臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第二六七一號
原 告 竣煌營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 施秉慧律師被 告 國立成功大學 設台南市○○路○號法定代理人 乙○訴訟代理人 王成彬律師複代理人 吳明澤律師被 告 泰豐營造股份有限公司 設高雄市○○○路○○○號十樓法定代理人 丙○○右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告泰豐營造股份有限公司對被告國立成功大學之金錢債權在新台幣（下同）一百八十八萬五千三百十元之金額範圍內存在。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）按「債權人依強制執行法第一百廿條對異議之第三人提出訴訟，此訴訟之性質如何，當視執行法院已否發收取命令為斷，在未發收取命令以前，祗能提起確認之訴」，台灣高等法院法律問題研究座談結論可資參照。又「收取訴訟須執行法院已發收取命令、支付轉給命令或交付命令後始得提起，若執行法院僅發扣押命令，僅得提起確認債權或其他財產權存在之訴」（張登科著，強制執行法，第四六七頁參照）亦可資參引。查被告泰豐營造股份有限公司（下稱泰豐公司）承攬被告國立成功大學（下稱成功大學）之「台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程」，並將其中ＥＰＯＸＹ地坪交由原告負責施作，原告施作部分之工程總價共計五百三十三萬一千三百七十七元，此有工程合約書可資足證。惟原告依約完工後，被告泰豐公司竟積欠工程款一百八十八萬五千三百十元未予給付，有原告對被告泰豐公司聲請支付命令及確定証明書可證，上開確定之支付命令，足認原告對於被告泰豐公司確有工程款債權存在。原告為免屆時執行困難，爰聲請本院裁定准予假扣押，並就被告泰豐公司對於被告成功大學之工程款及相關債權執行假扣押程序，經本院民事執行處以九十南院鵬執全湘字第四四一一號執行命令，通知被告成功大學於前揭債權額及執行費用之範圍內禁止被告泰豐公司領取或為其他處分，亦不得向泰豐公司為清償等語。詎被告成功大學竟以對於泰豐公司並無債權存在為由，向本院聲明異議，而被告間債權是否存在，攸關原告法律上是否得請求執行法院核發換價命令以為取償，而此種不確定之狀態得因本確認判決而除去，換言之，原告權利因被告成功大學之聲明異議，有受法律上侵害之危險，為此爰依強制執行法第一百廿條提出本件訴訟，請求確認被告二人之債權存在，以維權利。
（二）被告成功大學所提泰豐公司用印之繕領明細不足證明實際領款情形：被告成功大學提出有被告泰豐公司用印之繕領明細，主張被告泰豐公司確已領取上開明細所載金額云云，惟原告否認上開單據之真正，況上開明細所載發放予泰豐公司之工程款金額非小，自應有相當資料足證其發放情形（如銀行匯款或開票兌現資料），被告僅提出繕領明細一紙自不足為證，自有必要令被告成功大學提出具體款項交付記錄（如發放通知、發放證明或領取證明）。另查，上開明細雖載明泰豐公司所領取之金額，惟關於款項「發放時間」等仍付之闕如，惟本件訴訟重點亦在調查成大是否於收受執行命令後有無違背執行效力而仍行清償之行為，是為釐清案情，仍有必要命成功大學提出相關資料以資證明。況依卷附工程所附投標需知第十五條規定，得標廠商需提供得標總價百分之十之履約保證金，全部工程「完工」，經「初驗合格」後無息發還餘額等語，則被告泰豐公司於履約前即已提供約二千萬元（總價百分之十）之履約保證金予成功大學，則該工程何時完工並初驗合格，及履約保證金發還情形，攸關泰豐公司對於成功大學是否尚有債權可資主張。又被告成功大學主張已付款項並無證據足資證明：被告成功大學固主張工程總價為二億一千七百八十萬元，扣除已給付二億零六百八十九萬六千一百十三元，尚餘一千零九十三萬零八百八十七元保留款，其中一千零八十九萬元被告泰豐公司應繳納之保固金，另再扣除預付款十萬八千八百五十五元後，已無餘款云云，惟被告成功大學主張已給付被告泰豐公司之款項，僅提出「各期計價一覽表」為證，惟上開資料為被告成功大學之片面記載，是否果有上開款項之給付，原告否認，被告自應另行提出證明。另成功大學主張預付款項十萬八千八百五十五元，應予扣除云云，原告否認之。
