臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第九六六號
原 告 乙○○法定代理人 謝秦強訴訟代理人 甲○○右當事人間請求履行保證契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾壹萬元，及自民國九十年六月七日起至清償日止，按被告於民國九十年六月七日之牌告活儲利率計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）聲明：求為判決如主文。
（二）陳述：１原告於民國（下同）八十六年八月十六日向訴外人運泰建設股份有限公司「下
稱運泰公司」承購座落台南縣永康市○○段八三八、八三九地號上所興建之「翡翠大郡白金漢宮」編號Ｇ２棟十一樓房屋一戶，房屋約定總價新台幣（下同）一百五十三萬元，土地約定總價為二百五十九萬元，合計四百十二萬元；由被告委託中興建築經理股份有公司辦理契約鑑證，被告並為履約保證，約明買賣標的物之產權清礎（權利瑕疵擔保），如產權不清，被告應將原告已繳付之房地價金加計按牌告活儲利率利息返還。契約成立後，原告依約繳付分期價款，房屋自備款計四十一萬元，土地自備款計七十萬元，均於八十七年十一月三十日支付完畢，詎訴外人於買賣標的完工後，竟將系爭房地過戶第三人楊鑫鐘抵償兩造間債務，而未依約將買賣標的移轉於原告名下，經第三人代理律師發函告知原委，原告並於八十八年十一月十日以台南郵局第四七０六號存證信函催請被告履行保證責任，惟被告卻將應履行之責任要求三方共同分擔風險，曲解履約保證之意義，令人髮指，雖經多次交涉，依舊不得要領。
２按「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出
賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求損害賠償，不得請求為移轉該物所有權之行為。」最高法院三十年上字第一二五三號著有判例，準此，系爭標的因可歸責於訴外人之事由致所有權已移轉於第三人，對原告而言已屬給付不能，既屬給付不能，亦構成被告履約事由，了無疑義。末查訴外人已奉准解散，負責人並因涉嫌詐欺通緝在案，行方不明，狀請賜判如訴之聲明。
３按「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」推
定其顯失公平。又「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」消費者保護法第十二條第二項第三款及第十二條第一項均定有明文。查系爭不動產於八十八年七月一日建築完成，但訴外人運泰建設股份有限公司竟基於不法所有意圖，將前開財產於八十八年十月二十二日移轉於第三人，是訴外人行為要與履約保證書第一條第一項構成被告應履行保證責任之情形相當，自不待言，而被告應履行保證責任之事由發生時，原告亦透過書信、電話請求被告履行契約，但因和解條件南轅北轍，未有共識，次查履約保證之精神應擔保買賣標的順利移轉，如有應負保證事由發生，應待保證人履行責任後，如無應負保證責任事由發生，保證責任應待標的移轉登記完成，斷不能因不為訴訟上請求，而脫免責任，是系爭履約保證書關於保證期限應以系爭財產之過戶期日為準，系爭履約保證書之期限，對原告顯失公平，揆諸上揭法例，應為無效。
（三）證據：提出房屋及土地買賣契約書影本各乙份、履約保證書影本一份、群己律師事務所函影本一份、存證信函影本一份、台南地檢署函影本一份、台南縣政府函影本一份、附表一份等為憑。
二、被告主張：
（一）聲明：求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：原告等之請求無理由：１原告起訴時已逾定期保證契約期限，被告得主張免責：
Ａ按，「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代
