臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度訴字第九八九號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零柒萬伍仟伍佰肆拾壹元，並自民國九十年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告於假執行實施前，以新台幣壹佰零柒萬伍仟伍佰肆拾壹元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新台幣（下同）壹佰柒拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查原告於八十五年十月三日經由訴外人曾勇源介紹，與被告乙○○就坐落台南市○○路○○○號一樓大旺市編號H3攤位（下稱系爭攤位），以一百五十五萬元價格達成買賣合意，有不動產買賣契約書附卷足憑；雙方並約定先由原告繳交八十五萬元（含定金十萬元），而被告於收取同時（八十五年十月十日，詳合約書第三、四條）即應辦理系爭攤位產權移轉登記於原告，尾款七十萬元則由被告以系爭攤位向銀行貸款後由原告承受之。
（二）按原告於八十五年十月三日向被告購買之系爭攤位，原係被告於八十二年七月十四日向訴外人普天建設及富晟建設開發有限公司購得，渠等並於合約書第八條約定「本攤位預定委託代辦貸款新台幣柒拾萬元整，係買賣總價款期款之一部分。」，被告亦與普天及富晟公司簽立代辦貸款委託書，足證被告於購買編號Ｈ３攤位時，即欲向銀行貸款柒拾萬元，此由被告於前案八十九年訴字第一五０三號（普天建設等訴請乙○○清償債務事件）自承「我有買兩個攤位，之前那個可以辦貸款，這個是辦到一半（指編號Ｈ３攤位），銀行不願再貸款給這家公司，我也不知道是為什麼。」，該案當事人普天建設於訴狀亦載稱「依雙方買賣契約書第八條及契約書附件所載該抵押貸款金額各為柒拾萬元，係買賣總價金之一部分，詎被告（乙○○）僅就攤位H7之價金，依原告催告填具放款同意書，辦妥貸款手續，將該編號Ｈ７攤位價款付清，但就編號H3攤位，則拒不填具放款同意書，阻止銀行撥款給原告，致原告無法取得銀行抵押貸款柒拾萬元，經原告催告亦置之不理」等語，益證被告於買受編號H3攤位時，確係要辦理銀行貸款七十萬元，應屬灼然。
（三）次觀被告於前案九十年二月二日言詞辯論筆錄，供稱「當初賣給曾勇源之資料全部都在原告公司，曾某向我買該攤位時，有口頭約定貸款由他負擔」（附件三），按編號H3攤位係曾勇源介紹原告向被告購買，曾某亦因此向被告收取介紹費三萬元（詳鈞院九十年十月九日曾某筆錄），茲因買賣手續皆由曾某代原告辦理，致乙○○隨口稱曾某為買受人，另從乙○○於前案庭呈之信函載稱：本人知道買方之關係人曾勇源先生，可知系爭攤位係由原告購買，僅因曾某代辦手續而經乙○○於前揭筆錄隨口稱之為買受人；故依前開筆錄內容，被告既與原告於簽立買賣約書時，與買受人約定「系爭攤位貸款由買受人負擔」，顯徵被告因預期以系爭攤位辦理七十萬元貸款，乃與原告約定由原告承受其向銀行貸款之七十萬元，以作為尾款之給付，亦有證人曾勇源於鈞院九十年十月九日審理時證稱「被告說編號H3攤位有一個柒拾萬元的抵押借款，約定由原告承受抵押權」等語足憑，雖兩造於八十五年十月三日簽立之不動產買賣合約書，未載明七十萬元抵押貸款事，但依前揭事證，原告應給付之尾款七十萬元，係以承受被告以該攤位向銀行抵押借款方式為之，應屬至明；按原告與當時簽約在場之證人曾勇源均不識字，實不知合約內容，且系爭合約係由被告指定之人書寫，對原告權益難求保障，惟若無承受抵押借款之合意（即由被告辦妥抵押借款，再由原告承受負擔，俗稱背胎），是則：
