臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第四四八號
原 告 乙○○被 告 甲○○
丙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付新台幣（下同）八十萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）查被告等與原告熟識多年，其與原告來往期間，即常慫恿原告可將資金貸予他人藉以賺取利息，其並有認識需款孔急之第三人，可為原告介紹。原告基於朋友信賴關係，相信被告等所媒介之貸款人應無倒帳之疑，遂同意被告等之意見，由原告籌款貸予被告等所介紹之貸款人。嗣於民國（下同）八十五年六月八日，被告等介紹第三人蔡銘芳及陳金鑾夫婦二人與原告認識，並表示願意提供登記於陳金鑾名下所有位於台南市之不動產設定抵押予原告，以茲為蔡銘芳夫婦二人向原告借貸八十萬元之擔保。原告以為既有不動產作為抵押擔保，應對債權尚可確保，即同意借款予蔡銘芳夫婦二人，並由被告等負責辦理抵押權設定事項。而為上開設定登記情事，被告等且帶領安南代書事務所代書郭天生與原告認識，原告即將應辦理抵押權設定之文件交由被告等及代書郭天生全權負責，此可傳訊蔡銘芳及陳金鑾夫婦二人、郭天生到庭作證，即可明白。
（二）次查第三人蔡銘芳及陳金鑾於八十五年六月八日交付原告三張支票（發票人為蔡銘芳、擔當付款人為第一商銀虎尾分行、票號為0000000至0000
000、面額各為十二萬元、一萬七千五百元、一萬七千五百元、發票日各為八十五年九月七日、十月七日、十一月七日），作為還款十萬元及利息之給付，原告並於同日簽發以美商花旗銀行台南分行為擔當付款人、面額七十四萬元之支票交付蔡銘芳夫婦二人為借款之應付，並由其在上開銀行臨櫃提領現金，此有上開銀行所摯發之綜合月結單可稽，並請鈞院向美商花旗銀行台南分行調閱該張票據背書者，即可證明原告與第三人蔡銘芳夫婦之間借貸之事實。
（三）又查第三人蔡銘芳明知其所有之票據將成為拒絕往來戶，遂請求原告交還其所簽發之第三張支票，以免發生退票事宜而就陳金鑾提供之不動產拍賣受償，該張票據所應給付之利息將以現金交付，原告即於八十五年十月二十二日將該張託收票據由蔡銘芳領回。嗣後蔡銘芳並未履行給付末期利息，原告即應請求被告等代為催討，又原告尚需款應急，復要求被告等通知蔡銘芳夫婦於借貸期限屆期應迅速還款。於八十五年十一月上旬，被告甲○○要求原告提出清償證明、他項權利證明、印鑑證明及印章等文件以供其辦理塗銷抵押權登記，辦理塗銷同時並代為原告受領蔡銘芳夫婦八十萬元之還款。豈料，原告提供上開文件委託被告等辦理塗銷抵押權登記後，頻頻向被告等催促該款項之返還，被告等竟藉故虛應意圖了事，經多次交涉，被告等承認其共同侵占蔡銘芳夫婦所交付之八十萬元，要求原告顧念雙方多年交情，莫急於催討，原告一念之間惜情，旋而暫緩催討。復因原告經濟困難，再向被告等要求交付該侵占款項，被告等竟置若罔聞，原告不得不於八十七年十月間向台南縣新市鄉調解委員會聲請調解，被告等雖有與會然仍拒絕給付，該調解不成立，此調閱台南縣新市鄉調解委員會紀錄可明，非被告等於答辯狀所言「事過五年，方此突來主張」。按被告等既有媒介原告與第三人間借貸之行為，又代理原告處理借貸、不動產物權登記事項等事，竟然違反委任事項，將系爭款項共同侵占之，其共同不法侵害原告之權利，自應依民法第一百八十五條第一項之規定，連帶對原告負損害賠償。
（四）再查，被告等在庭外均承認有侵占系爭款項之事實卻拒不給付，原告除自己及託請公正之第三人不斷請求之外，更以存證信函告知被告等共同清償，被告等依然故我，此有向鈞院聲請發支付命令狀所附之存證信函可稽。且被告等在本訴繫屬 鈞院審理中，更要求原告與其庭外和解，惟其要求有悖厚道，原告難以苟同之。又縱侵權關係已罹於時效，被告等因共同侵占系爭款項受有利益致原告受有損害，原告亦追加不當得利法律關係，請求被告清償八十萬元及利息。
