臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第二五○六號
原 告 永靖建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 方文賢律師被 告 丙○○訴訟代理人 林華生律師複 代理人 邱玲子律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參佰萬元及自民國九十年十二月十八日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本件於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，准為假執行。被告於假執行程序實施前如以新台幣參佰萬元預供擔保可免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
（一）聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）陳述：
（１）緣原告永靖建設股份有限公司（下稱「永靖公司」）於民國（下同）八十三年一月間，係座落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至五十號等二十筆土地上之四層樓房建物之起造人，惟於同年五月間因被告丙○○建築師之作業疏失，誤將前開建物之起訴人名義變更為第三人（寶年建設股份有限公司），致使原告公司之權益受損，事經告公司發覺而向被告反應，經雙方協調後合致，被告允限期回復原狀，即出具「承諾書」，載謂：「貴公司所有坐落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至第五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），由於本建築師事務所小姐作業疏忽，誤將前開建物起造人名義變更為第三人，嗣經貴公司發覺向本建築師反應，本建築師願於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，否則願負法律上損害賠償責任，特承諾如上。此致永靖建設股份有限公司。」。嗣經原告公司與訴外人「玉鴻建設股份有限公司」（下稱「玉鴻公司」）就債務問題協議解決方法，為便利運作，即與被告另為約定，且應被告之要求而出具「承諾書」，載謂：「本公司所有座落台南市○區○○段第五三二之二、三二、三三、三四、
三五、五六、三七、三八、三九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、
四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），目前發現於民國八十三年五月間，由貴建築師事務所將起人變更為第三人，使本公司權益受損，乃向貴建築師反應，經查係第三人未經本公司同意，擅自囑託變更起造人。貴建築師應允負責恢復原狀，本公司於恢復原狀時，同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人，特承諾如上。此致丙○○建築師。」並於附表「附註」中載明：「本附表除編號Ｂ２、Ｃ７外，其餘皆係玉鴻建設公司股份有限公司所指定之承購人。」，由被告收執為憑。即雙方間就前述回復原狀事宜，協議合致由被告照該原告「諾承書」附表所示辦理該些建物起造人名義變更。凡此事實，有該二份承諾書所載可稽。詎被告本應依約辦理該些建物起造人名義變更如前述原告公司「承諾書」附表所載，竟再度違反約定，不僅未將原告公司「承諾書」附表所示編號Ｂ２及Ｃ７之建物起造人名義依附表所示申請登載為訴外人玉鴻公司，反而另申載為訴人「財虹建設股份有限公司」（下稱「財虹公司」），而使原告公司之權益再度受損，被告違反契約上之義務，而損害原告公司之利益，至為灼然。
（２）按原告公司在前揭交予被告「承諾書」之「附表」及「附註」中，特為載明：就附表編號Ｂ２及Ｃ７之建物，限定「起造人」應申載為玉鴻公司，乃係因玉鴻公司原積欠原告公司一千萬元，本將其興建中座落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至五十號等二十筆土地上之四層樓房建物之權利讓渡抵償該筆債務（因之變更為原告公司名義），該些建物起造人因之於八十三年一月八日變更原告公司名義，惟之後玉鴻公司為對前向其購買房屋之承購人履約，乃有依前述「附表」所示變更申載起造人名義（附編號Ｂ２及Ｃ７外，均係房屋承購人）之必要，即與原告公司協商，經玉鴻公司另以其他三間房屋抵償債務七百萬元後，尚欠原告公司三百萬元，而就此三百萬元債務之處理，玉鴻公司即承諾將該附表編號Ｂ２及Ｃ７等二棟建物（建成後價值超過三萬元）作為原告公司債權之擔保（即玉鴻公司日後須以該二棟建物設定抵押權，以擔保原告之債權，並簽發本票為憑），凡此亦有原告公司與玉鴻公司間至法院公證處認證之「合約書」及玉鴻公司所出具予原告公司之「承諾書」可稽。惟如前述，被告卻違反與原告之約定，將該附表Ｂ２及Ｃ７建物起造人變更為財虹公司，致使原告公司無法於該二間建物為保存登記後辦理債權擔保事宜，且嗣後玉鴻公司亦已無其他財產可資清償原告公司該三百萬元債務，原告公司取償無著，受有損害，甚為顯然。