１、被告豈會於買賣契約書第四條載，於八十五年十月十日收取七十五萬元同時將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交辦理產權移轉登記，而原告亦於八十五年十月十日給付七十五萬元同時交付戶籍謄本及印鑑證明（證人曾勇源於鈞院九十年十月九日審理時即有證述此情），若尾款七十萬元非以承受貸款方式為之，被告怎會於收取部分價金時即同意辦理過戶登記！
２、次按被告原即有貸款之意，此觀被告與普天建設簽立之合約書即明，且被告因預期以系爭攤位辦理貸款，乃於轉手系爭攤位時，對買受人（即原告）表明該攤位貸款由買受人承受負擔，有被告於前案九十年二月二日筆錄可稽（詳附件三），且被告復於與原告簽立買賣契約（八十五年十月三日）後，以其個人名義以系爭攤位向台灣中小企業銀行辦理最高限額新台幣八十五萬元之抵押權登記，若謂其無貸款之意，其何須於買賣契約簽訂後以其個人名義辦理抵押權登記？
３、又兩造於簽立契約時，若未提及承受抵押貸款事，即原告須以現金或支票給付尾款柒拾萬元，則被告怎會於簽訂契約後，將系爭攤位設定抵押於台灣中小企業銀行，莫非有意詐騙買受人！
４、再衡之情理，一般不動產買賣，皆就期款詳於約定，而於交付買賣標的物時，酌留少數尾款，待交付完畢時給付，此為眾所皆知之常態事實，今若謂兩造無承受抵押貸款之合意，豈會期款不明，且約定收取部分價金時即辦理產權移轉登記，實大違情理。基上，本件誠因被告原本預料可向台灣中小企業銀行貸款七十萬元，以作為清償普天建設之買賣價金（被告因積欠普天建設柒拾萬元價金，方有前案清償債務訴訟），嗣因轉手原告，乃約定由買受人即原告承受貸款抵押，詎被告事後不配合辦理貸款，致銀行貸款無法核撥，乃生前案訴訟，其亦不塗銷系爭攤位抵押權登記，屢經催促復不置理（有證人曾勇源證稱：我有幫原告催告被告辦理過戶，一年催告二、三次等語，詳九十年十月九日筆錄），自八十五年至九十年間，長達近五年被告均不理會，若無承受抵押貸款之事，被告豈有長達五年均不向原告請求給付價金之理！故即便被告稱其已將系爭攤位交付原告，亦因無法辦理貸款（因存在有被告設定之抵押登記），且無移轉產權登記，對原告並無實益，而被告原即未支付七十萬元尾款予普天建設，乃任憑該攤位自生自滅，四、五年來不聞不問；是被告拒不辦理系爭攤位之貸款，亦不依合約書第四條約定應於八十五年十月十日辦理產權移轉登記，也不塗銷系爭攤位上之抵押負擔，顯已違約，則依合約書第十條約定，被告應於違約發生日起一週內加倍退還原告已付款項，故原告提起本件訴訟，應無不合。
（四）復查證人陳豐裕、吳淑雄於鈞院九十年八月二十四日所稱與事實不符。蓋按陳豐裕僅係銀行行員，對被告是否確係辦理抵押借款，恐難詳悉，而被告向普天建設購買系爭攤位時，確欲辦理貸款七十萬元，業如前述，故該證人所稱：當初因為如果只設定一個抵押權，則二個攤位出售一個要辦部分塗銷抵押權，對銀行比較麻煩，所以就分別辦理設定抵押權云云，應僅係證人個人想法，與事實未合，且證人既稱沒借款之部分可隨時辦理塗銷抵押權，似無所謂麻煩之情，足認其證詞尚難為被告有利認定。