（三）被告固引系爭工程契約第十三條、第廿二條規定，主張工程尾款當然抵充為保固金云云，惟查：⑴系爭契約第廿二條係規定：「主辦工程機關『得規定』保證金於工程完工後由工程款扣留，或由乙方以現金、公債、定存單、票據為之，或取其金融機構之書面保證」等語，亦即依上開條款，保固金之繳納方式有下列：１、由主辦工程機關規定直接由工程款扣留。２、由承攬人以現金、公債、定存單、單據為之，或取其金融機構之書面保證。則被告既未能證明其於立約當時，『已規定由工程款直接扣留』，自難認保留款得『當然』扣留抵充為保固金，是被告主張當然抵充為保固金云云，即無足採。⑵再者，若果依被告所主張，工程尾款當然抵充為保固金，則系爭工程契約第二十二條規定，豈非形同具文？詳言之，系爭契約第廿二條業已明定：「泰豐公司應於驗收合格後，提供總價百分之五計列之保固金」、「．．．保固保證金．．．或由乙方以現金、公債、定期存款單、票據為之．．」等語，顯見保固金尚有「提供」、「繳納」之情事，若依被告所主張，保固金當然由工程尾款扣留抵充，則上開「應繳納」、「應提供」保固金之規定，豈非形同具文，而無適用可能？⑶又被告主張系爭債權為附停止條件之債權實有違誤，實則工程款債權早已完全成立生效，否則即無扣留做為保留款之可能：按系爭契約第十三條第二項規定：「每月最終一日估驗計價撥付估驗款一次．．．」「．．．該項估驗每期均應扣除百分之五做為保留款．」等語，則被告泰豐公司對於成功大學之債權，於每月估驗計價完畢後即已完全發生，被告成功大學方得主張自此款項加以扣除百分之五做為「保留款」，詳言之，如該契約條款規定：「成功大學每期僅就估驗金額之百分之九十五加以發放」，則債權僅有百分之九十五成立生效固無疑義，惟系爭契約僅規定「成功大學每期『扣留』百分之五做為保留款」，亦顯見工程款債權已百分之百成立生效，不過因此等條款之規定，將工程款之百分之五加以保留而「暫不發放」以做為「保留款」，況如謂原告主張百分之五為附停止條件之債權屬實，則該百分之五之債權既尚未生效，則成功大學復如何對於未成立生效之百分之五工程款債權加以扣留之可能？足認被告主張該等債權係附停止條件之債權云云，洵無足採。⑷系爭工程款債權既已完全成立生效，不過因上開契約之條款而由成功大學就其中百分之五之款項暫為保留，則就此百分之五之保留款，應不得視為停止條件未成就之工程款債權，而應視為係成功大學與泰豐公司就此原已成立生效之工程款債權，雙方依契約條款暫為類似「寄託」（由泰豐公司暫先寄存於成功大學）或「質權」之性質（惟成功大學可就此款項於保固金債權成立時優先抵扣），是自難以之對抗原告所為扣押效力。詳言之，成功大學之保固金債權，依系爭契約第廿二條規定於驗收合格（民國九十一年一月）次日始發生，則於原告扣押時，被告成功大學就上開債權僅為暫先保管之責任，並無任何權源得加以主張，亦不得違背查封之效力而主張得逕行扣抵。⑸被告成功大學主張系爭款項移為保固金云云，並無證據足資證明：按系爭工程契約條款第廿二條固規定：「主辦工程機關得規定保固保證金於工程完工後由工程款扣留或由乙方以現金、公債、定期存款單、票據為之，或取具金融機構之書面保證」等語，惟被告成功大學有無此等規定（即得由工程款扣為保固金）之約定，或雙方有無協議直接將保固金扣抵，被告成功大學顯然未能證明，則如無此等規定，成功大學如何主張直接以系爭工程款扣為保證金？⑹退步言之，被告成功大學主張保留款為被告泰豐公司應繳納之保固金，故應予扣除云云，惟原告實施假扣押既在該款項於保固責任發生前，依法被告成功大學即對於此金額自無主張移為保固金之權利：１、泰豐公司之保固責任係自驗收合格後始發生：系爭工程契約第廿二條固規定：「乙方（泰豐公司）為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之五計列之保固保證金」等語，亦即依上開規定，被告泰豐公司對於成功大學之保固責任於正式驗收合格後始發生，即被告成功大學正式驗收合格後，被告泰豐公司始負有保固義務，亦即自斯時始負有繳納保固金之義務。詳言之，系爭工程正式驗收合格係於九十一年一月三日，此有卷附成功大學（九○）成大總字第○七八一七號函載明：「玆訂於九十一年元月三日上午十時正辦理正式驗收．．．」等語足資證明，足認被告泰豐公司之繳納保固金之責任，亦應自九十一年元月三日始發生，亦即，保固金債務係自九十一年元月三日後始發生，成功大學於該日以前並無保固債權可言。２、原告對於系爭款項業於九十年十一月二日由本院執行處發函扣押，此有本院執行命令可資足參。３、按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」，民法第三百四十條定有明文。原告對於系爭款項既已於九十年十一月為假扣押，依法被告成功大學即不得再行對此等款項，以假扣押後始發生之保固金債權加以主張或據以行使，惟成功大學竟主張該系爭款項抵為保固金云云，顯違假扣押效力，自無足採。４、況系爭款項縱原為成功大學保有，惟成功大學仍無直接扣抵之權利：按「票據權利人為止付之通知後，付款人應將止付之金額留存，非依票據法第十九條第二項之規定，或經占有票據之人及止付人之同意，不得支付或由發票人另行動用，為票據法施行細則第五條第五項所明定。法既規定該止付保留款非經占有票據之人即被上訴人及止付人之同意，不得支付或由發票人另行動用，則『該止付保留款，與受扣押之財產同，雖仍得為強制執行之標的，但在止付通知失其效力前，付款銀行即上訴人逕自以其對該存戶之債權主張與該止付保留款抵銷，對占有票據之人即上訴人，自不生效力』」，最高法院八十二年度台上字第二一四七號判決可資參照。依上開見解可知扣押之效力使第三人受有拘束，縱使假扣押之標的（如以前例而言為止付票款）縱為第三人所占有中，惟第三人就其對於債務人之債權，仍不得以之直接取償或抵銷，否則即有違扣押之效力，而使假扣押程序失其實益。查系爭款項雖原係成功大學尚未給付予泰豐公司之工程款，惟依前述說明可知，成功大學縱主張該等款項為保固金，惟保固金債務既發生於扣押後，則成功大學不得以其保固金債權，將之抵扣應給付予泰豐公司之工程款，否則與扣押效力即屬有違，是被告成功大學主張系爭款項已移為保固金云云，顯無足採。
