年一月十六日所呈答辯狀中就借款予李楊金鶯之資金來源，則又係八十八年十月廿九日及八十八年十一月三日分別委託楊博煌各匯七十萬元及三十萬二千元給丙○○，此出借金錢及資金來源之時間相距一年有餘，足徵被告戊○○根本不曾借錢給李楊金鶯，而丙○○亦未曾欠被告戊○○款項，被告丙○○或與楊博煌有金錢上之往來，然被告丙○○在八十八年九月十日即以犯罪手法使系爭抵押權登記在伊名下錢既取自楊博煌，則系爭抵押權何不讓與楊博煌，反而讓與給並未出借金錢之被告戊○○名下，顯見其實情應係被告戊○○根本衹是規避日後之強制執行，而為被告丙○○保留犯罪所得之人頭而已，既無出借金錢予丙○○之事實，亦無此資力，故在鈞院諭知提出借款資金來源，情急之下，始由丙○○找來確有金錢往來之楊博煌硬充作資金來源，然金額兜一兜勉強亦僅得湊得二筆一百萬二千元，既非一百三十萬元，尤非系爭抵押債權之一百五十萬元，足證楊博煌之匯款，應與系爭抵押權之擔保債權毫無關係。
３、被告戊○○所辯伊借錢予訴外人李楊金鶯乙節，已是前後矛盾且破綻重重，復經李楊金鶯於鈞院九十二年一月廿一日庭訊時證述：「戊○○沒有借錢給我，我也沒有欠丙○○債務」等語，尤徵被告所言不實。
４、又查，證人李春榮係於八十八年十月廿七日書立切結書，當時就連楊博煌之一百萬零二千元都尚未匯給丙○○，何來借給李楊金鶯之錢可言？詎被告竟於九十二年一月十六日之答辯狀中辯稱「因此待清償期屆至，丙○○未依約清償，被告才向李春榮催討，李春榮才書立切結書」等語，顯與李春榮書立切結書之時間不符，益見被告二人間並無任何之債權存在。況該份切結書或係李春榮在僅還一百三十萬元，較系爭抵押債權少二十萬元之前提下所泡製者，內容根本不實，此觀該份切結書上之借款金額一百五十萬元，而非一百三十萬元，借款時間為八十七年三月四日，清償期間為九十年八月三十一日，與原告之抵押權登記內容完全一致，即足證明李楊金鶯與丙○○、戊○○間根本無借款之情事。
５、綜參前述，足認被告戊○○所為前開辯解，顯與實情不符，難以採信。
（六）再者，被告戊○○提出票號二一０一七六號、面額一百五十萬元、發票日八十七年一月十九日、到期日九十年八月三十一日，發票人欄並蓋有「李楊金鶯」印文之本票（下稱系爭本票）乙紙，原告並未曾見過，且為之前被告丙○○偽造文書乙案中亦未曾提出過，非但被告丙○○不曾提及，就連辦理系爭抵押權讓與登記之代書證言時亦未曾敘及，復為證人李楊金鶯及李春榮一致否認其存在（參見鈞院九十二年一月廿一日及同年二月十日準備程序筆錄），是被告戊○○為何持有該紙本票，及該本票之真正性均滋疑義。
（七）又被告戊○○自承伊曾持系爭本票聲請鈞院裁定准予拍賣抵押物，並經鈞院以九十年度拍字第三三五九號裁定准許在案等語，而觀諸該裁定理由所載聲請人即被告戊○○主張相對人即李楊金鶯於八十七年一月十九日簽發本票乙紙向聲請人借款一百五十萬元，到期日九十年八月三十一日，詎至清償期限屆至後相對人未依約履行，為此聲請拍賣抵押物，似認系爭本票係證人李楊金鶯作為向被告戊○○信用借款一百五十萬元之擔保，然查：
１、被告戊○○於九十一年十月八日之答辯狀自述其於八十七年三月四日確實有出借一百三十萬元給李楊金鶯，由李春榮代理，並由被告丙○○擔任連帶保證人，並呈八十八年十月廿七日所立切結書為憑，惟就出借金額已有不同，且丙○○顯然應在八十七年三月四日即認識李春榮夫婦，否則如何敢作保證人。
２、然至九十二年一月十六日答辯狀中，被告戊○○又一改原有說法，又稱本案係丙○○透過楊博煌向被告戊○○借款一百三十萬元，並約定將丙○○對李楊金鶯之抵押債權讓與被告以為擔保，非但借款當事人之說法不同， 丙○○也從連帶保證人變成借款人，借款日期也從八十七年三月四日變成
八十八年十月廿九日，八十八年十一月三日前後說詞矛盾不一，足徵其所辯不足採信。
３、而證人李楊金鶯業當庭證言否認有積欠丙○○及戊○○債務（見鈞院九十二年一月廿一日準備程序筆錄），益證被告戊○○之說法不實。尤有甚者，證人李春榮於鈞院九十二年一月廿一日作證時竟證述：「八十八年八月
被告戊○○、丙○○及楊博煌代書三人來我家，向我表示抵押權已移轉給丙○○並交付他項權利證明書給我看」（同上準備程序筆錄），惟據卷內資料顯示：丙○○取得抵押權人登記係在八十八年九月十日，戊○○係在八十八年十月廿八日及八十八年八月之際，連丙○○都尚未取得抵押權登記，何來他項權利證明書已由原告讓與變更為被告丙○○可言，又為何有戊○○及楊博煌陪同前往之事，因按戊○○說法，借錢與丙○○係在八十八年十月及十一月的事，果李春榮說法無訛，則戊○○及代書楊博煌早知其事，益證被告戊○○共謀且係知情惡意之人。
（八）依證人李春榮夫婦如前證述，其既無積欠被告戊○○或丙○○錢，且亦否認該紙本票之真正，則為何不對鈞院九十年度拍字第三三五九號民事裁定內容起訴確認該抵押債權不存在，反而於九十年十二月二十七日匯付一百五十二萬元予被告戊○○，似此已有問題，且李楊金鶯早於九十年八月九日即就教寓理法律事務所郁旭華大律師並委託代發律師函，邀集原被告三人於九十年八月廿一日上午協調，且依該函內容顯示李春榮夫婦早於九十年八月下旬即已知原告否認被告戊○○之抵押權取得情事，被告丙○○已於八十九年四月遭起訴，並經鈞院於九十年九月一審判決有罪，且亦對被告之抵押權利存疑，故有此委託律師處理之事，然李春榮夫婦明知上情卻仍在九十年十月廿七日匯付一百五十二萬元予被告戊○○，似此李春榮夫婦對戊○○之給付應不生對原告清償效力至明。
（九）綜前所述，被告戊○○與丙○○間並無任何債權債務關係，應僅是丙○○尋來為規避原告回復原狀之抵押權人登記人頭而已，而戊○○亦無貸與分文予訴外人李楊金鶯，其夫李春榮在讓與系爭抵押權登記被告戊○○名下前一日即八十八年十月廿七日，所簽立之切結書內容根本不實，此由蘇昭章所稱伊透過楊博煌匯款一百萬零二千元予丙○○之日期，係在之後之八十八年十月廿九日及八十八年十一月三日，足證其所稱借款乙事並非事實，是被告戊○○應係在明知內情下而故意為丙○○佯充為善意登記之人頭，否則斷不致羅織此破綻百出之情節。從而，被告戊○○與丙○○共同侵害原告所有系爭抵押權之事實應堪認定，原告依共同侵權行為之法律關係請求被告丙○○及戊○○連帶給付一百五十萬元及法定遲延利息，自屬正當。