（五）又兩造間亦成立有委任關係，民法五百四十一條第一項之規定「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」。被告等既受託為處理原告與第三人蔡銘芳夫婦間借貸事項，其於辦理塗銷抵押權登記完畢所受領第三人之還款，自應依上開規定共同返還原告。
三、證據：提出錄音帶及其譯文、戶籍謄本各一件。並聲請訊問證人林憶治、蔡銘芳、謝振坤、張淑娟、張豊前。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示，並陳明如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：被告僅代為介紹本件借款，否認曾受託處理原告與第三人陳銘芳等人之借款、還款事宜，又原告如未收受清償款項，何以願提供清償證明、他項權利證明、印鑑證明及印章等文件以供其辦理塗銷抵押權登記，其聲稱被告等未交付款項，全屬無稽，事過五年，被告亦得主張時效抗辯。
丙、本院依職權向台南市安南地政事務函調坐落台南市○○區○○段○○○○號及其地上建物台南市○○區○○段○○○巷○○弄○○號建物原告（本名黃立華）與陳金鑾間抵押權設定及塗銷資料，並向台南縣新市鄉調解委員會函調兩造於八十七年聲請調解有關資料。
理 由
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告於起訴係請求被告連帶返還侵占款，即侵權行損害賠償責任，嗣於本院起訴狀繕本送達後追加民法第一百九十條第三項不當利返還請求權及委任關係請求返還收取之金錢為訴訟標的，核屬訴之追加，本件被告既已表示不同意原告訴之追加，原則上對於原告上開訴之追加應不予准許，惟原告上開訴訟標的請求之基礎事實同一，均係為原告請求被告返還系爭八十萬元，而查為達訴訟解決一回性之目標，民事訴訟法於八十九年二月九日增訂民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，是以，本件既為請求基礎事實同一，依上開法條修訂意旨，原告訴之追加自應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告等與原告熟識多年於八十五年六月八日，被告等介紹第三人蔡銘芳及陳金鑾夫婦二人與原告認識，並表示願意提供登記於陳金鑾名下所有位於台南市之不動產設定抵押予原告，以茲為蔡銘芳夫婦二人向原告借貸八十萬元之擔保。嗣於八十五年十一月上旬，原告應被告甲○○之要求提出清償證明等文件以供其辦理塗銷抵押權登記，並代為原告受領蔡銘芳夫婦八十萬元之還款。豈料被告二人竟侵占上開款項，屢向被告等要求交付該侵占款項，被告等竟置若罔聞，顯已侵害原告之權利，應負損害賠償責任，又縱本件被告侵權關係已罹於時效，被告等因共同侵占系爭款項受有利益致原告受有損害，原告亦追加不當得利法律關係，請求被告清償八十萬元及利息。且該八十萬元係被告受委任處理事務所受領之金錢，被告應負返還之責。被告則以伊等從未曾受託處理原告與第三人蔡銘芳夫婦等人之借款、還款事宜，又原告如未收受清償款項，何以願提供清償證明、他項權利證明、印鑑證明及印章等文件以供其辦理塗銷抵押權登記，其聲稱被告等未交付款項，全屬無稽，事過五年，被告亦得主張時效抗辯等語資為抗辯。