又證人吳淑雄為被告指定書立兩造合約書之人，其證詞自有偏頗，且吳某供稱：我沒有通知原告交付過戶證件，我只通知被告，我不知道被告有無通知原告交付尾款等語，顯證人未與原告就買賣攤位交付證件、收取尾款事有何接觸；至吳某供稱「大旺市是普天公司蓋的，我們是賣給被告二個攤位」、「當時兩造約定兩造過戶證件備齊後，原告就要交付被告尾款柒拾萬元，所以尾款是與過戶同時履行辦理，當時沒約定尾款以向銀行貸款的方式給付，所以尾款應該要付現金或支票的方式給付」、「可能因原告不想買攤位，所以沒辦理過戶」、「但不給付尾款按照一般情形賣方是不可能過戶」云云，均與事實不符，蓋被告僅向普天建設購買編號Ｈ３攤位，編號Ｈ７攤位係受讓自訴外人林志聰，且依吳淑雄於前案九十年五月三十一日審理時證稱「當時工務所有二、三位同事，但我確定被告Ｈ７部分的貸款是我辦理的，我應該有在大旺市旁邊的工務所告訴被告要辦理Ｈ３部分之貸款，‧‧我才告訴他Ｈ３部分要配合辦理貸款」，依上開吳某證詞，其既曾通知被告辦理系爭攤位之貸款，即明知被告有辦理系爭攤位之抵押貸款，豈會於辦理兩造買賣契約手續時，謂原告給付現金或支票之方式，以交付尾款七十萬元，並稱交付現金柒拾萬元時與過戶登記同時辦理，則被告之抵押貸款又該如何處理呢？又被告拒不辦理貸款也不塗銷抵押登記，復不辦理過戶，且拖延四、五年之久，有何人願再買系爭攤位？而兩造原本約定以被告辦理貸款後由原告承受抵押，作為給付尾款方式，詎證人竟諉稱不付尾款不可能過戶等語，誠均屬顛倒是非。
（五）再查，被告辯稱：在收受原告交付之價款後，即將相關資料交付市場辦理過戶之承辦人員吳淑雄，並由吳淑雄催促原告前往辦理過戶同時並交付尾款云云，誠與事實不符，蓋證人吳淑雄係攤位建商普天建設位於市場之服務人員，而系爭攤位係由被告向普天建設購買後再轉售於原告，就契約而言，彼此相對人並不相同，本於契約之相對性，吳淑雄僅為普天建設之人員，並非代書，而向普天建設購買系爭攤位者為被告，且已將攤位產權移轉於被告，則其代表普天建設催促繳款之對象應為被告；意即原告向被告購買系爭攤位，與普天建設無涉，吳淑雄根本無催促原告前往辦理過戶同時並交付尾款之理由，益徵被告所言不足採信。且由吳淑雄於另案八十九年度訴字第一五０三號案審理時證述，可知吳某發存證信函，催促繳款與辦理貸款之對象均為被告而非原告，其於鈞院九十年八月二十四日審理時亦證稱：我沒有通知原告交付過戶證件，我只通知被告，我不知道被告有無通知原告交付尾款等語，足認被告前開辯詞，虛偽不實。
（六）又被告復稱：原告買受該攤位後，被告即交付該攤位之佔有，並由原告出租於他人使用，又因該攤位承租人不願告知原告之住址，致使其無法催討請求給付尾款云云，更屬無稽：（一）被告向普天建設購得之系爭攤位，係於八十五年十一月二十五日方移轉登記予被告並交付之，有附卷之建物謄本可明，而兩造係於八十五年十月三日簽立買賣契約，顯在被告取得攤位產權占有之前，則被告何能於原告買受系爭攤位後，即交付該攤位之占有？（二）實則，本件買賣契約成立後，原告已依約交付價金八十五萬元，尾款七十萬元部分被告卻未依約辦理貸款，所有權亦未移轉過戶於原告名下，屢經原告催促，被告始於八十六年三月初將攤位鐵櫃之鑰匙交由兩造契約之介紹人曾勇源轉交原告，被告根本尚未交付系爭攤位予原告；且交付鑰匙後不久，系爭大旺市案場即因權利債務糾紛，遭斷水斷電，根本無法使用，遑論出租他人。原告於締約後未曾遷徙，且為催促被告依約辦理貸款及過戶事宜，屢屢親自或要求介紹人曾勇源先生幫忙聯繫，均遭被告置之不理，今被告臨訟飾詞捏造不實，誆稱：原告將攤位出租，無法找到原告，承租人不願告知無法催討云云，令人氣憤。