三、證據：提出存證信函、印鑑證明、他項權利證明書、土地登記謄本各一份、最高法院判例要旨節本二件為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○部分：未於言詞辯論到場，據其於準備程序到庭及所提出之書狀所為聲明及陳述如下：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）查原告先前買車鳩集砂石車隊，其車輛之維修費、靠行費及稅金等費用，原告因無力支付，要求被告丙○○之先生丁○○幫忙代墊。丁○○初始以為金額不大，時間也不會很長，乃同意幫忙代墊，惟至八十八年七月已墊付二、三十萬元，原不想再墊款，原告屢以其尚有系爭抵押權，必要時可以讓與為由，要丁○○不要怕，以致至同年八月底，因累積墊付達九十幾萬元，幾經協商，原告才同意將系爭抵押權讓渡出來，並由丁○○繼續幫其墊款達一百三十萬三千六百四十元。惟原告抗辯「砂石車隊」之車輛非其所有權，從而伊一毛錢都未欠丁○○云云。是本件兩造爭執之重點在於系爭抵押權是否係原告同意讓與被告丙○○夫婦？乙節，而此應以「砂石車隊」之四部車輛是否為原告所有，以及原告有否積欠丙○○夫妻前揭各該車輛之維修等費用為斷。經查：
１、原告於刑事案件內主張「砂石車隊」之四部車輛，係其於八十八年五、六月間賣予「車主」者，並提出所謂「合約書」四件為證，而此四件「合約書」適足說明前開車輛即為原告所有，否則，原告何來有車輛可以讓渡之理？且依前項「合約書」所載，買方須同時向原告買車及房屋，且房貸及車貸，營運前均由原告代繳，甚至房屋自備款，祇須買方按月攤還五萬元即可。準此，買方無須支付分文，即可取得車子及房子之所有權，已與交易常情相悖，且不同之人，能同時以同一價格買受不同之房子及車輛，亦有違常理，凡此俱見該「合約書」所載買賣內容，應非實在。
２、又原告於刑事第一審法院提出之「答辯」狀稱：「告訴人（指原告）組車隊‧‧」「被告（指丁○○）於八十八年五、六月代為購車‧‧」等語，可見係原告託訴外人丁○○代為購車，而非嗣後與其訂立所謂「合約書」之相對人或其指定人。
３、再觀諸前揭「合約書」第四條、第五條約定所載內容，亦可知該四部車輛非屬「車主」所有，所謂「車主」不過係人頭而已。否則又何須待原告將車交付後，配合並遵從其指示組成車隊，並由原告請領各該「車主」之支票使用，逕為各項費用之支付？是原告主張顯與事實不符。
⒋、基上說明，足證車主係原告而非登記名義人，原告辯稱伊非車主，並未欠丁○○分文代墊款云云，顯難憑採。
（二）退而言之，縱認車主為登記名義人，其與原告並有須負擔車險、保養、維修、罰款、靠行費……之約定。但此項負擔，或由原告於請款後逕予扣除，或由原告以代領之支票逕予簽發支應，既如前述，其由原告統籌處理，則無疑義。從而積欠丁○○代墊上述各項費用者，為原告而非所謂「車主」甚明，原告徒以伊未積欠訴外人丁○○分文代墊款，而否認有同意讓與系爭抵押權，用資抵償一節，要難自圓其說，殊不足取。
（三）又查，訴外人丁○○支付代墊款項累計將近百萬元，而未有原告之字據，所憑藉者係人格信用，以及原告之再三安撫而長期累積，有以致之，蓋如前述，墊款之初，既未用字據，則過戶系爭抵押權時，未更立字據，亦屬情理之中，自不能以此際未更立字據，遂謂雙方未為會算確定債權債務數額，且過戶系爭抵押權，並非表示「銀貨兩訖」，此所以丁○○仍繼續為其墊付款項之原因，是刑事判決執以認定被告丙○○涉犯詐欺、偽造文書等刑事責任，實有違誤，自無拘束民事判決之效力，仍應由鈞院調查審認，綜上證據調查結果，堪認原告主張之事實，並無理由，應予駁回。
貳、被告戊○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按刑事附帶民事訴訟，以侵權行為法律關係為據，且必以犯罪事實所生之損害為限，此觀之刑事訴訟法第四百八十七條規定自明，原告於本件刑事案件中提起附帶民事訴訟求為確認系爭房地抵押債權讓與之法律關係不存在，依前揭規定已有未合，且非犯罪事實所生之損害，應予駁回。
（二）次按因犯罪而受損害人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，請求回復損害，除被告以外，以依法負損害賠償之人為限。本件被告戊○○既非本件刑事判決認定犯罪事實所生之損害，依民法應負損害賠償責任之人，原告於本件附帶民事訴訟增列戊○○為被告，於法自有未合。
（三）雖原告請求被告戊○○塗銷系爭房地之抵押權登記，然查：被告戊○○於八十七年三月四日確實有出借一百三十萬元予訴外人李楊金鶯，並由翁江宿擔任連帶保證人，並將丙○○名下設定系爭房地之抵押權讓與被告蘇昭章，並約定清償期屆至，若李楊金鶯或被告丙○○未償還一百萬元，則由被告聲請法院拍賣系爭房地。準此，被告戊○○對被告丙○○與原告間之債務糾紛全不知情，只是信賴地政機關之登記，依土地法第四十三條之規定，自已善意取得系爭房地之抵押權，是原告訴請被告戊○○塗銷系爭房地之抵押權，難認有據。
（四）又查，本件係被告丙○○透過訴外人楊博煌向被告戊○○借款一百三十萬元，並約定將丙○○對李楊金鶯之抵押債權讓與被告以為擔保，被告即分別於八十八年十月二十九日及同年十一月三日委託楊博煌匯款一百萬二千元予被告丙○○，其餘二十九萬八千元，則是先扣除三個月利息（月息三分）後由楊博煌交付被告丙○○。又被告戊○○借款予被告丙○○前，曾委託楊博煌至抵押債務人李楊金鶯處了解其是否有積欠丙○○債務之事實，經李楊金鶯之配偶李春榮坦承後才借款予丙○○，故被告丙○○屆期未依約清償，被告戊○○才向訴外人李春榮催討，並經李春榮書立切結書，承諾於九十年八月一日前必定還款，但期限屆至，李春榮仍未還款，被告戊○○方聲請拍賣抵押物，在拍賣程序中，李春榮乃向被告戊○○清償系爭抵押債務，被告便撤回強制執行，是被告戊○○對於被告丙○○如何取得系爭抵押權，並不知情，原告請求被告戊○○塗銷系爭抵押權，並無理由。
三、證據：提出最高法院五十三年台上字第四三號判例、九十年度台抗字第五四九號判決要旨節本、切結書、信函、本票各一份、匯款回條二份（均影本）為證。
丙、本院依職權調取本院八十九年度易字第一二九九號刑事詐欺等歷審卷（含偵查卷）共五宗；向財政部財稅資料中心調取被告丙○○之財產及所得歸戶資料，並訊問證人李楊金鶯、李春榮、楊博煌。
理 由