（３）綜上所述，本件因被告未依約履行，違反與原告公司之約定，而致原告公司受有損害，原告公司自得依債務不履行之法律關係，請求被告應負損害賠償責任。
（４）按被告於九十一年一月十五日答辯中已自認其辦理本件建物（編號Ｂ２、Ｃ７）起造人變更之事務。
（５）據原告查證，本件台南市○區○○段第五三二之二等地號土地上建物，原有起造人為「橫利建設股份有限公司」，之後於八十二年八月二十三日第一次變更為「玉鴻建設股份有限公司」，再於八十三年一月八日第二次變更為原告公司，是在八十三年一月八日後原告為該批興建中建物之權利人，應無疑問，此稽之被告所出具「八十三年九月二十三日承諾書」載明「貴公司所有座落台南市○區○○段第五三二之二號及第五三二之三二至五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），由於本建築師事務小所姐作業疏忽，誤將前開建物起造人名義變更為第三人，嗣經貴公司發覺向本建築師反應，本建築師願於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，否則願負法律上損害賠償責任，特承諾如上。」等語自明，是得就該些建物為處理者，僅係原告公司，如係他人所為，自對原告公司不生效力，被告之抗辯，並無理由。
（６）再者，玉鴻公司本積欠原告公司一千萬元，惟僅以三棟房屋（非本件建物）作價抵償七百萬元（另有十二萬三千八百三十九元，乃屬作為變更建物起造人之費用），因而為該合約書之認證，以憑辦移轉登記及變更起造人名義之事宜，另餘三百萬元之債務，則玉鴻公司同時承諾另以本件編號Ｂ２、Ｃ７之房屋（當時未興建完工，尚無門牌可載）為擔保，並簽發同額本票交付為憑，因而出具「八十三年十月五日承諾書」予原告公司。而原告公司因玉鴻公司嗣後並未為清償該筆借款，即依法取該三百萬元債權之執行名義，而對玉鴻公司之財產為強制執行，然並無效果，已如前述。按前述「八十三年十月五日承諾書」由玉鴻公司出具時，原告因已有收受本票，即未注意詳觀尚有該公司之小章未蓋，嗣於本件起訴後發覺，已覓由該公司負責人吳美雲再為補蓋上，併為說明。
（７）查被告所提「八十三年九月二十四日承諾書」，乃係於原告交予被告後，再經他人（或係吳美雲）所擅改，已非原告公司之原意，此稽久該份「承諾書」之附表中就 編號Ｂ２、Ｃ７之「承購人姓名」改為「財虹建設股份有限公司」時所加蓋者為「玉鴻建設股份有限公司」之印文，並非原告公司之「大章」可明。
（８）其實，被告因於八十三年五月間未經原告之同意或授權，即擅為變更該批建物之起造人為「寶年建設股份有限公司」，已嚴重侵害原告權益，事為原告發覺後，本欲對之提出刑事偽造文書之告訴，惟被告允諾回復原狀，原告始不予追究其刑事責任。而於此時期，玉鴻公司因須對之前向其買受房屋之承購人履約，乃找原告協調商議，且為節稅之故（註：若起造人名義改回永靖公司後，再變為玉鴻公司，則須多繳一百多萬元稅負），原告即同意可將該批建物之起造人，除編號Ｂ２、Ｃ７限定玉鴻公司名義外，其他建物則直接以玉鴻公司之承購人名義為登記，而玉鴻公司另提供他案場三間房屋抵債，不足清償部分（三百萬元），即以編號Ｂ２、Ｃ７之房屋為擔保。是原告公司即於八十三年九月二十三日之時，委由訴外人鄭茂生同時持二式承諾書（計四份）至被告事務所，一式即原告公司已簽署之「承諾書」（有附表，其中編號Ｂ２、Ｃ７部分，限定為「玉鴻建設股份有限公司」），另式即被告所簽署之「八十三年九月二十三日承諾書」，由被告簽署後，二式「承諾書§即各自留存為憑。按被告於本件中所呈提之「八十三年九月二十四日承諾書」，應係事後由被告將其所留存之「承諾書」交他人（吳美雲）更改以成，自對原告不生效力。按如前述，當時該批建物之權利人既係為告，依法依理亦應僅原有權得為處理，而玉鴻公司或吳美雲並未得原告之授權，其擅為更改編號Ｂ２、Ｃ７之起造人名義為「財虹建設股份有限公司」，原告自難認同。且查該份原告之「承諾書」，本係以一紙規格Ｂ５之紙張製成，右半面係原告之承諾文句，左半面係「附表」。依理，若係事後原告委託他人更改，如非使用原告之印章加蓋更改處，至少受託之人亦應持有原告之授權書。惟被告所提該份承諾書之「附表」編號Ｂ２、Ｃ７之修改處，並未加蓋原告公司之印章，而係加蓋「玉鴻建設股份有限公司」之印文，可明被告辯稱吳美雲乃代理原告作此更改云云，實嫌無據，並無理由。凡此事實，可傳訊原告當時委託與被告接洽之證人鄭茂生，即可明瞭。