負履行責任之契約。」又「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」此為民法第七百三十九條、第七百五十二條規定自明。悉言之，如保證契約定有期限者，債權人如未依法於保證期限內對保證人為訴訟審判上之請求者，於逾保證期限後，保證人自得免保證之責。
Ｂ系爭保證契約為定期保證契約：
查，系爭保證書係為定期保證契約類型，此觀系爭保證書第四條自明。故被告僅就兩造約定所約定之期間內，負保證責任。
Ｃ原告未於約定期間及依約定方式內向被告為請求：
ａ查，原告提起本件訴訟時，既業已逾約定保證期限，又，原告復未舉證證明
其等於系爭保證書有效期間內，有對保證人即被告為訴訟審判上之請求，自難令被告應負保證責任。
ｂ又查，原告雖曾於八十八年十一月間函知被告，然核其內容，尚難謂原告有
依系爭保證書（詳原告證二）第二條後段之約定方式為請求，此為原告所不否認（詳原告證四），故其請求對被告尚不發生效力，是縱認被告之保證責任已發生（按此非被告自認），惟被告仍得主張免責。
２綜上所陳，原告提起本件訴訟時，既已逾約定之保證期間，被告自得依民法第
七百五十二條之規定，主張免責，為此，謹請鈞院明鑒，賜判決如被告之聲明，以符法制，至感法便。
三、兩造不爭之事實：
（一）兩造於八十七年七月八日成立履約保證契約，約定被告對原告與第三人運泰建設股份有限公司所訂之不動產預定買賣契約書擔任履約保證銀行，被告就原告「所繳付房地價款在總金額壹佰壹拾貳萬元整範圍內予以保證」，保證之內容為「買賣標的物之房地產權清楚、買賣標的物之房地於八十九年三月十日前完工」，如有保證事項不能履行時，原告於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求被告銀行退還原告所繳付之房地價金並加計被告銀行公告之活存利率計算之利息或經雙方同意延長保證期限；保證有效期限至八十九年六月十一日止，有原告所提之履約保證書為憑，並為被告所不爭執。
（二）原告自就其與第三人運泰建設股份有限公司所訂，就座落台南縣永康市○○段
八三八、八三九地號內土地上所興建之「翡翠大郡白金漢宮」編號Ｇ２棟拾壹樓房屋暨座落土地持分比例之預定房屋、土地買賣合約書，截至八十七年十一月三十日止，繳付予運泰公司土地及房屋價款共計一百十一萬元，有原告所提之預定房屋、土地買賣合約書各一份為憑，並為被告所不爭執。
（三）運泰公司於八十八年七月一日完成前揭「翡翠大郡白金漢宮」建築後，因債務關係而於八十八十月二十二日而將編號Ｇ２棟拾壹樓房屋移轉登記於訴外人楊鑫鍾。原告得上情後，即於八十八年十一月十日以存證信函送達於被告，將上揭「一屋二賣」之事實通知被告，並要求被告公司依法解決。
四、得心證之理由：
（一）本件依前揭兩造所不爭執事實，足以確認兩造所訂履約保證契約，被告所保證之事項「買賣標的物之房地產權清楚」一項已無法完成，被告之保證責任業已發生，被告應負其保證責任，惟被告抗辯以：１該履行保證契約為定期保證契約，原告起訴已逾保證期限，依民法第七百五十二條之規定，被告得主張免責；２原告於八十八年十一月間之存證信函並未依履約保證書第二條後段之約定方式為請求，其請求不生效力等二項。是本件兩造之爭點在於：１兩造所成立履約保證契約第四條內容，是否適用民法第七百五十二條之規定；２原告於八十八年十一月十日所發存證信函是否已符合履約保證書第二條所定方式之請求等二項為斷。
（二）按民法第七百五十二條固規定：「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」惟此規定並非強制規定，基於契約自由原則，契約當事人雙方非不得另行約定而排除該法條之適用，查兩造所訂履約保證契約，被告所出具之履約保證書第二條就保證責任之履行已另行約定：「本行依照第一條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金並加計按本行公告之活存利率計算之利息或經雙方同意後延長保證期限。」即有保證事項發生時，原告僅須以書面並檢附繳款憑證向被告為請求即可，並非必為訴訟上之請求，是兩造上揭第二條之規定，已排除民法第七百五十二條「為訴訟上請求」之任意規定，被告抗辯原告為本件之請求逾保證期限，而為免責之主張云云，核不足採。