一、本件被告丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更，在適用上並非漫無限制。所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形而言（最高法院九十一年度台抗字第五二八號裁定意旨參照）。查原告於九十年六月十二日在本院八十九年度易字第一二九九號刑事訴訟提起本件附帶民事訴訟，其聲明第一項及第二項後段係分別請求「被告丙○○應將系爭房地抵押權讓與登記塗銷」、「被告戊○○應將系爭房地抵押權讓與登記塗銷」（見本院九十年附民字第一四五號損害賠償案卷第二至三頁），嗣該附帶民事訴訟經移送本院審理，而訴外人李春榮因其所有系爭房地遭被告戊○○聲請查封拍賣，乃於九十年十二月二十七日向被告戊○○清償系爭抵押債務一百五十萬元，並已由被告戊○○配合辦理塗銷系爭抵押權登記在案之事實，為兩造所不爭執，則原告所提本件附帶民事訴訟於起訴後發生抵押債務人清償債務，而使系爭抵押權經塗銷而不復存在之事實狀態變動，致使原告無法繼續遂行其原來聲明塗銷系爭抵押權讓與登記，以回復其抵押權之請求，其自得以情事變更為由，而以他項聲明代最初之聲明，是原告於本院審理中具狀將上開聲明變更為「被告應連帶給付一百五十萬元及法定遲延利息」（見原告於九十二年三月二十四日所提訴之變更狀），核與前揭規定意旨，要無不合，應予准許，先為敘明。
三、原告起訴主張：被告丙○○與其配偶丁○○，因曾為伊所鳩集「砂石車隊」之車輛，代墊車輛修理費未獲償還，竟於八十八年九月間，趁伊急需調借款項週轉之際，由丁○○向伊承諾協助調借資金，並偽稱已與代書談妥，只需伊提供不動產相關資料，屆時簽立同意書、借條等即可領款，使伊不疑有他，陷於錯誤，而於同年九月九日，由伊偕同事業合夥人韓陳月鳳，共持系爭房地抵押權（抵押權人：原告、抵押人：李楊金鶯、權利價值：一百五十萬元、存續期間：八十七年三月四日至九十年八月三十一日、下稱系爭房地抵押權）之權狀及相關借款所需證件、印鑑證明等資料，交付被告丙○○夫妻憑辦借款事宜。詎被告丙○○夫妻於取得伊所交付之上開文件後，旋於翌（十）日由被告丙○○將各該資料交付不知情之代書黃麗貞，由黃麗貞盜用其印章，偽造土地登記申請書、土地他項權利移轉契約書後，進而持向臺南縣白河地政事務所，申辦抵押權讓與登記，使該所承辦公務人員，於同年月十三日，逕將該不動產他項權利（抵押權）一百五十萬元，以「讓與」方式，辦理「抵押權移轉登記」，改由抵押權人原告登記在被告丙○○名下，而將此不實之事項登記在職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於伊及地政機關對地政資料管理之正確性。案經伊訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第依四六三三號起訴後，經本院判處有期徒刑十月，嗣被告丙○○不服提起上訴，經台灣高等法院台南分院撤銷原判決，改判被告丙○○共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑六月確定。又被告丙○○以不法方法取得系爭抵押權後，復以讓與之方式移轉登記予知情之被告戊○○，並由被告戊○○處分系爭抵押權，使系爭抵押權無法回復原狀，是被告二人自應負共同侵權行為損害賠償責任，爰訴請確認㈠伊與被告丙○○間之系爭抵押債權讓與法律關係（含債權行為及物權行為之法律關係）。㈡被告丙○○與戊○○間之系爭抵押債權讓與法律關係（含債權債權行為與物權行為之法律關係）不存在，並依民法第一百八十五條之共同侵權行為損害賠償法律關係，請求被告二人連帶給付一百五十萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。被告丙○○以：原告先前買車鳩集砂石車隊，因無力支付車輛之維修費、靠行費及稅金等費用，乃要求被告丙○○之配偶丁○○幫忙代墊，丁○○初以為金額不大，時間也不會很長，同意幫忙代墊，其間雙方曾於八十八年八月間會算墊付款項累計達九十餘萬元，原告並同意將系爭抵押權（抵押人李楊金鶯即李春榮之妻）讓予被告丙○○夫妻，以資為清償其所積欠墊付款項之用，而由丁○○繼續幫其墊款共達一百三十萬三千六百四十元，是系爭抵押權既經原告同意讓與，自無不法侵害可言等語；被告戊○○則以：原告於所提本件附帶民事訴訟，訴請確認系爭房地抵押債權讓與之法律關係不存在，顯非非犯罪事實所生之損害，於法尚有未合，且伊並非本件刑事判決認定犯罪事實所生之損害，依民法應負損害賠償責任之人，原告自不得將之列為被告，況被告丙○○係透過訴外人楊博煌向伊借款一百三十萬元，並由丙○○將其系爭抵押債權讓與伊以為擔保，伊乃信賴土地登記簿上登記被告丙○○為系爭抵押權人，自得善意取得系爭抵押權，要無共同不法侵害原告之系爭抵押權，是原告訴請伊負共同侵權行為責任，難認有據等語，資為抗辯。
四、原告主張被告丙○○與其配偶丁○○，於八十八年九月間，趁伊急需調借款項週轉之際，由丁○○向伊承諾協助調借資金，並偽稱已與代書談妥，只需提供不動產相關資料，屆時簽立同意書、借條等即可領款，使伊不疑有他，陷於錯誤，而交付系爭房地抵押權之相關文件予被告丙○○夫妻，嗣被告丙○○夫妻乃將取得之相關文件交付不知情之代書黃麗貞，由黃麗貞盜用其印章，偽造土地登記申請書、土地他項權利移轉契約書後，進而持向臺南縣白河地政事務所，申辦抵押權讓與登記，將抵押權原告改登記在被告丙○○名下等情，業據其提出存證信函、印鑑證明、他項權利證明書、土地登記謄本等件附於前揭刑事案件偵查卷可資佐證，惟為被告丙○○所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究厥為原告是否曾讓與系爭抵押權予被告丙○○？亦即原告與被告丙○○間是否就讓與系爭房地抵押權達成意思表示合致？經查：