（四）系爭工程早已完工，並無疑義：查系爭工程業已於九十年六月十三日申報完工，九十年九月六日申報竣工，此有卷附被告提出之成功大學營繕工程竣工申報表、台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程、成功大學新建工程工程預定及實際進度比較圖在卷足資佐證，顯見系爭工程業已依限完工，並無疑義。因此，被告成功大學主張：「泰豐公司尚未完工，依合約無請求權」云云，顯無事實不相符合，洵不足採。
（五）系爭工程合約第二十一條，並無「按逾期日數每日罰總價千分之一之罰款」之規定：⑴系爭工程合約第二十一條，並無「按逾期日數每日罰總價千分之一之罰款」之規定。⑵按依卷附成功大學與泰豐公司所簽訂之系爭工程合約書第二十三條係規定：「第二十三條逾期罰款：乙方如「不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款」，「該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納」，甲方亦得在乙方未領之工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但最高額的逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一為限。」，係未依合約期限完工之逾期罰款，系爭工程業已依限完工乙節，已如前所述，是被告主張因系爭工程尚未完成驗收，應按逾期日數，每日計總價千分之一之罰款云云，即顯無理由。
（六）系爭工程既尚未完成驗收，被告成功大學尚不得對泰豐公司收取保固金，及計收逾期違約罰款：按「第二十二條工程保固：一、保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方保固三年。」「二、保固保證金：１．乙為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之五計列之保固保證金。．．．」查被告既主張系爭工程既尚未完成驗收，則依右開系爭工程合約第二十一條、第二十二條、第二十三條之規定，自均應尚不得收取保固金，及計收逾期違約罰款。
（七）系爭工程業已如期完工，且無與合約第二十一條第四項「工程與規定不符」之逾期違約情事：按卷附成功大學工程合約書第二十一條第四項係規定：「四、本工程在初驗或驗收時，甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期限內做下列的處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，複驗以一次為限。」茲查：⑴按泰豐公司承建之系爭工程均與規定相符，並經確認完工及通過初驗、複驗等情，此有卷附被告於本院九十二年二月十二日審理時庭呈之成功大學（九０）成大總字第０七八三三號函文內容說明二項下所載：「本工程該公司於九十年六月十三日申報完工，經監造單位確認完工，並分別於九十年七月二十七日及十月十九日辦理初驗及複驗，預訂於九十一年一月三日辦理正式驗收」等語可資佐證。⑵次查，依卷附被告同右審理期日庭呈之九十一年九月十九日成功大學郵局（七支）郵局存證信函第八一號，其第一頁第三至五行所述：「．．有關驗收記錄驗收結果第三點及備註欄應補辦事項，及貴公司於點交作業前尚未完備事項如說明二．．」等語觀之，可知：１、其驗收記錄驗收結果第三點及備註欄所載事項係屬點收作業之應補辦事項。２、系爭工程確已完工及完成驗收。⑶依卷附九十年十月十九日初驗紀錄驗收結果欄所載：「１、初驗缺失業經改善完畢（如附缺失改善記錄表及相片）」、「２、有關使用執照之取得，因涉及相關附屬景觀工程之施工，核發使照主管單位作業流程，及污廢水設備之測試作業，涉及尚未正式送電，無法測試尚非得歸責於廠商因素」、「３、同意辦理正式驗收」等語，可知：
１、系爭工程均已於期限內改善缺失。２、使用執照之取得係因相關附屬景觀工程之施工核發使照主管單位作業流程之故；污廢水設備之測試作業係因涉及尚未正式送電，無法測試所致。以上等情均非可歸責廠商（即泰豐公司）之事由，是僅屬補備事項，並非與工程與合約規定不符事項，無逾期罰款之問題。
３、系爭工程業經同意辦理正式驗收。