（９）原告公司在經被告出具「八十三年九月二十三日承諾書」後，以為被告就該批建物已依原告所提證二所示之承諾書附表為變更起造人名義，即要求玉鴻公司與原告就先前協議之結論，即七百萬元債務由該公司提供另外三間建物抵償，並至法院辦理認證，另三百萬元債務由該公司以「附表」編號Ｂ２、Ｃ７二間建物為擔保，並簽發同額本票交付原告，嗣因玉鴻公司準備相關文件延遲時間，至同年十月五日始前往法院辦理認證手續。是由上述過程可明，原告所提證二所示之承諾書，為他人所擅改之時點，應係在八十三年九月二十三日之後，且非原告所授權，已如前述，探究玉鴻公司或吳美雲擅為更改Ｂ２、Ｃ７起造人名義為「財虹建設股份有限公司」，可能係事後受財虹公司之施壓所致，併為陳明。
（１０）按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條第一、二項定有明文。本件中，如前所述，就編號Ｂ２、Ｃ７之建物部分，原係為原告與玉鴻公司協議，限定登記起造人為玉源公司，且要於建造完工後，設定擔保予原告公司，以作為之間債權三百萬元之擔保，而如無特別情事，該二間建物合計之價值應超過本件原告債權三百萬元（註：其中未完工之編號Ｂ２建物，經法院拍賣即達一百三十三萬元，參鈞院八十六年度執字第一二０一號執行卷宗，顯見完工後之建物市價當在一百五十萬元以上，要無疑問，而Ｂ２、Ｃ７二間建物合計價值則為三百萬元以上，亦至明），是於設定抵押後，縱玉鴻公司無法依期清償債務，則原告以該二間建物取償，則三百萬元債權得獲滿足，實無疑問。惟因被告未依雙方約定事項履行，致原告依原來計劃之就編號Ｂ２、Ｃ７建物設定債權擔保利益喪失，被告應賠償原告該三百萬元之損失，乃無疑義。
（１１）據證人鄭茂生於鈞院九十一年四月二日審理中證述：本件「承諾書」係玉鴻公司先蓋好章，之後交給原告（蓋章），再由伊拿給被告，被告核對無訛後，各留存一份，在承諾書交給被告之前，玉鴻公司與原告已經有協調過，因二十間房屋所坐落之土地是玉鴻公司所有，如果土地上都沒有玉鴻公司的建物，銀行會要求玉鴻公司還款，所以他們說好這二間登記玉鴻公司的名字，登記完成之後再設定給原告公司等語（另份同日被告簽署之「承諾書」，亦係由鄭茂生同時交由被告簽署，各自留存一份，併為敘明）。由上可明，本件系爭編號Ｂ
２、Ｃ７之建物，在原告公司之「承諾書」中，確係限定要以玉鴻公司之名義為起造人，以備日後完建，為地政上第一次所有權登記後，即設定債權人為原告之抵押權登記，用以確保玉鴻公司積欠原告公司之三百萬元債務，至為灼然。
（１２）而系爭編號Ｃ７之建物（總面積一六０．六七平方公尺），未完成建築，即由財虹公司之債權人黃中良於八十六年一月間聲請強制執行，經鑑價，乃有一百八十六萬三千元之價格，並於八十六年八月間第三次拍賣時，即為訴外人王麗珠以一百三十三萬元拍得，凡此事實，亦有鈞院八十六年度執字第一二０一號執行卷宗附之「不動產（建築改良物）價格鑑定書」及拍賣不動產筆錄所載可稽，足明該編號Ｃ７之建物之應有價值，另編號Ｂ２建物（總面積二０五．０二平方公尺）較編號Ｃ７建物為大，且經完工，價值更高，不待贅言，兩建物之價值合計超過三百萬元，實無疑義。是若非被告未經原告同意或授權即擅自交由他人將該編號Ｂ２、Ｃ７之建物起造人名義由玉鴻公司改為財虹公司，並進而為起造人名義之變更，則依原告公司原來已定之計劃（即與玉鴻公司之協議），於建物完工，取得使用執照，完成所有權登記後，即可設定抵押予以擔保該三百萬元債權，日後縱玉鴻公司無法清償債務，則原告公司以該二間建物取償，債權得獲滿足，實屬當然，故被告違反與原告之約定事項，致原告公司權利受損，自應賠償該三百萬元之損害，應無疑義。
三、證據：提出被告承諾書影本、原告公司承諾書影本、建造執照影本、認證合約書
影本、玉鴻公司承諾書影本、債權憑證影本、公司資料影本、支付命令及確定證明書影本、公司設立登記事項卡影本、建照執照存根、並請求傳訊證人鄭茂生。
乙、被告方面：
（一）聲明：求為判決：㈠原告之及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如判決不利於被告請准供擔保以免假執行。
（二）陳述：
（１）查兩造間就坐落台南市○區○○段第五三二之二等地號上二十樓建物，並無所謂委任設計之法律關係，被告係受訴外人橫利建設股份有限公司之委任從事設計監造者，是以原告依委任關係，對被告請求損害賠償，應屬無據。