（一）原告主張伊當初因急需借款週轉，乃將系爭房地抵押權之他項權利證明、印鑑證明、印鑑章及戶籍謄本等相關資料交付予被告丙○○及其配與丁○○，欲委請渠等向代書辦理借款事宜等情，核與證人韓陳月鳳在前揭刑事案件第一審審理時證稱：「我和甲○○是建設公司的合夥人，建設公司的營運於八十八年三、四、五、六月份，公司經濟狀況已不好，車主房子的貸款我們繳不出來，車主所購買的房子合約中有寫幫車主找工作，貸款我們先幫忙墊，‧‧‧因臺南、新營我們不熟，沒有熟識的代書，所以透過丁○○介紹代書，甲○○有一價值一百五十萬元的抵押權設定，想以此項權利來借錢，八十八年九月初，丁○○通知我們說已找到代書，要我們攜帶相關文件印鑑證明、身分證、印章，約定九月九日到丁○○家，他要帶我們去找代書，我們到他家後，他要我們不要去代書那裡，他們和代書說好，會通知我們去簽名，我們相信他，事隔好幾天，我打電話問他，他都支吾以對，我們發現情況不對，甲○○向地政事務所申請謄本，才發現抵押權人變更為丙○○，我們打電話給代書，代書說她不知道，丁○○叫她如何辦她就辦」等語相符（見本院八十九年度易字第一二九九號刑事案卷第二十、七十五頁），復參以證人即承辦代書黃麗貞亦於該刑事案件偵查中證稱：「本件不動產移轉設定是丙○○交證件給我去辦理，事先我並未和告訴人（即原告）碰面，直到八十八年十一月我有和告訴人碰面，那是因告訴人去地政事務所，才知我去辦理本件移轉設定，告訴人質問我為何他項權利是要提供借錢，怎麼變成讓與，而我回答說是丙○○對我說告訴人欠他錢，所以把他項權利讓給她」等語（見該刑事案件偵查卷第二八頁背面、二九頁正面），繼之於該刑事案件第一審審理時到庭證稱：「是丙○○拿證件來，證件齊全，她說有經過他（即原告）同意，我沒有和甲○○見過面。他事後才來找我，問我為何他沒出面，我說證件齊備，丙○○說經你同意，全部委託她，不用通知他（即原告），在鄉下辦理抵押權設定登記都是證件有齊，就可以辦了，我相信他們，一般都是需要債務人出面才辦」、「她（即被告丙○○）說別人欠他錢，要把債務抵過來，我忘記和平先生照會，丙○○說他已全權委託她辦理，讓與契約書是我幫他們寫的，用印也是我幫他們用印的」等語（見本院八十九年度易字第一二九九號刑事案卷第二十九、三十頁），而衡諸該證人與原告及被告丙○○均無利害關係，其所為證詞應屬客觀可採，則苟原告確有同意將系爭抵押權讓與被告丙○○，豈有於知悉抵押權讓與被告丙○○後，旋即質問承辦代書黃麗貞之理？由此益徵原告主張伊係因委請被告丙○○夫妻代為辦理借款週轉，並未同意將系爭抵押權讓與被告丙○○等詞，應屬實在。
（二）雖被告丙○○辯稱：原告同意將系爭抵押權讓與伊，係為用以清償伊為原告墊付之砂石車靠行費、修理費等費用云云，惟查：訴外人即前揭刑事案件共同被告丁○○於刑事偵查程序曾供稱：「我有口頭向告訴人說他欠我一百三十多萬元」，繼在本院刑事審理時亦供稱：「自八十八年七月份開始代墊，共代墊一百三十幾萬元，我有告訴他（告訴人）我代他墊多少」、「代甲○○墊付的款項是自何時？）三、四個月加起來的，三、四月份開始的帳款」、「（問：你們彙算的時間、地點、方式為何？）在我家，於八月底，我們沒有寫收據」、「（問：欠告訴人甲○○的款項彙算過幾次？）二次，我要他來我家算的，我拿帳單給他看」，其就係何時開始代告訴人墊付款項，所為供述前後不一，且該刑事案件第一審審理時曾參酌其所提單據，查得其中部分係八十八年九月以後之費用後，該案共同被告丁○○即又改稱：迄八十八年八月底止，原告積欠其債務共九十七萬一千六百八十八元，因原告所屬車隊之砂石車仍繼續載運砂石，原告表示經濟有困難，拜託其繼續繳納砂石車之修繕費用，其向原告表示已代繳近百萬之費用，盼原告解決，原告遂表示願讓與一百五十萬元之抵押權利，除償還積欠之債務外，其餘分作為其繼續支付修繕費用之保障等詞，益見其所稱之代墊款項乙事，及雙方是否確曾會算清楚，均俱有疑問；且被告丙○○與其配偶丁○○倘確有代原告墊付多筆款項，則其與原告間彙算墊款金額明細，自當以書面記載為之，方得就各筆金額彙算明確，並資為雙方之憑據，然被告丙○○迄未能提出雙方曾彙算之書面資料以供查考，僅辯稱：因信賴原告，故以口頭為之，並未寫收據等語，難謂與交易常情相符，是其所為前揭抗辯，尚難遽信。
（三）又查，證人即貨運行負責人林明顯於刑事第一審審理到庭證稱：「這四輛車車主是甲○○」、「（問：四台車是靠行在你車行？）是，是丁○○介紹的，靠行車子的費用要由車主負擔，丁○○說車子是甲○○的，我的車行是全程車行，四台車是0個人的。靠行車費是丁○○代繳的，丁○○說他和甲○○是好朋友，甲○○有拿過一張票，退票後都由丁○○代墊」等語（見本院八十九年易字第一二九九號刑事案卷八十九年八月十七日、八十九年十月九日訊問筆錄）；證人即永新汽車保養場負責人李秋鶯於該刑事案件證稱：「我是永新汽車保養廠的負責人。甲○○的車有到我車廠修理。當初是司機開過來，我要收費，甲○○說他不方便，電話掛斷不久，丁○○打電話來說讓司機把車開走，後來甲○○沒來付款，我也無法聯絡他，我就找丁○○，向丁○○收款」等語（見前揭刑事卷八十九年五月三十日訊問筆錄）；證人即新財源輪胎行負責人林秀鑾亦於該刑事案件證稱：「（問：甲○○是否有支付輪胎費用？）剛開始一、二次小額的部分他有支付，但後來他可能沒有錢了，所以沒有支付了，剛開始是丁○○介紹的，所以我們都找丁○○負責。」等語（見台灣高等法院台南分院九十年上訴字第一三六八號刑事案卷九十年十二月十一日訊問筆錄）；證人即汽車修理場負責人趙水生，則於該刑事案件結證：「（問：八十八年間甲○○這些車隊是否有到你的保養廠修理？）有的，修理費用都是甲○○拿支票來支付的。當初介紹認識的時候是由丁○○當保證人」、「（問：甲○○開給你的支票是否有兌現？）都退票」、「（問：退票之後丁○○是否有出面處理？）我就找丁○○出面處理，由丁○○代為付清，然後將支票領回」、「（問：丁○○代為支出多少費用？）約十萬元左右」等語（見上開刑事第二審案卷九十一年三月五日訊問筆錄），綜參上開證人所為證詞，僅得證明被告丙○○之配偶丁○○曾有代原告墊付砂石車之靠行費、修理費等費用之事實，然原告縱有積欠被告丙○○夫妻代墊費用屬實，在雙方就代墊款項金額詳細彙算，以確定雙方之債權債務數額前，衡情原告要無以確定金額一百五十萬元之抵押權讓與被告丙○○，用以抵償原積欠其配偶丁○○債務之理。況被告丙○○於本院審理時陳稱：伊先墊付之一百三十餘萬元都是伊先借來的，所借利息很高，甚至高達三分，所以原告當初將系爭抵押權讓與伊時，就多餘款項並未打算要回去，亦即當作利息支付之用等語，嗣又改稱：當初原告確實沒有表示要將多餘款項作為利息支付之用，而是表示說要伊盡量幫忙去借錢處理，原告會將系爭抵押權讓與伊等語（見本院九十二年三月二十四日準備程序筆錄），其就代墊費用總金額（一百三十餘萬元）與抵押權設定金額（一百五十萬元）之差額部分是否作為利息之用，所為陳述前後互有出入之處，尤徵被告丙○○與原告間是否已彙算代墊款項金額明確後，由原告同意將系爭抵押權讓與被告丙○○，確非無疑，自難僅以被告丙○○之配偶丁○○曾有代原告墊付款項一端，即認原告已同意將系爭抵押權讓與被告丙○○，以作為抵償積欠墊款之用，是證人林明顯、李秋鶯、林秀鑾、趙水生等人所為上開證詞，均不足以資為被告丙○○有利之認定。