（八）被告辯稱：九十一年一月三日驗收紀錄「備註」欄所載補備事項不需再經催告或指定期限，泰豐公司即應照辦，而在上開各項未完成前，即應以「逾期論處」云云，並無理由：依卷附被告庭呈之九十一年九月十九日成功大學郵局（七支）郵局存證信函第八一號第一頁第三至八行、第二頁第七行開始所載：「有關驗收記錄驗收結果第二點及備註欄應補辦事項，及貴公司於點交作業前尚未完備事項如說明二，茲限於九十一年九月三十日前補辦完善，並報請本校複驗或點收，逾期未辦或仍不符規定者，本校將於工程尾款內減帳處理，請查照。」、「前各項補辦完善並經本校複驗符合規定後，貴公司若未依工程合約第二十二條第二項第二款後段規定，以現金、公債、定期存款單等辦理保固金手續，本校即依合約第十三條第二項第二款及合約第二十二條第二項第二款前段規定，逕自工程尾款抵扣為保固保證金，不足部份，貴公司仍需補繳。」等語觀之，可知：１、被告成功大學係限定泰豐公司於九十一年九月三十日前完成補辦完善，是依前開合約第二十一條四項規定，被告主張依上開合約規定，自九十一年一月三日起算逾期罰款，自顯無理由。２、逾九十一年九月三十日未補辦，僅生於工程尾款內減帳處理之效果。３、退步言之，被告縱有其主張之是項逾期罰款債權，亦顯係發生於00年00月0日假扣押執行命令之後。４、被告迄至九十一年九月十九日始對泰豐公司主張工程尾款抵扣保固金。
乙、被告方面：
壹、被告成功大學部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件工程總價為二億一千七百八十萬元，截至九十年六月底估驗計價總金額最後一次累計為二億零六百八十九萬六千一百十三元，截至目前為止付款餘額為一千零九十三萬零八百八十七元。而本工程正式驗收結算時應繳交保固金為一千零八十九萬元（即結算總價×5%＝約為000000000×5%＝00000000）。正式驗收後結算時應再扣下列預付款十萬八千八百五十五元（即⑴本工程工程造價計算表第三大項第十一小項：大廳帷幕玻璃工程，依圖號Ａ９－９施工圖內所列「帷幕牆工程規範」第二條第五款，該工程需由承包廠商支付由業主指派五人以上參與風雨試驗之差旅及膳宿費用，故該工程項目之計價總額已含括該筆費用。⑵該風雨試驗之作業已於工程期間，由本校及監造單位自行墊付款項，會同承包廠商赴新加坡進行。⑶該風雨試驗之費用金額，依錫安國際旅行社股份有限公司所開立之收據估算，每位人員之費用約為二萬一千七百七十一元，五人份共十萬八千八百五十五元。⑷本工程項目之計價既已含括該試驗費用，而承包廠商並無支付，故應於驗收結算時，由工程結算尾款內扣除）。是故，本件工程款已無餘額可支付泰豐公司，且泰豐公司遲延違約罰款尚未計算在內。
（二）原告指稱被告主張之保固金無證據可資證明，以及所謂原告實施假扣押在保固責任發生前，被告無主張保固金之權利乙節，被告陳述意見如左：⑴被告與泰豐公司之工程合約第十三條第二項第二款規定：估驗以已施工完成者為限．．該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成後，甲方驗收合格辦妥工程保固金的繳納後於十日內一次無息給付尾款。第二十二條第二項第一款規定：乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之五計列之保固金。凡在保固期限內如本工程一部分或全部發生損裂、坍塌或其他損壞．．應由乙方依照契約圖樣在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方得動用保固金逕為處理，如有不足仍得向乙方追償。第二款規定：主辦工程機關得規定保固保證金於工程完工後由工程款扣留或由乙方以現金、公債、定期存款單、票據為之，或取其金融機構之書面保證。同條第一項規定：保固期間三年。⑵依上開規定，工程尾款係以辦妥保固金為條件，承攬商始得請款，故工程尾款之債權係附有停止條件之債權。⑶工程驗收後，工程尾款在承攬商未辦妥保固金以前，自動變更為保固金。承攬商雖得以公債定期存款單等充為保固金，但未以公債等辦理保固金以前，工程尾款當然抵充為保固金，其間並無空檔，此為保固金之性質所當然。⑷保固金附有期限：在期限內如無工作物損壞等情事，亦無須以保固金抵充修繕費。在保固期滿使得領取，故亦為附有停止條件之債權。⑸依上所述，保固金並無抵銷之問題，原告所引最高法院八十二年度台上字第二一四七號判決不適用於本件。添
（三）泰豐公司對於被告成功大學已無工程款：⑴泰豐公司之工程款已抵扣為保固金，泰豐公司已無工程款存在。無論係工程款或保固金，均屬於同一之工程，被告得將工程款抵扣為保固金，此種抵扣並非抵銷，台灣高等法院台南分院就此已有判決，請參酌。⑵泰豐公司之工程尚未完成驗收：泰豐公司承攬系爭工程於九十一年一月三日辦理驗收，尚未完成驗收。九十一年一月三日之驗收記錄內驗收結果第三項備註欄各項補備完成後同意驗收合格。而備註欄內說明：使用執照應儘速辦理完成，實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車，涉及取得使用執照後憑辦正式送電後始能辦理，應請原設備廠商及泰豐公司立具切結保證，俟正式送電後配合試車保證正常運轉。水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務應由設備廠商及泰豐公司應具切結保證，俟正式運轉後配合環保局提出申請。以上各項，泰豐公司尚未完成，故該工程未完成驗收。且上開記錄經泰豐公司法定代理人簽名同意，不需再經催告或指定期限，泰豐公司即應照辦，而在上開各項未完成前，泰豐公司既同意未驗收合格，即應以逾期論處。