（２）次按被告固於八十三年九月間，依原告所出具承諾書之意旨，將系爭尚未完工之建物，將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司指定之承購人，但並無所謂「違反約定」辦理變更情事，查原告所指之承諾書及附表，係玉鴻建設股份有限公司負責人吳美雲於八十三年九月廿五日攜至被告事務所要求辦理者，其附表記載Ｂ２及Ｃ７之承購人，均為財虹建設股份有限公司，有記載日期，並經吳美雲署名之承諾書暨附表可證，被告經原告之承諾，完全依據玉鴻建設股份有限公司之指定辦理起造人名義之變更，洵無違誤。原告提出之證二承諾書暨表，尚未記載日期，應非正式交託被告辦理之原本，原告亦在起訴狀自認承諾書暨附表係「由被告收執為憑」，自應以被告收執者為憑據。
（３）縱認依原告出具之承諾書及玉鴻建設股份有限公司署名之附表，兩造間有辦理變更名義之委任關係，被告既無違約定情事，原告亦無向被告請求損害賠償之餘地。
（４）再查原告提出之玉鴻建設股份有限公司八十三年十月五日期之「承諾書」並無玉鴻建設公司負責人吳美雲之簽章，被告否認其真正，且其日期與原告證四，原告與玉鴻建設公司認證合約書之日期同為八十三年十月五日，苟玉鴻建設公司對原告有如「承諾書」所示「．．．除前開登記本公司名義之『Ｂ２、Ｃ７』兩棟房屋可供擔保」之承諾，何以不於認證之合約書內為約定，或辦理抵押權之設定登記？尤見承諾書之不實。況原告與玉鴻建設公司於八十三年九月間委託被告辦理起造人名義之變更登記前，原告與玉鴻建設公司間尚無Ｂ２及Ｃ７二棟房屋供原告擔保之約定，被告又係完全依照其委託意旨辦理，並無違反約定，亦無過失或逾越權限情事，則原告對玉鴻建設公司之債權求償無著，應與被告之辦理起造人名義變更，毫無因果關係可言，原告竟轉向被告求償，顯無理由。
（５）經查橫利建設股份有限公司之實際負責人為陳金堆，玉鴻建設股份有限公司之負責人為吳美雲，陳金堆與吳美雲係夫妻，上開兩家公司，實質上均為陳金堆與吳美雲夫妻之家族公司，又據陳金堆在其夫妻被訴詐欺案（八十六年偵字第一０九五號）中稱：「．．．橫利和玉鴻都是我們家族公司，後來我公司財務有困難，怕被查封，所以變更為永靖公司。」等語，有其筆錄可按，再參以系爭建物之原始起造人為橫利建設公司，基地所有權人為玉鴻建設公司名義所有，建造執照於八十二年六月九日發照後，甚至於起造人名義多次變更後，其基地竟於八十三年十二月卅一日設定地上權登記與原告永靖建設公司，有土地謄本可稽，且地主（由吳美雲出面），建商（由黃識任出面）、與房屋購買戶間之協議中，雖原告永靖建設公司未參與，卻均由吳美雲承諾塗銷地上權登記之有關事項，此有訂購戶與土地主建商協議記錄可按，足見玉鴻建設公司吳美雲與原告永靖建設公司之關係，極為特殊，原告永靖建設公司如非陳金堆、吳美雲夫妻之人頭公司，即為互為利用之公司。再參以原告提出之「證物五」即玉鴻建設公司名義⒑⒌承諾書，得由原告臨訟隨時補蓋吳美雲之印章觀之，益見原告公司與玉鴻建設公司吳美之間，確有上開特殊關係。
（６）被告為執業建築師，受陳金堆、吳美雲夫妻，與建商黃識任（寶年建設公司負責人）合建案之委託，代為設計及申請建照，其預售屋自八十二年六月九日以橫利建設公司為起造人名義獲准發照，頻頻要求辦理起造人名義之變更，其情形如附表所示，如非合建當事人之要求，身為建築師之被告，何必多此一舉。詎八十三年五月十二日變更為建商寶年建設公司之名義後，竟由原告永靖建設公司出面異議，被告無奈，始警覺辦理變更時，應慎重其事，必須留下委託者之書面證據，以明責任。「被證一」（已隨答辯狀提出）原告名義附有指定人玉鴻建設公司附表之承諾書，即係在此情形下，由原告及玉鴻建設公司尤其是吳美雲簽章交由被告留存者（因吳美雲就系爭預售屋，一直由其主導），被告依該承諾書意旨辦理變更，已盡受任人之義務，則有何債務不履行可言？
（７）「原證一」被告名義之承諾書，係被告製作交付原告執憑之文書，只有一份，存於原告公司，反之，系爭原告公司名義之承諾書，則為原告所製作交付被告執憑之文書，當亦只有一份，存於被告處，即被告已隨答辯狀提呈在卷之「被證一」承諾書暨附表，是以原告提出之「原證二」另一份承書暨附表，應不足為據。原告主張被告執有之承諾書，係原告交予被告後，再經他人擅改云云，並無其事，原告在其承諾書已表示「同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人（如後附表所示）」，而該附表則由「指定人」玉鴻建設股份有限公司製作簽章，顯然起造人名義如何變更，原告已授權玉鴻建設公司指定，亦即變更名義人之權利人為玉鴻建設公司，故其中Ｂ２及Ｃ７不登記為自己名義所有，而登記與第三人財虹建設公司，應屬權利之行使，當非「擅改」，如原告認玉鴻建設公司無權更改，則其附表何必令玉鴻建設公司製作﹖況被告已因疏於徵詢及未留下授權如何辦理變更之憑據，以致不得不自認錯誤而立下承諾書交付公司在，前當更加警覺，豈有反而任令無權更改之人隨意擅改，以惹麻煩之理﹖事隔七年，於吳美雲逃亡通緝後，才由原告提出本件訴訟，追究被告B^2及C^7變更為財虹公司之責任，令人心寒！