（七）末查依雙方所定之不動產買賣合約書第四條約定，被告於八十五年十月十日收取價金七十五萬元，於同日即應辦理產權移轉登記予原告，即被告依契約約定有先為給付之義務，故被告主張同時履行抗辯，顯無理由，而雙方原約定由原告承受被告之抵押貸款，亦因被告拒不配合辦理，復不塗銷抵押登記，又不依約辦理產權移轉登記，經原告發函催告亦不理會，顯已違約，故原告依法解除契約，並依合約書第十條約定「本約甲乙雙方應忠誠履約，若乙方（即原告）違約時所付款項由甲方（即被告）無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方，雙方各無異議」，請求本件違約賠償，自無不合，
三、證據：提出不動產買賣契約書、土地及建物謄本、存證信函、買賣契約書、前案筆錄、書信、轉讓切結書為證，並聲請訊問證人曾勇源。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十五年十月三日就坐落台南市○○路○○號一樓大旺市編號Ｈ３攤位訂立不動產買賣合約書總價金為一百五十五萬元，原告已交付被告八十五萬元，被告亦已將攤位交付原告使用，此為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書附卷可憑，茲有爭執如下：
１、本件尾款七十萬元是否有約定以辦理銀行貸款之方式給付之？經查：被告否認同意原告以辦理銀行貸款之方式給付尾款七十萬元。又本件兩造於八十五年十月三日訂立之不動產買賣合約書，並未記載尾款七十萬元應以辦理銀行貸款之方式給付，則原告空言主張尾款七十萬元應以辦理銀行貸款方式給付，顯然無據，再參諸書寫本件合約書之證人吳淑雄在 鈞院作證時證稱：「當時兩造約定過戶證件備齊後，原告就要交付被告尾款七十萬元，所以尾款
是與過戶同時履行辦理，當時沒有約定尾款以向銀行貸款的方式給付，所以尾款應該要付現金或支票的方式給付。」（見 鈞院九十年八月二十四日言詞辯論筆錄），益證原告主張尾款七十萬元應以辦理銀行貸款方式給付，委無足取。
２、本件不動產買賣合約書第四條約定之「前條殘餘款」究竟係指未交付之尾款七十萬元或已交付之七十五萬元？經查：兩造之前開買賣合約書已於第二條約定訂金十萬元，第三條約定第一期款七十五萬元，若第四條「前條殘餘款」尚指已約定交付之七十五萬元，則尾款七十萬元豈非變成未約定事項，此顯不符合買賣契約之真意，何況若前條殘餘款指的是前條約定之八十五萬元，其用語應為「前條款」，既曰：「前條殘餘款」，當然係指八十五萬元之外的尾款七十萬元，此參諸證人吳淑雄於鈞院證稱：「殘餘款指的是尾款七十萬元」（見 鈞院九十年十二月二十五日準備程序筆錄），益足證原告主張合約書第四條「前條殘餘款」為七十五萬元，應不可採。
添３、兩造約定何時辦妥移轉過戶登記原告主張被告於收取第一期款七十五萬元之
同時即應辦妥移轉過戶登記，惟此為被告否認，如前所述，兩造之買賣合約書第四條所約定之「前條殘餘款」係指尾款七十萬元，又證人吳淑雄於鈞院證稱：「尾款是與過戶同時履行辦理」（見 鈞院九十年八月二十四日言詞辯論筆錄），則原告既迄未交付尾款七十萬元，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕辦理過戶登記手續。