泰豐公司之工程既尚未驗收，依合約第二十一條第四項規定：本工程在初驗或驗收時．．工程與規定不符時．．以逾期論處。第二十三條規定：逾期罰款．．應按逾期的日數每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算逾期罰款，該項罰款應由乙方（即泰豐公司）在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款或履約保證金中扣除。由此足見工程未完成驗收合格前，逾期罰款一直在繼續發生，泰豐公司既已同意驗收記錄之備註欄所列各項未完成前工程未完成驗收並應以逾期論處，被告成功大學自得就其未領工程款予以扣除。經扣除泰豐公司之逾期罰款二千一百七十六萬九千一百十四元（工程結算金額：二億一千七百六十九萬一千一百四十五元；每日罰款金額：二十一萬七千六百九十一元｛000000000×1/1000=217691｝；自九十一年十月一日起至九十二年二月二十八日止之逾期罰款總金額：三千二百八十七萬一千三百四十一元｛217691×151(日)=00000000 ｝；罰款金額上限：二千一百七十六萬九千一百十四元｛000000000×1/10=00000000｝）後，泰豐公司對於被告成功大學已無工程款權存在。
貳、被告泰豐公司部分：被告泰豐公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執全字第四四一一號假扣押事件民事保全程序執行卷宗。
理 由
甲、程序方面：本件被告泰豐公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告泰豐公司承攬被告成功大學之「台南科學園區中小企業創新育成中心培育大樓新建建築工程」（下稱系爭工程），並將其中ＥＰＯＸＹ地坪交由原告負責施作，原告施作部分之工程總價合計五百三十三萬一千三百七十七元。惟原告依約完工後，被告泰豐公司竟積欠工程款一百八十八萬五千三百十元未付。原告為免屆時執行困難，爰聲請本院裁定准予假扣押，並就被告泰豐公司對於被告成功大學之工程款債權執行假扣押程序，經本院於九十年十一月二日以九十南院鵬執全湘字第四四一一號執行命令，通知被告成功大學於前揭債權額及執行費用之範圍內禁止被告泰豐公司領取或為其他處分，亦不得向泰豐公司為清償等語。詎被告成功大學竟以其對於泰豐公司並無債權存在為由，向本院聲明異議，而被告間債權是否存在，攸關原告法律上是否得請求執行法院核發換價命令以為取償，而此種不確定之狀態得因本確認判決而除去，爰依強制執行法第一百二十條規定，提起本件訴訟。㈡依系爭工程合約第十三條第二項規定：「每月最終一日估驗計價撥付估驗款一次．．．」「．．．該項估驗每期均應扣除百分之五做為保留款．」，則被告泰豐公司對於成功大學之債權，於每月估驗計價完畢後即已完全發生，被告成功大學方得主張自此款項加以扣除百分之五作為「保留款」，足認被告成功大學主張該債權係附停止條件之債權云云，洵無足採。又系爭工程已依限完工，且依系爭工程合約第二十一條亦無「按逾期日數每日罰總價千分之一之罰款」之規定，是被告成功大學主張系爭工程尚未完成驗收，應按逾期日數，每日計總價千分之一之罰款云云，顯無理由。再依被告成功大學九十一年九月十九日成功大學郵局（七支）郵局第八一號存證信函所載，可知泰豐公司逾九十一年九月三十日未補辦者，僅生於系爭工程尾款內減帳處理之效果。是故，縱認被告成功大學主張有是項逾期罰款債權，惟其既係發生於假扣押執行命令之後，且被告成功大學迄至九十一年九月十九日始對泰豐公司主張以工程尾款抵扣，自難以之對抗原告所為扣押之效力。㈢系爭工程既尚未完成驗收，依系爭工程合約第二十一條、第二十二條、第二十三條之規定，被告成功大學尚不得對泰豐公司收取保固金。況依系爭工程合約第二十二條規定：「主辦工程機關『得規定』保證金於工程完工後由工程款扣留，或由乙方（泰豐公司）以現金、公債、定存單、票據為之，或取其金融機構之書面保證」，被告成功大學主張保留款當然抵充為保固金，並非有據。縱認被告成功大學主張保留款為被告泰豐公司應繳納之保固金，應予扣除云云，惟原告實施假扣押既在泰豐公司保固責任發生前，依民法第三百四十條規定，被告成功大學對於該保留款金額自無主張移為保固金之權利等情，為此，求為命確認被告泰豐公司對被告成功大學之金錢債權（工程款債權或保固金債權（非請求權））於一百八十八萬五千三百十元之金額範圍內存在之判決。