三、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第一百九十七條第一項定有明文，依原告之主張被告等侵占其八十萬元之第三人蔡銘芳夫婦還款，係在八十五年十一月間，核與本件抵押權塗銷時間相符，則本件侵權行為賠償責任迄八十七年十一月即已時效完成，原告固主張其間已屢次向被告請求返一，惟為被告所否認，原告雖另主張其於八十七年十月間曾向台南縣新市鄉調解委員會聲請調解，惟上開調解係原告以與被告丙○○之合會及債務糾紛聲請調解，有該委員會九十年八月二十日九０所民字第八八四七號函附調解卷可稽，其並未以被告甲○○為相對人，且其聲請調解事項亦載：：聲請人乙○○另外再借一筆一百八十萬元資金給對造人（即被告丙○○）週轉借給朋友等語，亦與本件情事不符，又依民法第一百三十條之規定，原告縱有請求之情事，亦因未於六個月內起訴，而時效視為不中斷，此外原告亦未能積極有何中斷時效之情事，是被告所辯，本件縱有侵權行為，亦已時效完成等語，即有所據，是原告本於侵權行為法律關係，請求被告連帶給付八十萬元及法定遲延利息，即無理由。
四、按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。
五、原告復主張縱本件侵權關係已罹於時效，被告等因共同侵占系爭款項受有利益致原告受有損害，原告亦追加不當得利法律關係，請求被告清償八十萬元及利息等語，被告則否認曾受託處理原告與第三人蔡銘芳夫婦等人之借款、還款事宜，又原告主張被告受其委任受領蔡銘芳夫婦之還款，固舉證人林憶治為證，證人林憶治到庭陳稱：（問是否知道本件八十萬元之事？）我錢有借給原告，原告有告訴我錢借給第三人蔡銘芳，我有跟被告二人求證，他們說錢已取回了，他們說與原告有糾紛，所以不把錢還給原告，但他們間的糾紛和這八十萬元沒有關係等語。惟為被告所否認，又上開證人為原告的姐夫，該八十萬元又係其借與原告借人週轉利害攸關，其證詞自難遽採，另原告所提之錄音帶係證人林憶治與被告丙○○間之對話，係證人在質問原告與被告丙○○間會款等債務糾紛，又屬摘錄二人部分電話對話，其間被告丙○○固述及回來經過我這裏八十萬元云云，惟證人並非當事人，被告丙○○自無對其有據實陳之義務且參以原告於上開聲請案件以丙○○為相對人，且其聲請調解事項亦載：：聲請人乙○○另外再借一筆一百八十萬元資金給對造人（即被告丙○○）週轉借給朋友等語，金額不僅不相符，亦與本件原告主張係被告係於蔡銘芳還款後，自行侵占系爭款等情矛盾，又八十萬元並非小額，原告當可要求債務人匯入其銀行帳戶或簽發支票憑以償還，何以要求第三人即被告代為受償，其間亦未見原告加以追討或要求被告書立證明，又原告如未收受清償款項，何以願提供清償證明、他項權利證明、印鑑證明及印章等文件以供其辦理塗銷抵押登記，是上開證人證詞及電話錄音亦難憑採。
六、又經本院傳訊證人即系爭抵押債務人蔡銘芳於本院審理時亦證稱：：在四年多前有透過謝代書借過八十萬元，還錢時用現金交給代書。我借了六個月，於房子賣了之後就把錢還了：：（問證人有無見過或聽過被告二人？）時間已久了沒印象，不認識他們二人等語。另經傳訊證人即代書謝振坤證稱不是在我住所交錢，：：但我們並未替他們辦理塗銷抵押權等情。另辦理系爭抵押債權塗銷之代書即證人張豊前亦到庭陳稱：（有無承辦陳金鑾與黃立華間塗銷抵押權之事，情形如何？）我有承辦此件，但沒有經手金錢之事，當時他們只問我塗銷抵押權如何辦，我叫他們要請金主出具償務清償證明書等語，均無法對被告二人有受原告委託處理本件借還款、抵押債權設定塗銷為原告有利之證明，是被告所辯其僅代為介紹本件借款，並未受託處理原告與第三人陳銘芳等人之借款、還款事宜，尚堪採信。被告二人既未受託處理本件債務之受償，亦未受領還款，自無依委任關係給付受領款，及依不當得利法律關返還所受利益之義務。
七、從而原告依侵權行為、委任及不當得利法律關係請求被告連帶給付八十萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 周素秋右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日~B法院書記官 洪淵重