（三）再依被告所具之履約保證書所載，其第一條第二款保證範圍「買賣標的之房地於八十九年三月十日前完工」，即苟該房地未於八十九年三月十日前完工，即發生保證責任，惟此保證事項仍得雙方同意後延長保證期限，又履約保證書第二條規定原告請求之期間為「八十九年三月十一日起至八十九年六月十日止」，兩相比照下，該履約保證內容所定原告得主張保證責任之期間，為自保證責任事項發生時起三個月內。查被保證人運泰公司於完成系爭房屋之建造後，竟於八十八年十月二十二日將買賣標的Ｇ２十一樓之房、地所有權移轉登記予訴外人楊鑫鍾，已確定無法履行預定房屋、土地買賣契約之出賣人應負之交付所有權義務，保證事項於當日發生，依上揭三個月請求期間，原告得依履約保證書所定三個月期間內對被告為請求，而原告已於八十九年十一月十日以存證信函通知被告，並未逾該三個月請求期間。又原告所具存證信函內容，已將運泰公司關於買賣標的Ｇ２十一樓一屋二賣之違約事實為通知，且依所載內容：「貴行台南分行為本人與運泰建設股份有限公司房地買賣履約保證銀行，中興建築經理股份有限公司則為契約鑑證公司，為維護本承購戶及貴行、貴公司權益，請儘速依法解決，特此通知。若造成該房地產買賣所造成之一切損失，則依法向貴行求償，同時本人保留法律追訴權。」等語，原告對該保證事項已具體對被告主張依履約保證書儘速依法解決，此存證信函之內容已符合履約保證書第二條所定：「以書面．．請求本行退還所繳付之房地價金．．．」，至於該第二條雖另載以書面「並檢附繳款憑證」一項，惟繳款憑證之作用在於確定原告已繳付之數額，俾為算定被告應退還之款項數額而已，原告已繳付之房地價金，均已清楚記載於預定房屋、土地買賣契約書後所附之分期付款表中，即被告所負保證責任應退還款項之數額有該各該分期付款表可得算定，並不待於原告以書面請求被告履行保證責任時，檢附繳款憑證始能確定被告應負之退還數額，是該履約保證書第二條所定「並檢附繳款憑證」之記載，為原告之附隨義務，而非原告得請求被告退款之條件，於原告以書面請求時，其得請求被告退還之數額均已確定，苟被告尚待繳款憑證而算定應退還之數額，自得向運泰公司請求原告之繳款明細，或通知原告補正，不得因原告以書面請求時未檢附繳款憑證，即認原告請求被告退還已繳款項之要件不備，不生請求之效力。
（四）綜上所陳，本件原告於運泰公司違反預定房屋、土地買賣契約，而於八十八年十月二十二日將買賣標的Ｇ２十一樓之房屋及座落土地持分移轉登記予訴外人而確定違約，兩造所定保證責任事項發生，被告自應依履約保證書負其保證責任，此履約保證責任依履約保證書第二項之規定，僅由原告以書面請求即已成立，被告自應於八十九年十一月十日收受原告以存證信函所為之請求後，即有依履約保證契約負退還原告所繳價金及自請求之日起依被告銀行公告之活存利率計算之利息之義務，被告抗辯兩造之履約保證契約為定期保證，依民法第七百五十二條主張原告本件起訴請求已逾保證期間，其得主張免責，並原告於八十九年十一月十日之存證信函不生請求之效力云云，核均不足採。本件原告之請求，就利息部分，僅請求自本件起訴狀送達之翌日（九十年六月七日）起至清償日止之依九十年六月七日被告銀行公告之活存利率計算之利息，而未主張自八十九年十一月十一日起至九十年六月六日止之約定利息，並未超過其得請求之範疇，而被告雖未提出其九十年六月七日之公告活儲利率，惟該活儲利率亦屬已確定之內容，是原告本件之請求並無不合，為有理由，應予准許。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 王 國 忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日~B法院書記官 翁 心 欣