（四）再查，原告為展瑄建設有限公司之負責人，該公司所興建坐落臺南縣後壁鄉嘉苳村本協五之十六、五之二二、五之二三、五之二四、五之二六、五之三七、五之三八、五之三九等房屋，經原所有權人林郭雪華、陳進祥、展瑄建設有限公司、江家菁、詹清池、陳正德等，向華南商業銀行新營分行辦理抵押貸款，均有繳息不正常之情形，其中五之十六、五之二二、五之三七、五之三九等房屋繳息至八十八年四月份，五之二三、五之二四、五之二六、五之三八等房屋僅繳息至八十八年五月份等情，業經華南商業銀行新營分行以九十年五月十六日（九０）華新營字第０六九號函函覆附於本院前揭刑事卷可佐（見該案卷第一七二頁）；且經上開房屋原所有權人即證人林郭雪華，於該刑事案件第一審審理時證稱：「（問：臺南縣後壁鄉茄苳村本協五之十六號是否你的？）是登記我名義，當時甲○○經濟不好，先過戶到我名下，以便向銀行辦理貸款，貸款事宜是甲○○在處理，貸款費用、利息是甲○○繳納，本件繳利息不正常，銀行有通知我要繳款。當初是甲○○要我幫忙，我是做油漆的工作，我希望甲○○把錢還清」等語（見本院前揭刑事案卷第二二五頁），另證人陳進祥亦於該刑事審理程序結證：「（問：臺南縣後壁鄉茄苳村本協五之二二號是否你的？）是甲○○的，登記我的名字，以便向銀行辦理貸款，辦貸款事宜，都是甲○○處理的，貸款利息本來是甲○○在繳」等語在卷明確可按（見該案卷第二二五頁），足徵上開房屋之貸款利息確係由原告負責繳納無訛，則上開房屋之抵押貸款利息，既由原告繳納至八十八年四、五月份，顯見原告於八十八年四、五月份起，財力已陷窘困，則原告斯時既需款孔急，四處張羅款項應急已唯恐不及，豈有將僅有堪充借款憑證之抵押債權，先以移轉方式用以清償被告丙○○夫妻舊欠之理，是被告丙○○辯稱原告為清償積欠其債務，始交付系爭房地抵押權相關資料，憑辦抵押權讓與手續云云，與常情有違，難以採信。
（五）且被告丙○○前開行為業經刑事偵審程序，以其共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，亦經本院調取台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六三三號偵查卷、本院八十九年度易字第一二九九號及台灣高等法院台南分院九十年度上訴字第一三六八號刑事案卷核閱屬實，此外被告丙○○復未能提出實據以資證明其與原告間確就讓與系爭抵押權達成意思表示合致之事實，則其所為前開辯解，為無可取。
（六）至被告戊○○提出之系爭本票乙紙，為原告否認其真正，並陳稱：伊並未看過這張本票等語。茲查：卷附系爭支票乙紙發票人欄雖蓋有「李楊金鶯」之印文，且票面金額與系爭抵押債權金額相符（見本院卷㈠第七○頁），惟證人李春榮到庭證稱：「本票上的章是我太太的沒錯，但本票上的字跡不是我寫的，這張本票是戊○○拿給我的」、「（問：當初簽切結書時，是否有看過這張本票？）沒有，丙○○、戊○○來找我時，也沒有拿這張本票給我看過」、「當初我太太這邊確實沒有開立本票給原告」等語（見本院九十二年一月二十一日及同年二月十日準備程序筆錄），且參以被告丙○○於前揭刑事案件偵審程序均未曾提及該紙本票，更遑論提出該本票供刑事受訴法院審酌，則倘該紙本票確係由李楊金鶯簽發予原告，資為買賣價金一百五十萬元之擔保，並由原告交付被告丙○○屬實，對此攸關重要之證物，被告丙○○焉有不及時於刑事偵審程序提出之理？由此俱見系爭本票是否確由李楊金鶯簽發後交付予原告，並由原告再交付予被告丙○○，尚非無疑。況參酌前述，原告係因需款孔急，始委由被告丙○○夫妻代為辦理借款周轉，並交付印鑑證明、他項權利證明書等相關文件，是系爭本票縱由原告交付被告丙○○夫妻，亦不足以證明原告係因同意將系爭抵押權讓與被告丙○○而交付系爭本票，自難僅憑系爭本票上蓋有抵押債務人李楊金鶯之印文，且票面金額與系爭抵押債權金額相符，即遽認原告與被告丙○○間就讓與系爭抵押權達成意思表示合致，併此敘明。
（七）基上說明，原告並未同意將系爭抵押權讓與被告丙○○，而係被告丙○○夫妻二人施用詐術使原告陷於錯誤，騙取原告交付之相關系爭房地抵押權資料後，交由不知情之代書黃麗貞辦理抵押權讓與事宜，進而將系爭抵押權登記為被告丙○○名義，應堪認定。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。本件原告原為系爭房地抵押權之抵押權人，因被告丙○○夫妻二人係以詐欺等不法方法，將本屬原告所有之系爭房地抵押權登記為被告丙○○名義，已如前述，顯見被告丙○○係故意不法侵害原告之系爭房地抵押權，是原告主張被告丙○○應負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。又按因侵權行為而受有損害，其損害賠償以回復原狀為原則，須不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，或應回復原狀而經債權人定相當期間催告後逾期仍不回復時，債權人始得請求以金錢賠償其損害（最高法院七十八年度台上字第一三九四號判決意旨參照），此觀之民法第二百十三條第一項及第二百十五條規定即臻明瞭。查原告主張其系爭房地抵押權遭被告丙○○不法侵害而受有損害，並直接請求給付一百五十萬元及法定遲延利息之金錢賠償，然為被告丙○○所否認，是本件次應審究者為㈠原告之系爭房地抵押權遭受被告丙○○不法侵害，其所受損害是否確已不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，而得直接請求金錢賠償？㈡原告所受損害之範圍是否即為系爭房地抵押權設定之金額一百五十萬元？第查：
（一）原告之系爭抵押權遭被告丙○○以不法方法讓與登記為其名義，原告本得請求被告丙○○塗銷系爭抵押權讓與登記，使系爭抵押權回復為原告名義，惟被告丙○○復將系爭抵押權讓與登記予被告戊○○，嗣訴外人李春榮即抵押人李楊金鶯之之夫因其所有系爭房地遭被告戊○○聲請查封拍賣，乃於九十年十二月二十七日向被告戊○○清償系爭抵押債務一百五十萬元，並已由被告戊○○配合辦理塗銷系爭抵押權登記在案等情，為兩造所不爭執，足見系爭抵押權業經塗銷而不復存在，無法藉由請求被告丙○○以塗銷系爭抵押權讓與登記之回復原狀適當方法，即得使原告回復為系爭抵押權登記名義人，是原告所受本件損害顯已不能回復原狀，則原告主張其所受損害已不能回復原狀，即堪可採。