４、原告雖主張其購買本件系爭攤位時，即設定有抵押權，迄未辦理塗銷，被告顯然違反買賣合約書第五條之規定云云，惟查：被告既已行使同時履行抗辯權原告自不得為此項之主張。且該抵押權設定登記，乃建築商為便利客戶借款而統籌辦理者，其實系爭攤位Ｈ３並無抵押債務，換言之，即屬空抵押權，此經證人即台灣中小企業銀行安平分行襄理陳豐裕供證：「被告有二個攤位，分別辦理設定抵押權，這二個抵押權，只有一個放款帳戶」、「借款申請書及調查表之左上角，有承辦人員填載攤位的編號『Ｈ７』」、「沒有借款的部分，可以隨時辦理塗銷抵押權，所以就本案來說，可以塗銷其中一個抵押權」各等語（見鈞院九十年八月二十四日審理筆錄），可資佐證。其本件攤位（Ｈ３）所設定之抵押權並無債務存在，祇要原告依約交付尾款七十萬元，被告隨時即可塗銷抵押權辦理過戶給原告，容無置疑。況該Ｈ３攤位設定之抵押權，被告業於九十年六月二十一日辦理塗銷登記在案，有土地謄本可稽。而原告購買該Ｈ３攤位後，市場生意一落千丈，日漸式微，其為不甘受損，欲悔約而退還攤位，乃藉詞以未塗銷抵押權為由而主張被告違約，殊屬非是。
５、證人曾勇源於鈞院雖證稱：「尾款七十萬元由原告辦理貸款後一次付清，被告也同意配合辦理貸款」，及「當初甲○○有和乙○○說，七十萬元尾款部份，必須要銀行貸款方式辦理他才願意購買‧‧‧乙○○說好才拿錢出去」及「交七十五萬元時我有將印鑑證明及戶口名簿交給吳淑雄」等語（見鈞院九十年十月九日及九十年十二月二十五日筆錄），惟查：證人曾勇源曾於另案（鈞院八十九年度訴字第一五三號清償債務案件）作證時證稱：「我拿八十五萬元向被告買該攤位，但是到現在都還沒辦過戶，我是向被告買，不是向公司買等語，而於 鈞院審理時，曾某又證稱：是介紹原告向被告購買有收被告介紹費三萬元云云其前後證詞已有不一致，自難採酌，何況兩造既有訂立書面契約，即應以契約上之記載為準，證人曾勇源所言與契約不符，應不可採，又其證稱證件有交給吳淑雄，吳淑雄已當庭否認之，由此亦足證曾勇源所言，不足採信。
（二）綜上所述，兩造就本件系爭攤位成立買賣後，原告雖已交付價款八十五萬元，但尾款七十萬元迄今未交付被告，被告自得行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，在行使此抗辯權後即免其遲延責任（最高法院五十年度台上字第一五五號判例、七十一年度台上字第四二一七號判決參照），且被告為使原告早日付清尾款七十萬元，旋即將過戶所需一切證件資料交予證人吳淑雄，以便促使原告辦理過戶，此據證人吳淑雄供證：「被告部分已經把他的證件交給我，原告部分則沒有把證件交給我」等語屬實。且被告亦將該攤位交付原告占有使用，亦此據原告自承「不爭執系爭攤位已經交付原告占有使用」在卷（見鈞院九十年七月十七日言詞辯論筆錄）。原告主張被告違約，進而解除契約顯非有理。
三、證據：提出土地登記謄本一件、市場攤位分配位置示意圖一件，並聲請訊問吳淑雄、陳豐裕。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第一五○三號民事清償債務案卷；向台南市東南地政事務所調取系爭建物向該所申請辦理設定抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司之相關申請資料影本。
理 由
一、本件原告起訴主張：伊於八十五年十月三日經由訴外人曾勇源介紹，向被告乙○○買受坐落台南市○○路○○○號一樓大旺市編號Ｈ３攤位（下稱系爭攤位），買賣價金共為一百五十五萬元，並約定由原告先繳交八十五萬元（含定金十萬元）予被告，而被告於收取該買賣價金同時即應辦理系爭攤位產權移轉登記於伊，至尾款七十萬元部分則由被告以系爭攤位向銀行辦理抵押貸款後由伊承受之。詎被告於收受上開價款共八十五萬元後，竟拒不配合辦理承受抵押貸款之手續，且不依買賣契約書第四條約定，辦理系爭Ｈ３攤位之所有權移轉登記，經伊發函催告亦置之不理，顯已違約，爰依兩造所訂立之買賣契約書第十條約定，請求被告給付一百七十萬元及法定遲延利息等情。