（８）原告所舉證人鄭茂生，姑不亦未證實有所謂被告交由他人「擅改」系爭承諾書之事實，且該證人自稱為原告公司嶞人乙○○之朋友，又承認與吳美雲為朋友關係，民國八十六年三月間又受任為黃中良之代理人，對其債務人財虹建設公司聲請查封上開B^2及C^7之房地，嗣就同一執行事件，複受任為財虹建設公司之代理人，角色奇特，其所證言，亦難採信。
（９）次查，縱詞原對玉鴻建設公司確有債權，原告之主張B^2及C^7之起造人名義變更為玉鴻建設公司之目的，在於擔保其對玉鴻建設公司三百萬元債權云云，亦不實在。蓋原告如確對玉鴻建設公司有三百萬元之債權，而擬以該B^2及C^7為擔保，儘可再要求變更回復為原告之名義，何以反而歸還玉源建設公司而擔保之利益﹖抑有進者，原告與玉鴻建設公司間經法院認證之合約書，已明確表示玉鴻建設公司積欠原告之債務為新台幣七百十二萬三千八百三十九元，玉鴻建設公司已將坐落台南市○○路○○○巷○○○號、一六０號、一六二號等三棟房屋作價七百一十二萬三千八百三十九元移轉抵償，另原告願將坐落台南市○區○○段五三二－二、三二、三三、三四、三五、三六、三七、三八、三九、
四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十號等二十筆土地上之未建築完成建物（按指附表所示建物）返還玉鴻建設公司，同意起造人名變更為玉鴻建設公司或其指定人等語，則玉鴻建設公司積欠原告之債務，僅七百十二萬三千八百三十九元而已，且已因將仁和路一０九巷一五八號、一六０號、一六二號等三棟房屋移轉償而消滅，原告別無所謂三百萬元之債權存在，此外，原告因願將承諾書表所示之二十棟未完成建物返還玉鴻建設公柘，亦已同意其起造人名義變更為玉鴻建設公司或其指定之人，簡言之，不可能有以B^2及C^7建物為三百萬元債權之擔保情事。
（１０）至於原告提出之「原證五」承諾書，其日期與上開「原證四」認證合約書同一天，內容互生矛盾，且違情理，顯非真正，先與起訴狀一併提出時，未蓋吳美雲之小章，經被告答辯後，再行補蓋，顯係臨訟製作，應不足採。
三、證據：提出八十三年九月二十四日承諾書暨附表影本一份、訊問筆錄影本一份、土地謄本一冊、台南新家全體訂購戶與地主建商協議紀錄影本一紙、歷次變更起造人名義附表一紙。
丙、本院依聲請傳訊證人鄭茂生並依職權傳訊證人吳美雲，並向台南市政府工務局調閱系爭建物建造執照、使用執照。
理 由
一、原告起訴主張：「緣原告永靖公司於八十三年一月間，係座落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至五０號等二十筆土地上之四層樓房建物之起造人，惟於同年五月間因被告丙○○建築師之作業疏失，誤將前開建物之起造人名義變更為第三人「寶年建設股份有限公司」，致使原告公司之權益受損，事經原告公司發覺而向被告反應，經雙方協議後合致，被告應允限期回復原狀，並即出具「承諾書」載謂：「貴公司所有座落台南市○區○○段第五三二之二號及第五三二之三二至五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），由於本建築師事務所小姐作業疏忽，誤將前開建物人名義變更為第三人，嗣經貴公司發覺向本建築師反應，本建築師願於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，否則願負法律上損害賠償責任，特承諾如上。此致永靖建設股份有限公司」。嗣原告公司與訴外人玉鴻公司就債務問題協議解決方法，為便利運作，即與被告另為約定，且應被告之要求而出具「承諾書」，載謂：「本公司所有座落台南市○區○○段第五三二之二、三二、三三、三四、三五、三六、三七、三八、三
九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十
八、四十九、五十號等二十筆土志上之四層樓物共二十棟（尚未申報完工），目前發現於民國八十三年五月間，由貴建築師事務所將起造人變更為第三人，使本公司權益受損，貴建築師應允負責恢復原狀，本公司於恢復原狀時，同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人（如後表所示），特承諾如上。此致丙○○建築師。」並於附表「附註」中載明：「本附表除編號B2、C7外，其餘皆係玉鴻建設股份有限公司所指定之承購人。」而由被告收執為憑。亦即雙方間就前述回復原狀事宜，協議合致由被告照該原告公司之「承諾書」附表所示辦理該些建物起造人名義變更，且除附表編號B2、C7外，其餘皆可由玉鴻建設股份有限公司指定起造人。凡此事實，有該二份承諾書所載可稽。