（二）且按向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：二、受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力，民法第三百十條第二款定有明文。所謂「債權之準占有人」係指雖非債權人，惟以為自己之意思，事實上行使債權，依一般交易觀念，足使他人認其為債權人者而言（參照：孫森焱教授，新版民法債編總論下冊，第一○二五頁）；又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院八十五年度台上字第三一○五號判決意旨參照），此為貫徹不動產物權登記之公示原則所為之當然解釋。查原告之系爭房地抵押權原係訴外人李春榮、李楊金鶯向其購買系爭房地，尚有部分價金一百五十萬元未清償，乃提供該房地設定系爭抵押權予原告以供擔保，嗣遭被告丙○○以不法方法辦理讓與登記為其名義，並由被告丙○○再讓與登記予被告戊○○等情，業如前述，而被告戊○○取得系爭抵押權後，曾向訴外人李春榮、李楊金鶯請求清償抵押債務，並聲請本院拍賣系爭抵押物，李春榮為免系爭房地遭拍賣，遂匯款一百五十二萬元予被告戊○○，用以清償系爭抵押債務，嗣被告戊○○已配合辦理塗銷系爭抵押權完畢之事實，亦為兩造所不爭執，並經證人李春榮到庭證稱：「當初會簽切結書是因為我用我的太太李楊金鶯名義向原告買房子並設定抵押權，我當初是用三百七十萬元買的，交付兩百二十萬元現金，其餘一百五十萬元無息貸款提供系爭房屋給原告抵押，到八十八年八月被告戊○○、丙○○及楊博煌代書三人來我家，向我表示抵押權已經由原告移轉給丙○○，並且交付他項權利證明書給我看，因為他項權利證明書上面記載抵押權人已由原告讓與變更為被告丙○○，我看過之後就相信他們的話所以我沒再去問過原告，而原告也沒有告訴我此事，寫在切結書上是因為他們之間已經有轉讓抵押權之事實，而我必須就一百五十萬元作清償」等語明確（見本院九十二年一月二十一日準備程序筆錄），復有該證人提出之匯款申請書、收據、切結書等件影本存卷可考（見本院卷㈠第一三九頁以下），足徵系爭抵押權於設定後，輾轉由被告戊○○以讓與登記取得，且於被告戊○○登記取得該抵押權前，曾由被告丙○○出示他項權利證明書予抵押債務人李春榮、李楊金鶯夫妻看，並表示系爭抵押權已讓與被告戊○○取得，嗣再由被告戊○○持他項權利證明書等文件，對抵押債務人李春榮、李楊金鶯請求清償抵押債務，並聲請本院拍賣系爭抵押物，凡此適足使抵押債務人李春榮、李楊金鶯信賴地政機關依抵押權登記內容製發之他項權利證明書等文件，而認被告戊○○為抵押債權人，是系爭抵押債權基於債權相對性原則，雖仍由原債權人即原告享有，並未隨同系爭抵押權而由被告戊○○受讓取得，惟被告戊○○持系爭抵押權他項證明書等證明文件，對抵押債務人李春榮、李楊金鶯請求清償抵押債務，甚而申請本院拍賣系爭房地，其主觀上顯係以自己之意思，事實上行使系爭抵押債權，而客觀上依一般交易觀念，亦足使抵押債務人李春榮、李楊金鶯認其為債權人，揆諸前揭說明，堪認被告戊○○為系爭抵押債權之準占有人；又抵押債務人李春榮、李楊金鶯雖曾委任律師代發律師函，邀集兩造三人於九十年八月廿一日上午進行協調，此有律師函一紙附卷可按（見本院卷㈠第一四○頁），惟觀諸該律師函所載內容僅係表明原告與被告戊○○各自主張為系爭抵押債權之債權人，致李春榮、李楊金鶯就系爭債務之清償滋生困擾，而委請律師進行協調之意旨，難認其主觀上已知悉被告戊○○非債權人；再者，抵押債務人李春榮、李楊金鶯夫妻於清償系爭債務前，被告丙○○被訴刑事案件部分雖已遭台灣台南地方法院檢察署起訴，並經本院判處有罪，但該案件當時仍在二審審理中，尚未確定，而被告戊○○並非該刑事案件被告，且民事訴訟之審理亦不受刑事判決之拘束，是在本件判決確定前，抵押債務人李春榮、李楊金鶯夫婦實難確知被告戊○○非系爭抵押債權之債權人；況被告戊○○係執他項權利證明書等文件向本院聲請拍賣系爭房地，足使李春榮夫婦認其為系爭抵押債權人，自不得僅因被告丙○○遭刑事訴追，即遽謂抵押債務人李春榮、李楊金鶯夫婦主觀上已知悉被告戊○○非債權人，是原告據此主張李春榮匯款予被告戊○○，不生清償之效力云云，尚有誤會，難以採取。職是，抵押債務人李春榮、李楊金鶯夫婦匯款一百五十二萬元予被告戊○○，應發生清償之效力，依民法第三百零九條第一項規定，系爭抵押債權即因清償而歸於消滅，基於抵押權從屬於擔保債權存在之原則，其抵押權義應隨之消滅，是系爭抵押權於消滅後，復經被告戊○○配合辦理塗銷登記，尤無回復原告名義之可能。因之，原告以其所受損害無法回復原狀為由，請求被告丙○○給付金錢賠償，自屬有據。
（三）再按抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第八百六十條定有明文。基此，抵押權係就供擔保之不動產所賣得價金優先受償之權，其係以支配抵押物之交換價值，確保債權之清償為目的，具有優先受償效力之擔保作用，屬擔保物權之一種，且抵押權雖不占有標的物，但係直接支配標的物之交換價值，於擔保物權不受清償時，得將所支配之交換價值，予以變價，以供清償，亦即具有所謂「價值權」之性質，是抵押權人之抵押權如遭他人不法侵害，致其抵押權無法回復原狀，而喪失原得支配抵押物之交換價值時，應認其受有無法行使抵押權以支配抵押物交換價值之損害，此與其擔保債權實際上能否受償自應分別以觀。從而，抵押權人所受之損害範圍即應依該抵押權設定時原預期所得支配之交換價值範圍為斷，如此解釋方與抵押權之性質相符。查原告原具有系爭抵押權，其設定之權利價值一百五十萬元，即謂原告所得支配系爭房地之交換價值應為所設定權利價值一百五十萬元，嗣因遭被告丙○○不法侵害，改登記其名義，並再讓與登記予被告戊○○，經抵押債務人李春榮、李楊金鶯夫妻對債權準占有人即被告戊○○清償抵押債務，使系爭抵押權經塗銷而不能回復原狀等情，均已詳如前述，則原告之系爭抵押權既遭被告丙○○不法侵害，而不復存在，其自受相當於系爭抵押權原得支配系爭房地之交換價值一百五十萬元之損害；且原告對訴外人李楊金鶯之系爭抵押債權一百五十萬元，亦因李春榮、李楊金鶯夫妻對被告戊○○清償而消滅，足認原告原有之系爭抵押權及其擔保債權均已歸於消滅，其無法自抵押債務人李楊金鶯受償系爭債權，而受有系爭抵押權所擔保債權金額一百五十萬元之損害甚明，是原告以其系爭抵押權遭不法侵害所受損害無法回復原狀為由，主張被告丙○○應給付一百五十萬元之金錢賠償，即無不合。