被告則以：系爭Ｈ３攤位並無抵押債務，即屬空抵押權，故祇須原告依約交付尾款七十萬元，伊隨時即可塗銷抵押權，並辦理過戶予原告。況伊已於九十年六月二十一日辦理該Ｈ３攤位之抵押權塗銷登記在案，是被告以伊未塗銷系爭攤位之抵押權為由主張違約，自非可取。又兩造所訂立之不動產買賣合約書，並未記載尾款七十萬元應以辦理銀行貸款之方式給付，是原告所稱尾款七十萬元應以辦理銀行貸款方式給付，顯屬無據，且查系爭買賣契約書第二條約定載明訂金十萬元，第三條約定第一期款七十五萬元，如第四條「前條殘餘款」係指已約定交付之七十五萬元，則尾款七十萬元豈非成為未約定事項，此當非兩造訂立買賣契約之真意，況該「前條殘餘款」若指前條約定之八十五萬元，其用語應為「前條款」，故既稱：「前條殘餘款」，當係指八十五萬元之外的尾款七十萬元甚明，則原告既迄未交付尾款七十萬元，伊即得依民法第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯，拒絕辦理過戶登記手續，自不生遲延給付之責任，故原告主張被告違約，進而解除契約，顯非有據等語，資為抗辯。
二、原告主張伊於八十五年十月三日向被告購買系爭編號Ｈ３攤位，約定總價金為一百五十五萬元，伊已交付被告八十五萬元，被告亦已將攤位交付伊使用等情，業據提出不動產買賣契約書為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實，惟其主張被告拒不配合辦理系爭Ｈ３攤位之所有權移轉登記乙節，則為被告所否認，並以右揭情詞置辯，是本件首應審究者為兩造間是否約定被告在收取八十五萬元後，不待收取尾款七十萬元，即應先辦理系爭Ｈ３攤位之所有權移轉登記？乙節，經查：
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。查本件兩造所簽訂之不動產買賣契約書第二條約定記載：「買賣價格雙方議定為新台幣一百五十五萬元。訂約同時乙方（即原告）先付定金新台幣壹拾萬元整，給與甲方（即被告）作為定金，而甲方照數收訖無訛。（已收訖並由甲方簽章、不另製收據）」、第三條約定記載：「殘餘款依照左列規定辦法給付甲方清楚。㈠第一次於民國八十五年十月十日乙方付甲方柒拾伍萬元整。」、第四條約定則載明：「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方辦理產權移轉登記」、第十一條約定記載：「本約自簽約日起即生效，至辦妥產權移轉登記並付清尾款日止失效」，有不動產買賣契約書附於卷內第九頁可稽，綜上各條約定內容以觀，兩造約定系爭Ｈ３攤位之買賣總價金為一百五十五萬元，其中一十萬元於訂約時交付作為定金之用，其餘價款一百四十五萬元，則應按第三條約定所載「殘餘款」之交付方式辦理，但細究該條約定僅記載原告應於八十五年十月十日交付被告七十五萬元，至其餘七十萬元部分則付之闕如，而第四條約定復載明「甲方收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）」等語，其載明「前條殘餘款」並以括弧標明日期為八十五年十月十日，足見第四條所載之「殘餘款」係指依第三條約定給付之七十五萬元甚明。是依該規定所載文字既已明確表示兩造當事人之真意，則被告在收取七十五萬元同時即應將系爭Ｈ３攤位全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交原告辦理產權移轉登記，自不得反捨契約文字而更為曲解，又參以該契約第十一條並明白記載：至辦妥產權移轉登記，並付清尾款止失效等語，益徵尾款係於依契約第四條履行收取前揭殘餘款，兩造移轉所有權登記始給付，故被告所辯：前開不動產買賣契約書第四條約定「前條殘餘款」係指已收取之八十五萬以外之尾款七十五萬元云云，尚非可取。