詎被告本應依約辦理該些建物起造人名義變更如前述原告前述原告公司「承諾書」附表所載，竟再度違反約定，不僅未將原告公司「承諾書」附表所示編號B2、C7之建物起造人名義依附表所示申請登載為訴外人玉鴻公司，反而另申載起造人為訴外人「財虹公司」，而使原告公司之權益再度受損，被告違反契約上之義務，而損害原告公司之利益，是依其於上開「承諾書」所允諾「願負法律上損害償責任」，被告自應賠償，至為灼然等語。」被告則以；「（１）查兩造間就坐落台南市○區○○段第五三二之二等地號上二十樓建物，並無所謂委任設計之法律關係，被告係受訴外人橫利建設股份有限公司之委任從事設計監造者，是以原告依委任關係，對被告請求損害賠償，應屬無據。（２）次按被告固於八十三年九月間，依原告所出具承諾書之意旨，將系爭尚未完工之建 物，將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司指定之承購人，但並無所謂「違反約定」辦理變更情事，查原告所指之承諾書及附表，係玉鴻建設股份有限公司負責人吳美雲於八十三年九月廿五日攜至被告事務所要求辦理者，其附表記載Ｂ２及Ｃ７之承購人，均為財虹建設股份有限公司，有記載日期，並經吳美雲署名之承諾書暨附表可證，被告經原告之承諾，完全依據玉鴻建設股份有限公司之指定辦理起造人名義之變更，洵無違誤。
原告提出之證二承諾書暨表，尚未記載日期，應非正式交託被告辦理之原本，原告亦在起訴狀自認承諾書暨附表係「由被告收執為憑」，自應以被告收執者為憑據。（３）縱認依原告出具之承諾書及玉鴻建設股份有限公司署名之附表，兩造間有辦理變更名義之委任關係，被告既無違約定情事，原告亦無向被告請求損害賠償之餘地。（４）再查原告提出之玉鴻公司八十三年十月五日期之「承諾書」並無玉鴻公司負責人吳美雲之簽章，被告否認其真正，且其日期與原告證四，原告與玉鴻建設公司認證合約書之日期同為八十三年十月五日，苟玉鴻建設公司對原告有如「承諾書」所示「．．．除前開登記本公司名義之『Ｂ２、Ｃ７』兩棟房屋可供擔保」之承諾，何以不於認證之合約書內為約定，或辦理抵押權之設定登記？尤見承諾書之不實。況原告與玉鴻公司於八十三年九月間委託被告辦理起造人名義之變更登記前，原告與玉鴻公司間尚無Ｂ２及Ｃ７二棟房屋供原告擔保之約定，被告又係完全依照其委託意旨辦理，並無違反約定，亦無過失或逾越權限情事，則原告對玉鴻公司之債權求償無著，應與被告之辦理起造人名義變更，毫無因果關係可言，原告竟轉向被告求償，顯無理由。（５）經查橫利建設股份有限公司之實際負責人為陳金堆，玉鴻公司之負責人為吳美雲，陳金堆與吳美雲係夫妻，上開兩家公司，實質上均為陳金堆與吳美雲夫妻之家族公司，又據陳金堆在其夫妻被訴詐欺案（八十六年偵字第一０九五號）中稱：「．．．橫利和玉鴻都是我們家族公司，後來我公司財務有困難，怕被查封，所以變更為永靖公司。」等語，有其筆錄可按，再參以系爭建物之原始起造人為橫利建設公司，基地所有權人為玉鴻建設公司名義所有，建造執照於八十二年六月九日發照後，甚至於起造人名義多次變更後，其基地竟於八十三年十二月卅一日設定地上權登記與原告永靖建設公司，有土地謄本可稽，且地主（由吳美雲出面），建商（由黃識任出面）、與房屋購買戶間之協議中，雖原告永靖建設公司未參與，卻均由吳美雲承諾塗銷地上權登記之有關事項，此有訂購戶與土地主建商協議記錄可按，足見玉鴻建設公司吳美雲與原告永靖建設公司之關係，極為特殊，原告永靖建設公司如非陳金堆、吳美雲夫妻之人頭公司，即為互為利用之公司。再參以原告提出之「證物五」即玉鴻建設公司名義⒑⒌承諾書，得由原告臨訟隨時補蓋吳美雲之印章觀之，益見原告公司與玉鴻建設公司吳美之間，確有上開特殊關係。（６）被告為執業建築師，受陳金堆、吳美雲夫妻，與建商黃識任（寶年建設公司負責人）合建案之委託，代為設計及申請建照，其預售屋自八十二年六月九日以橫利建設公司為起造人名義獲准發照，頻頻要求辦理起造人名義之變更，其情形如附表所示，如非合建當事人之要求，身為建築師之被告，何必多此一舉。詎八十三年五月十二日變更為建商寶年建設公司之名義後，竟由原告永靖建設公司出面異議，被告無奈，始警覺辦理變更時，應慎重其事，必須留下委託者之書面證據，以明責任。原告名義附有指定人玉鴻建設公司附表之承諾書，即係在此情形下，由原告及玉鴻建設公司尤其是吳美雲簽章交由被告留存者（因吳美雲就系爭預售屋，一直由其主導），被告依該承諾書意旨辦理變更，已盡受任人之義務，則有何債務不履行可言？（７）「原證一」被告名義之承諾書，係被告製作交付原告執憑之文書，只有一份，存於原告公司，反之，系爭原告公司名義之承諾書，則為原告所製作交付被告執憑之文書，當亦只有一份，存於被告處，即被告已隨答辯狀提呈在卷之「被證一」承諾書暨附表，是以原告提出之「原證二」另一份承書暨附表，應不足為據。