（四）綜參前開各情，原告所受損害已無法藉由請求被告丙○○塗銷系爭抵押權讓與登記之回復原狀方法，使其回復為系爭抵押權登記名義人，應認已不能回復原狀，原告自得請求金錢賠償，且基於抵押權具有價值權之性質，應認原告所受損害之範圍為相當於其原得支配抵押物之交換價值即系爭抵押權設定之權利價值一百五十萬元。從而，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告丙○○給付一百五十萬元及法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
六、原告另主張被告丙○○以不法方法取得系爭抵押權後，復以讓與之方式移轉登記予知情之被告戊○○，並由被告戊○○處分系爭抵押權，使系爭抵押權無法回復原狀，是被告戊○○應負共同侵權行為損害賠償責任云云，然查：
（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文，是提起附帶民事訴訟，必以刑事訴訟之犯罪事實為限，其被告亦以刑事訴訟之被告及依民法負賠償責任之人為限，若非主張刑事訴訟之犯罪事實，或其被告並非刑事訴訟之被告及依民法負賠償責任之人，即不得提起附帶民事訴訟；又按刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，固兼及於依民法負賠償責任之人，惟該條項所稱「依民法負賠償責任之人」，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言，故附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起是項附帶民事訴訟，即難謂正當（最高法院二十六年鄂附字第二二號、四十四年台抗字第四號、四十一年台上字第五○號判例、八十七年台抗字第二七八號及八十九年台抗字第五三七號裁定意旨參照）。查本件原告主張因被告丙○○係以詐欺及偽造文書等不法方式將其原有之系爭房地抵押權變更登記為被告丙○○取得，並將該抵押權再讓與知情之被告戊○○，而於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求判命被告丙○○、戊○○應分別將系爭房地抵押權登記塗銷，嗣於本院審理中變更訴之聲明請求被告丙○○、戊○○連帶給付一百五十萬元及法定遲延利息，惟觀諸前揭刑事案件所認之犯罪事實，並未列被告戊○○為本件刑事案件之被告，且亦未認定被告戊○○為共同涉犯行使偽造私文書等刑事責任，即該刑事法院僅就被告丙○○不法將系爭房地抵押權移轉登記予己之事實予以審理論罪，而就被告丙○○復將系爭房地抵押權讓與移轉被告戊○○乙節，並未予以審理認定，亦未於上開論罪事實中言及該部分事實而認定被告戊○○亦為本件刑事案件之共同加害人或被告丙○○犯行所生之共同侵權行為人，此業經本院調取前揭刑事案件歷審卷核閱無誤，準此，本件刑事訴訟程序中既未列被告戊○○為刑事被告或共同被告，亦未認定其為涉及刑事犯罪事實所生之共同侵權行為人，自非刑事訴訟法第四百八十七條第一項所規定依民法負賠償責任之人，此外被告戊○○就被告丙○○之上開刑事案件所論罪之犯行，亦無依民法或其他法律應負損害賠償責任之規定，則原告以被告戊○○係共同侵權行為人為由，對之提起本件附帶民事訴訟，於法已有未洽。
（二）雖原告援引最高法院七十一年台附字第五號及七十三年台附字第六六號判例，主張附帶民事訴訟之對象，不以刑事被告為限即依民法負賠償責任之人，亦包括在內，如其為共同侵權行為人亦得併對之提起附帶民事訴訟。本件原告之系爭抵押權遭被告丙○○以不法方法取得，復又將該抵押權登記予知情之人頭即被告戊○○，導致原告回復原狀之障礙，擴大原告之損害，應成立共同侵權行為，原告自得對被告戊○○提起附帶民事訴訟云云，惟按前揭最高法院判例僅揭明「附帶民事訴訟之對象，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，不以刑事被告為限，即依民法負損害賠償責任之人，亦包括在內」之意旨，並非祇要原告指為共同侵權行為之人，而將之列為被告，即得認為與附帶民事訴訟之法定要件相符；且依刑事訴訟法第四百八十七條規定，因「犯罪」而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，是附帶民事訴訟之提起自應以刑事訴追之犯罪事實為基礎，始有回復其因犯罪所受損害可言。準此，本件刑事判決之犯罪事實既僅認定被告丙○○以詐欺等不法方法取得系爭抵押權部分，並不及於原告所指被告丙○○將系爭抵押權讓與被告戊○○部分，自不得將刑事訴追之犯罪事實範圍以外由被告丙○○再將系爭抵押權讓與被告戊○○部分，逕以共同侵權行為為由，而對被告戊○○亦一併提起附帶民事訴訟，是原告援引首揭判例，主張被告丙○○、戊○○成立共同侵權行為，伊自得對被告戊○○提起附帶民事訴訟云云，顯有誤會之處，尚難採取。
（三）又原告固主張被告戊○○係被告丙○○之人頭，成立共同侵權行為，應依民法第一百八十五條負損害賠償責任云云，然為被告戊○○所否認，並辯稱：本件係被告丙○○透過訴外人楊博煌向伊借款一百三十萬元，並約定將丙○○對李楊金鶯之抵押債權讓與伊以為擔保，伊因信賴地政機關所為之抵押權登記，乃分別於八十八年十月二十九日及同年十一月三日委託楊博煌匯款一百萬二千元予被告丙○○，其餘二十九萬八千元，則是先扣除三個月利息（月息三分）後由楊博煌交付被告丙○○等語。惟按就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同（最高法院七十年度台上字第二五五○號判決意旨參照）。經查：本院質之證人即代書楊博煌證稱：「（問：當初是否有代表戊○○出面處理借款事宜？）