（二）雖被告辯稱：若本件買賣契約書第四條所稱「前條殘餘款」尚指已約定交付之七十五萬元，則尾款七十萬元豈非變成未約定事項，顯不符買賣契約之真意云云，然查，系爭Ｈ３攤位係由被告於八十五年十月三十日即訂立本件買賣契約後，始設定抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司，此有建物登記謄本一份在卷足憑，則被告如與原告有約定尾款七十萬元以現金方式交付，當無於訂立買賣契約書後，猶設定抵押權予銀行，用以辦理貸款之理。參以被告於本院八十九年度訴字第一五○三號清償債務事件中亦陳稱：伊將攤位賣給第三人時，有要辦貸款，但是當時是銀行不讓普天建設開發股份有限公司（下稱普天建設公司）辦貸款，伊賣給第三人之事情也是普天建設公司處理等語（見該案卷九十年第二月二十三日言詞辯論筆錄），益徵被告將系爭Ｈ３攤位賣予原告時，確有要辦理抵押貸款無訛，是原告主張兩造曾約定系爭Ｈ３攤位之買賣價金尾款七十萬元部分應以承受抵押貸款方式辦理等情，堪以採信。準此以觀，兩造間約定系爭Ｈ３攤位之買賣價金尾款部分以承受抵押貸款方式辦理，適足說明何以雙方所訂立之買賣契約書未見隻字片語提及尾款之交付。況按諸前開買賣契約書之約定內容，其既已載明被告應在收取第三條約定之七十五萬元後，即負有辦理所有權移轉登記之義務，自不受尾款七十萬元部分應否以承受抵押貸款方式辦理之影響，是被告前開所辯，亦非可採。
（三）又證人吳淑雄固於本院審理時到庭證稱：本件不動產買賣合約書殘餘款係指尾款七十萬元，且該尾款應於八十五年十月十日交齊，與過戶同時履行辦理等語（見本院九十年八月二十四日言詞辯論筆錄、九十年十二月二十五日準備程序筆錄），然姑不論其證詞與契約第三條及第四條約定之文義均明顯不符，已滋疑義。且衡諸不動產買賣之交易常情，買買契約之當事人莫不在其所訂立之買賣契約書中詳細約定買賣價款之給付方式及所有權移轉登記之時間，而該證人當初既為兩造代撰買賣契約書，則契約第四條約定所稱「殘餘款」如係指尾款七十萬元，對此攸關雙方權義關係之事項，豈有未予明定之理？故果若證人吳淑雄之上開證詞屬實，則其當初於代撰買賣契約時，理應在契約第三條另補充載明尾款之給付方式及時間，要無可能僅就已收取之八十五萬元詳細約定其交付時間，卻任令尾款七十萬元之給付時間及方式付之闕如。是以證人吳淑雄所為上開證詞，與交易常情相悖，尚難遽信。
（四）再按依民法第二百六十四條第一項但書之規定，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務（最高法院七十三年度台上字第一九○六號判決參照）。本件被告雖以原告未交付尾款七十萬元為由，就其所負辦理系爭Ｈ３攤位之所有權移轉登記義務，主張同時履行抗辯，惟被告依本件買賣契約書第四條約定，於收取八十五萬元之買賣價金後，即負有辦理系爭Ｈ３攤位之所有權移轉登記義務，此與尾款七十萬元交付與否尚無關涉，是其在收取尾款七十萬元前，既有先為移轉系爭Ｈ３攤位所有權登記之義務，即無主張同時履行抗辯之餘地，乃其猶以原告未交付尾款七十萬元為由，主張同時履行抗辯，並拒絕辦理過戶登記手續，洵非足取。