二、被告成功大學則以：㈠泰豐公司於八十八年八月十九日向被告成功大學承攬之系爭工程迄今尚未完成驗收合格，依合約第二十一條第四項、第二十三條規定，泰豐公司應按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款賠償被告成功大學，被告成功大學得就泰豐公司未領之工程款中扣除。則系爭工程經正式驗收結算，被告成功大學尚未給付之工程尾款金額為一千零八十二萬二千零三十二元，經扣除泰豐公司之逾期罰款二千一百七十六萬九千一百十四元（工程結算金額：二億一千七百六十九萬一千一百四十五元；每日罰款金額：二十一萬七千六百九十一元｛000000000×1/1000=217691｝；自九十一年十月一日起至九十二年二月二十八日止之逾期罰款總金額：三千二百八十七萬一千三百四十一元｛217691×151(日)=00000000 ｝；罰款金額上限：二千一百七十六萬九千一百十四元｛000000000×1/10=00000000｝）後，泰豐公司已無工程款可領。㈡縱認系爭工程已完成驗收，依合約第十三條第二項第二款、第二十二條第二項第一款、第二款規定，工程尾款係以辦妥保固金為條件，泰豐公司始得請款，在泰豐公司未辦妥保固金前，該工程尾款自動變更為保固金，此為保固金之性質所當然。是故，泰豐公司對於被告成功大學亦無工程款債權存在等語，資為抗辯。另被告泰豐公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張其對被告泰豐公司有一百八十八萬五千三百十元之工程款債權，嗣經聲請本院准予執行假扣押被告泰豐公司對於被告成功大學之工程款債權，卻經被告成功大學否認被告泰豐公司對其有工程款債權存在，則系爭假扣押債權是否存在，勢將影響原告在私法上之地位，而上開不安之狀態，自有以本件確認判決將之除去之法律上利益。準此，原告提起本件訴訟，請求確認系爭債權存在，應有確認利益，合先敘明。
四、查被告泰豐公司於八十八年八月十九日承攬被告成功大學之系爭工程，並將其中ＥＰＯＸＹ地坪交由原告負責施作，工程總價合計五百三十三萬一千三百七十七元。原告依約完工後，被告泰豐公司尚欠工程款一百八十八萬五千三百十元未付。原告為免屆時執行困難，爰聲請本院准予執行假扣押被告泰豐公司對於被告成功大學之工程款債權，被告成功大學於九十年十一月九日收受該假扣押執行命令（本院九十年十一月二日九十南院鵬執全湘字第四四一一號），嗣於同年月十二日以泰豐公司對其無債權存在為由，向本院聲明異議之事實，已據原告提出工程合約、本院九十年十一月二日九十南院鵬執全湘字第四四一一號執行命令、台灣高雄地方法院九十年度促字第八六六一六號支付命令及其確定證明書為證，且為被告成功大學所不爭，復經本院依職權調取本院九十年度執全字第四四一一號假扣押事件民事保全程序執行卷宗核閱無誤，應堪信為真實。
五、次查，系爭工程於九十年六月九日經被告泰豐公司申報竣工，經建築師石昭永查核簽章被告泰豐公司已於九十年六月十三日完工，被告成功大學乃於九十年七月二十七日及同年十月十九日辦理初驗及複驗，並於九十一年一月三日辦理正式驗收，驗收紀錄記載「．．【驗收結果】：．．⒊備註欄各項補備完成後，同意驗收合格。【備註】：⒈使用執照應儘速辦理完成。⒉實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車，涉及取得使用執照後憑辦正式送電後始能辦理，應請原設備廠商及泰豐公司立具切結保證，俟正式送電後配合試車，保證正常運轉。⒊水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證服務應由設備廠商及泰豐公司切結保證，俟正式營運後配合向環保局提出申請」等語。嗣該工程於九十一年六月六日經南部科學工業園區管理局核發使用執照，惟上開驗收紀錄備註欄第二項、第三項補辦事項，經被告成功大學以九十一年九月十九日成功大學郵局（七支）郵局第八一號存證信函催告被告泰豐公司應於九十一年九月三十日前補辦完善，並報請被告成功大學複驗或點收，惟被告泰豐公司迄未辦理，故被告成功大學就系爭工程仍未予以驗收合格。而系爭工程經正式驗收結算，工程總金額為二億一千七百六十九萬一千一百四十五元，被告成功大學尚未給付之工程尾款金額為一千零八十二萬二千零三十二元之事實，為兩造所不爭（九十一年十一月十二日及九十二年一月二十八日言詞辯論筆錄），且經證人陳建宏（監造單位駐地監工）結證屬實（九十二年四月二日言詞辯論筆錄），復有被告成功大學提出之結算明細表、工程計價單、各期計價一覽表、統一發票、分批（期）付款表、支出傳票、國庫專戶存款支票存根、成功大學營繕工程竣工申報表、初驗紀錄、複驗紀錄、驗收紀錄、存證信函及掛號郵件收件回執，暨南部科學工業園區管理局九十二年四月二十一日南三字第０九二０００五六七九號函在卷足憑，亦堪信為真實。
六、被告成功大學抗辯：被告泰豐公司承攬之系爭工程迄今尚未完成驗收合格，依合約第二十一條第四項、第二十三條規定，泰豐公司應按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款合計二千一百七十六萬九千一百十四元（工程結算金額：二億一千七百六十九萬一千一百四十五元；每日罰款金額：二十一萬七千六百九十一元｛000000000×1/1000=217691｝；自九十一年十月一日起至九十二年二月二十八日止之逾期罰款總金額：三千二百八十七萬一千三百四十一元｛217691×151(日)=00000000 ｝；罰款金額上限：二千一百七十六萬九千一百十四元｛000000000×1/10=00000000｝）等語，雖為原告所否認，惟查：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前民法第四百九十條定有明文。