當初的情形是丙○○與甲○○兩人共同之朋友新財利輪胎行的老闆娘來告訴我，說丙○○與甲○○要合夥做生意想要借錢，後來我們去看現場是甲○○帶我去看房子，丙○○那時根本不知道房子在哪裡，後來甲○○拜託我將錢借出去沒有問題，後來丙○○就帶我去找李春榮瞭解是否李春榮夫婦有向原告借錢一事，李春榮有表示有欠甲○○一百五十萬元」、「切結書簽完後就把錢借給丙○○、甲○○二人，在簽切結書之前，我有向戊○○提借錢一事，戊○○向我表示說叫我要負責」、「當初看謄本時抵押權人登記為丙○○而非甲○○，所以我們將借款匯款給丙○○」等語（見本院九十二年三月十七日準備程序筆錄），核與被告戊○○前開所辯相符，且觀諸卷附匯款回條確由證人楊博煌分別於八十八年十月二十九日及同年十一月三日匯款七十萬及三十萬二千元，合計共一百萬二千元予被告丙○○（見本院卷㈠第一○五頁），復佐以被告丙○○、戊○○及訴外人楊博煌曾前往系爭抵押債務人李楊金鶯及其配偶李春榮住處告知抵押權讓與乙事，並由李楊金鶯、李春榮在切結書上簽名確認積欠系爭抵押債務之事實，亦經證人李春榮證述明確（見本院九十二年一月二十一日準備程序筆錄），並有切結書一紙在卷可按（見本院卷㈠第一○六頁），足徵被告所辯：被告丙○○透過訴外人楊博煌向伊借款一百三十萬元，並約定將系爭抵押債權讓與伊資為擔保等詞，應屬實在，是原告主張被告戊○○為被告丙○○之人頭云云，與實情相去甚遠，尚難採信。此外，原告復未能提出實據以資證明被告戊○○有何共同不法侵害其權利，致其受損害之情事，則其所為前開主張，即無可取。
（四）至被告戊○○所提書狀雖就出借金錢之對象（訴外人李楊金鶯或被告丙○○）所為陳述前後不一，然其係委由訴外人楊博煌出借金錢予被告丙○○，並由被告丙○○將系爭房地抵押權讓與登記予伊，以供擔保，業經本院認定如前，且原告迄未能就被告戊○○有何共同侵權行為之事實，盡其舉證責任，自不得僅因被告戊○○所為上開陳述互有出入，即逕認其受讓系爭房地抵押權係屬知情惡意之第三人，是原告執以主張被告戊○○應負共同侵權行為責任，亦非可採。
（五）綜上，原告以被告戊○○係共同侵權行為人為由，對之提起本件訴訟，顯與附帶民事訴訟之法定要件不合，且其亦未能舉證證明被告戊○○有何共同侵權行為之事實存在，則其依民法第一百八十五條規定，請求被告戊○○連帶給付一百五十萬元及法定遲延利息，難認有據，應予駁回。
七、至原告訴請確認㈠原告與被告丙○○間就系爭房地抵押債權讓與法律關係（包括物權行為之法律關係、債權行為之法律關係）不存在。㈡被告丙○○與戊○○就系爭房地抵押債權之讓與法律關係（包括物權之法律關係、債權行為之法律關係）不存在等節。經查：
（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，此觀刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定即明，而所謂「回復其損害」應係指提起損害賠償之給付訴訟始足當之，如因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起確認訴訟，因非屬回復其損害之範圍，與前揭規定意旨自有未合。查原告對被告丙○○、戊○○提起之本件附帶民事訴訟其中請求確認原告與被告丙○○間，及被告丙○○與被告戊○○間系爭房地抵押債權讓與關係（含債權行為及物權行為之法律關係）不存在部分，因屬確認訴訟之性質，並非損害賠償回復原狀之適當方法，尚難認屬請求回復其損害之範圍，是原告於刑事訴訟程序附帶提起確認訴訟，於法已有未合。
（二）又按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否或證書之真偽不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。查原告係主張其原有系爭房地抵押權遭被告丙○○以不法方法辦理讓與登記為被告丙○○之名義，復由被告丙○○再將系爭抵押權讓與被告戊○○，致其受有損害，則縱原告與被告丙○○間及被告丙○○與戊○○間之系爭房地抵押債權讓與關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，然系爭房地抵押權業經移轉讓與，並為塗銷登記，而無法回復，則此一危險尚非僅以前開對於被告丙○○、戊○○之確認判決即得加以除去，是原告所提該部分確認訴訟，自不具有確認利益可言。
（三）基上說明，原告於刑事訴訟附帶提起上開確認訴訟，難謂正當，且亦認無受確認判決之法律上利益，於法亦屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，被告丙○○以詐欺等方法讓將系爭房地抵押權讓與登記為其名義，顯係以不法方法侵害原告之系爭房地抵押權，且該抵押權嗣因抵押債務人清償而辦理塗銷登記，致使原告所受損害無法回復原狀，是原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告丙○○給付一百五十萬元及自原告於九十二年三月二十四日所提出之民事聲明（訴之變更）狀繕本送達被告丙○○翌日即九十二年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許；又被告戊○○並非刑事判決認定之共同加害人，或對被告丙○○之犯行，依民法應負損害賠償責任之共同侵權行為人，原告以其係共同侵權行為人為由，對之提起本件訴訟，顯與附帶民事訴訟之法定要件不合，且原告復未能舉證證明被告戊○○有何共同侵權行為之事實存在，則其依民法第一百八十五條規定，請求被告戊○○連帶給付一百五十萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至原告訴請確認確認㈠原告與被告丙○○間就系爭房地抵押債權讓與法律關係（包括物權行為之法律關係、債權行為之法律關係）不存在。㈡被告丙○○與戊○○就系爭房地抵押債權之讓與法律關係（包括物權之法律關係、債權行為之法律關係）不存在部分，核非屬請求回復其損害之範疇，且亦不具有確認利益，是原告所提該部分訴訟，亦非有據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、原告勝訴部分陳明願供擔保，請求宣告假執行，核其請求被告丙○○賠償損害而獲勝訴判決部分，並無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其所提該部分訴訟既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十一 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 黃欣怡~B 法 官 李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B 法院書記官 歐貞妙