原告主張被告執有之承諾書，係原告交予被告後，再經他人擅改云云，並無其事，原告在其承諾書已表示「同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人，而該附表則由「指定人」玉鴻建設股份有限公司製作簽章，顯然起造人名義如何變更，原告已授權玉鴻建設公司指定，亦即變更名義人之權利人為玉鴻建設公司，故其中Ｂ２及Ｃ７不登記為自己名義所有，而登記與第三人財虹建設公司，應屬權利之行使，當非「擅改」，如原告認玉鴻建設公司無權更改，則其附表何必令玉鴻建設公司製作﹖況被告已因疏於徵詢及未留下授權如何辦理變更之憑據，以致不得不自認錯誤而立下承諾書交付公司在，前當更加警覺，豈有反而任令無權更改之人隨意擅改，以惹麻煩之理﹖事隔七年，於吳美雲逃亡通緝後，才由原告提出本件訴訟，追究被告B^2及C^7變更為財虹公司之責任，令人心寒！（８）原告所舉證人鄭茂生，姑不亦未證實有所謂被告交由他人「擅改」系爭承諾書之事實，且該證人自稱為原告公司嶞人乙○○之朋友，又承認與吳美雲為朋友關係，民國八十六年三月間又受任為黃中良之代理人，對其債務人財虹建設公司聲請查封上開B^2及C^7之房地，嗣就同一執行事件，複受任為財虹建設公司之代理人，角色奇特，其所證言，亦難採信。（９）次查，縱詞原對玉鴻建設公司確有債權，原告之主張B^2及C^7之起造人名義變更為玉鴻建設公司之目的，在於擔保其對玉鴻建設公司三百萬元債權云云，亦不實在。蓋原告如確對玉鴻建設公司有三百萬元之債權，而擬以該B^2及C^7為擔保，儘可再要求變更回復為原告之名義，何以反而歸還玉源建設公司而擔保之利益﹖抑有進者，原告與玉鴻建設公司間經法院認證之合約書，已明確表示玉鴻建設公司積欠原告之債務為新台幣七百十二萬三千八百三十九元，玉鴻建設公司已將坐落台南市○○路○○○巷○○○號、一六０號、一六二號等三棟房屋作價七百一十二萬三千八百三十九元移轉抵償，另原告願將坐落台南市○區○○段五三二－二、三二、三三、三四、三五、三六、三七、三八、三九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十
九、五十號等二十筆土地上之未建築完成建物返還玉鴻建設公司，同意起造人名義變更為玉鴻建設公司或其指定人等語，則玉鴻建設公司積欠原告之債務，僅七百十二萬三千八百三十九元而已，且已因將仁和路一０九巷一五八號、一六０號、一六二號等三棟房屋移轉償而消滅，原告別無所謂三百萬元之債權存在，此外，原告因願將承諾書表所示之二十棟未完成建物返還玉鴻建設公司，亦已同意其起造人名義變更為玉鴻建設公司或其指定之人，簡言之，不可能有以B^2及C^7建物為三百萬元債權之擔保情事。（１０）至於原告提出之「原證五」承諾書，其日期與上開「原證四」認證合約書同一天，內容互生矛盾，且違情理，顯非真正，先與起訴狀一併提出時，未蓋吳美雲之小章，經被告答辯後，再行補蓋，顯係臨訟製作，應不足採等語置辯。
二、經查，兩造對原告提出之「證一」承諾書並不爭執，該承諾書載明；「貴公司所有坐落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至第五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），由於本建築師事務所小姐作業疏忽，誤將前開建物起造人名義變更為第三人，嗣經貴公司發覺向本建築師反應，本建築師願於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，否則願負法律上損害賠償責任，特承諾如上。此致永靖建設股份有限公司。」。日期則載明是民國八十三年九月二十三日，是則，就被告有否違約，當先審酌其於八十三年十月二十三日前有否恢復原狀，惟就兩造歷次攻擊防禦觀之，於上開期限屆滿時，被告並未負責恢復原狀，應無爭議。
三、被告就其未依限恢復原狀雖辯稱；
（1）兩造間就坐落台南市○區○○段第五三二之二等地號上二十樓建物，並無所謂委任設計之法律關係，被告係受訴外人橫利建設股份有限公司之委任從事設計監造者，是以原告依委任關係，對被告請求損害賠償，應屬無據。云云，唯依上開承諾書記載，被告已明白承諾；「貴公司所有坐落台南市○區○○段第五三二之二及第五三二之三二至第五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），由於本建築師事務所小姐作業疏忽，誤將前開建物起造人名義變更為第三人，嗣經貴公司發覺向本建築師反應，本建築師願於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，否則願負法律上損害賠償責任，特承諾如上。此致永靖建設股份有限公司。」。事後無謂抗辯無委任關係應非可採。