查本件依兩造不爭之上開九十一年一月三日驗收紀錄，足知被告泰豐公司除興建系爭建物（建物已完工）外，尚負有該工程實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，暨配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證之附隨義務，且系爭工程須俟被告泰豐公司完成前開工作後，其實驗廢水處理設備及污水處理設備始能開始運作，亦經證人陳建宏證述明確，足見系爭工程須俟被告泰豐公司完成前開工作後，方得謂其已依承攬契約完成約定之工作。惟被告泰豐公司嗣經被告成功大學催告其應於九十一年九月三十日前補辦完善前開工作，卻其迄未依約辦理，則被告成功大學抗辯：被告泰豐公司承攬之系爭工程逾期迄未完成，尚未經驗收合格等語，為足採信。
（二）次依被告間簽訂之系爭工程合約第二十一條第四項：「本工程在初驗或驗收時，甲方（成功大學）發現其工程與規定不符時，乙方（泰豐公司）應在甲方指定的期限內做下列處理，並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，．．⒈乙方使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定不符者，．．。⒉施工工程與規定不符者，．．。⒊施工工程與規定不符者，．．」，第二十三條：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但最高額的逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一為限」之文義觀之，上開第二十一條第四項規定「工程與規定不符」，應係指承攬人使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定不符之情形。惟本件依前述九十一年一月三日驗收紀錄，及證人陳建宏證稱：「九十一年一月三日驗收項目不合格的部分僅剩備註欄三點，其餘部分與契約、圖說、貨樣規定相符」等語（九十二年四月二日言詞辯論筆錄），足認被告泰豐公司使用之材料機具設備，或其施工品質，與規定尚查無不符之情形，僅係被告泰豐公司尚未依系爭工程合約（承攬契約）履行實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，及配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證之附隨義務。因之，被告泰豐公司前揭違反承攬契約義務之行為，應屬系爭工程合約第二十三條規定「乙方（泰豐公司）如不依照契約規定期限完工」（此之完工應係指承攬人依承攬契約完成一定之工作，非單指興建建物之完工）之情形。是故，被告成功大學抗辯：被告泰豐公司承攬之系爭工程迄今尚未完成驗收合格，依合約第二十三條規定，泰豐公司應按逾期日數，每日按結算總價千分之一計算逾期罰款等語，要非無據。
（三）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行前民法第二百二十九條第二項前段、第三項及第二百三十一條第一項定有明文（前揭日修正施行後民法第五百零二條第一項規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，同此意旨）。依系爭工程合約第二十三條：「乙方（泰豐公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（成功大學）損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但最高額的逾期罰款金額不得超過結算總價十分之一為限。」，被告間之上述約定顯係債務人債務不履行（給付遲延）時應賠償債權人因而所生損害之約定，核其性質應視為債務人於債務不履行時而生損害賠償總額之違約金之約定。準此，被告成功大學據此抗辯：被告泰豐公司承攬之系爭工程迄今尚未完成，其自九十一年十月一日（存證信函所定履約期限之翌日）起至九十二年二月二十八日止之逾期罰款總金額為三千二百八十七萬一千三百四十一元（000000000(工程結算總金額)×1/1000=217691；217691×151(逾期日數)=00000000，小數點以下四捨五入，下同），惟系爭工程罰款金額上限為二千一百七十六萬九千一百十四元（000000000×1/10=00000000），故泰豐公司依約應付之逾期罰款金額為二千一百七十六萬九千一百十四元等語，雖非無據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定以職權核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例意旨參照）。本院斟酌被告泰豐公司已將系爭建物興建完成，僅尚未依約履行系爭工程實驗廢水處理設備及污水處理設備之試車義務，暨配合向環保局申請水污染防治措施及放流管申辦作業及簽證之附隨義務，而前開未完成部分雖致被告成功大學迄未能使用上開設備，惟成功大學仍得請求系爭合約之連帶保證人達茂營造股份有限公司履行連帶保證責任（有工程合約保證書附卷可稽）或另行發包以完成該部分工作等情，因認依被告間約定按日以工程結算總價千分之一計算違約金，尚屬過高，應酌減至按日以工程結算總價千分之０．五計算，較為公平。職是，被告成功大學主張泰豐公司依約應付之逾期罰款（違約金）在一千六百四十三萬五千七百四十六元（計算式：000000000(工程結算總金額)×0.5/1000=108846；108846×151(逾期日數)=00000000）範圍內，並無不當，亦未超過系爭工程罰款金額上限二千一百七十六萬九千一百十四元，應屬可採。至其超過部分，即有未合。
七、被告成功大學又抗辯：系爭工程經正式驗收結算，被告成功大學尚未給付之工程尾款金額為一千零八十二萬二千零三十二元，經扣除泰豐公司之逾期罰款後，泰豐公司已無工程款可領等語，但經原告主張縱認被告成功大學有是項逾期罰款債權，惟其既係發生於假扣押執行命令之後，且被告成功大學迄至九十一年九月十九日始對泰豐公司主張以工程尾款抵扣，自難以之對抗原告所為扣押之效力等情。是以，兩造之爭執要點即在於：被告成功大學於收受前開假扣押執行命令後，得否主張以系爭工程尾款債務一千零八十二萬二千零三十二元與泰豐公司應付之逾期罰款債務一千六百四十三萬五千七百四十六元相扣抵？其法律上之性質為何？此扣抵之主張是否有違假扣押執行命令之效力？茲查：
（一）依民法第四百九十條之規定，定作人係於承攬契約成立時即對於承攬人負有給付報酬之義務，亦即承攬人之報酬債權，係於承攬契約成立時即已存在，惟須於工作完成或交付時，始得請求定作人清償之。是依卷附系爭工程合約第十三條第二項第二款規定：「估驗以已施工完成者為限，．．該項估驗每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方（成功大學）驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後，於十日內一次無息給付尾款」，足認依被告間之約定，被告泰豐公司之工程尾款請求權須滿足①系爭工程完成②被告成功大學驗收合格③被告泰豐公司辦妥工程保固金之繳納等條件後，始得行使。因之，系爭工程尾款債權並非附有停止條件之債權，僅其請求權之行使附有停止條件，須俟上開停止條件成就後，系爭工程尾款債權之清償期始為屆至。而被告泰豐公司既未使上開停止條件成就，已如前述，則系爭工程尾款債權尚未屆清償期，應堪認定。
（二）次依系爭工程合約前揭第十三條第二項第二款保留款及第二十三條規定：「．．該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中，或履約保證金中扣除」，足認依被告間之約定，被告成功大學（定作人）於泰豐公司（承攬人）請領每期工程款時，均預留百分之五之保留款，而該工程尾款須俟上述條件成就後，被告泰豐公司始得請領，顯見被告間有以該承攬報酬作為泰豐公司依約履行債務（完成工作）之擔保之意思，如泰豐公司發生逾期違約罰款之債務時，被告成功大學即得逕為扣除之。因之，前揭約定既為定作人慮及承攬報酬係承攬人完成工作之對價，為使承攬人能確實履行其債務，乃與承攬人約定倘承攬人未能依債之本旨而為給付，致債權內容未能實現時，定作人即得逕為扣除（扣抵）該作為承攬人履行債務之擔保之承攬報酬，是核其法律上之性質並非抵銷，而應屬債權質權甚明。
（三）按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條固有明文規定。惟被告間之上開約定，既非抵銷之性質，自不受前揭規定之限制。況且，承攬人之承攬報酬既係來自於其完成工作之對價，而其未依債之本旨提出給付，致定作人受有損害，如未允定作人得優先扣抵承攬報酬，亦非事理之平。準此，原告主張被告成功大學以其逾期罰款債權與對泰豐公司之工程尾款債務相扣抵，有違扣押執行命令之效力云云，並非可採。
（四）綜上所述，系爭工程尾款債權雖尚未屆清償期，惟依民法第三百十六條後段規定，債務人（成功大學）既得於期前為清償，則被告成功大學依其與被告泰豐公司之上開約定，主張以其對泰豐公司所負給付系爭工程尾款一千零八十二萬二千零三十二元之債務，與泰豐公司對其所負逾期罰款債務一千六百四十三萬五千七百四十六元相扣抵，依該約定（承攬人以其工程尾款債權作為履行承攬債務擔保之用）之法律上性質，自應准許。準此，被告泰豐公司對被告成功大學所享有之工程尾款債權，已按扣抵數額而消滅，自亦無依系爭工程合約第二十二條第二項第二款規定，予以扣留作為保固金之問題。
八、從而，原告訴請確認被告泰豐公司對被告成功大學之金錢債權（工程款債權或保固金債權（非請求權））於一百八十八萬五千三百十元之金額範圍內存在，為無理由，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B法 官 張季芬右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日~B法院書記官 汪姿秀