（2）次按被告固於八十三年九月間，依原告所出具承諾書之意旨，將系爭尚未完工之建物，將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司指定之承購人，但並無所謂「違反約定」辦理變更情事，查原告所指之承諾書及附表，係玉鴻建設股份有限公司負責人吳美雲於八十三年九月廿五日攜至被告事務所要求辦理者，其附表記載Ｂ２及Ｃ７之承購人，均為財虹建設股份有限公司，有記載日期，並經吳美雲署名之承諾書暨附表可證，被告經原告之承諾，完全依據玉鴻建設股份有限公司之指定辦理起造人名義之變更，洵無違誤。原告提出之證二承諾書暨附表，尚未記載日期，應非正式交託被告辦理之原本，原告亦在起訴狀自認承諾書暨附表係「由被告收執為憑」，自應以被告收執者為憑據。縱認依原告出具之承諾書及玉鴻建設股份有限公司署名之附表，兩造間有辦理變更名義之委任關係，被告既無違約定情事，原告亦無向被告請求損害賠償之餘地。再查原告提出之玉鴻建設股份有限公司八十三年十月五日期之「承諾書」並無玉鴻建設公司負責人吳美雲之簽章，被告否認其真正，且其日期與原告證四，原告與玉鴻建設公司認證合約書之日期同為八十三年十月五日，苟玉鴻建設公司對原告有如「承諾書」所示「．．．除前開登記本公司名義之『Ｂ２、Ｃ７』兩棟房屋可供擔保」之承諾，何以不於認證之合約書內為約定，或辦理抵押權之設定登記？尤見承諾書之不實。
況原告與玉鴻建設公司於八十三年九月間委託被告辦理起造人名義之變更登記前，原告與玉鴻建設公司間尚無Ｂ２及Ｃ７二棟房屋供原告擔保之約定，被告又係完全依照其委託意旨辦理，並無違反約定，亦無過失或逾越權限情事，則原告對玉鴻建設公司之債權求償無著，應與被告之辦理起造人名義變更，毫無因果關係可言，原告竟轉向被告求償，顯無理由。」云云。本院查；被告前開承諾書係承諾原告公司於八十三年十月二十三日前負責恢復原狀，顯然兩造對系爭建物所有權屬於原告應無爭執，雖之後原告另書具承諾書，載明；本公司所有座落台南市○區○○段第五三二之二、三二、三三、三四、三五、五六、三七、三八、三九、四十、四十一、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九、五十號等二十筆土地上之四層樓房建物共二十棟（尚未申報完工），目前發現於民國八十三年五月間，由貴建築師事務所將起人變更為第三人，使本公司權益受損，乃向貴建築師反應，經查係第三人未經本公司同意，擅自囑託變更起造人。貴建築師應允負責恢復原狀，本公司於恢復原狀時，同意貴建築師將起造人名義變更為玉鴻建設股份有限公司或其指定之承購人，特承諾如上。此致丙○○建築師。」但該承諾書尚於附表「附註」中載明：「本附表除編號Ｂ２、Ｃ７外，其餘皆係玉鴻建設公司股份有限公司所指定之承購人。」原告提出之附表係將編號Ｂ２、Ｃ７註記為玉鴻建設股份有限公司，被告提出之附表則註記為案外人財虹建設公司，其上則蓋有玉鴻建設股份有限公司之章戳，玉鴻建設股份有限公司並非該份承諾書之有權製作者，依常理及經驗定則，身為建築師對此與常情齟齬的情況，應有所警覺，至少也應照會委託人印證真偽，被告未能發現事有可疑，仍將該兩間房屋起造人變更為案外人財虹建設公司，對原告自應負債務不履行之責任。
四、原告主張因被告之債務不履行，致其就編號Ｂ２、Ｃ７之建物部分，原係為原告與玉鴻公司協議，限定登記起造人為玉鴻公司，且要於建造完工後，設定擔保予原告公司，以作為雙方之間債權三百萬元之擔保，而如無特別情事，該二間建物合計之價值應超過本件原告債權三百萬元（註：其中未完工之編號Ｂ２建物，經法院拍賣即達一百三十三萬元，參本院八十六年度執字第一二０一號執行卷宗，顯見完工後之建物市價當在一百五十萬元以上，要無疑問，而Ｂ２、Ｃ７二間建物合計價值則為三百萬元以上，亦至明），是於設定抵押後，縱玉鴻公司無法依期清償債務，則原告以該二間建物取償，則三百萬元債權得獲滿足，實無疑問。
惟因被告未依雙方約定事項履行，致原告依原來計劃之就編號Ｂ２、Ｃ７建物設定債權擔保利益喪失，被告應賠償原告該三百萬元之損失，已據提出玉鴻公司承諾書影本、債權憑證影本、公司資料影本、支付命令及確定證明書影本等件為證，經核玉鴻公司亦經本院執行無效果而發給債權憑證予原告，則原告主張受有新台幣參佰萬元損害尚非無據。從而，原告據以提起本訴，請求被告依債務不履行法律關係賠償其三佰萬元損害，即無不合，應予准許。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百九十條第二項，第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 何清池右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日~B法院書記官 謝國欽