（五）基上說明，本件買賣契約書第四條之「前條殘餘款」係指第三條約定所載之七十五萬元而言，應堪認定。從而，原告主張被告於收取八十五萬元（第三條之殘餘款七十五萬元及定金十萬元）後，不待收取尾款七十萬元，應先依系爭買賣契約書第四條約定，將系爭Ｈ３攤位全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交原告辦理產權移轉登記，即屬有據。
三、次查，本件被告於收取八十五萬元之買賣價金後，即應依買賣契約書第四條約定將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交原告辦理系爭Ｈ３攤位所有權移轉登記，是應再審究者為被告是否已依約履行上開義務？茲查：
（一）被告固辯稱：伊收受原交付之買賣價款八十五萬元後，確將一切辦理所有權移轉登記之證件資料，交與吳淑雄，並由吳淑雄催促原告前來辦理過戶之同時交付尾款七十萬元云云。惟查，依本件買賣契約書第四條約定：「甲方（即被告）收取前條殘餘款同時（八十五年十月十日）應將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交乙方（即原告）辦理產權移轉登記」之所載內容以觀，被告應於原告支付八十五萬元後，即將辦理過戶所需一切證件備妥，當場移交原告辦理過戶手續，而綜觀契約書所載全文，復無明文約定兩造應將辦理過戶所需文件交予吳淑雄，則縱然被告所稱伊將一切辦理所有權移轉登記之證件資料交予吳淑雄屬實，因與上開買賣契約書之約定顯有未合，即難據此憑認被告已依依約履行所有權移轉登記之義務。
（二）且查，證人吳淑雄於本院審理時證稱伊並未通知原告交付過戶證件，僅通知被告等語（見本院九十年八月二十四日言詞辯論筆錄），嗣改稱伊有向原告說在交付尾款時，將辦理過戶手續證件交給伊等詞（見本院九十年十二月二十五日準備程序筆錄），其證述前後不一，已難遽信。況被告於收取八十五萬元之價款後，不待原告交付尾款七十萬元，即應將系爭Ｈ３攤位所有權移轉登記予原告，已如前述，則衡情原告既不待交付尾款，即得請求辦理系爭Ｈ３攤位之過戶手續，自無可能俟交付尾款時，將辦理過戶手續證件交給吳淑雄，是吳淑雄所為上開證詞亦難資為被告有利之認定。
（三）從而，被告未於收取八十五萬元之買賣價金同時，將買賣標的物全部和所有權移轉登記之一切證件備妥，當場移交原告辦理系爭Ｈ３攤位所有權移轉登記，其未依買賣契約書第四條約定履行該攤位之所有權移轉登記義務，亦堪認定。
四、再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二○號判決意旨參照）。本件兩造所訂買賣契約第十條約定：「若乙方（即原告）違約時所付款項由甲方（即被告）無條件沒收，如甲方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還乙方」，僅泛稱「違約」，並未明定如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金之意旨，尚難認該約定屬懲罰金違約金之性質，揆諸前開說明，應認上開約定係屬賠償總額預定性質之違約金。據此，被告既有違反本件賣賣契約書第四條約定之情事，則原告依前揭第十條約定，請求被告給付違約金，固無不合。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。
且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照），且此一核減違約金之規定，在懲罰性違約金及賠償總額預定性質之違約金，均有適用。查本件被告未依約辦理系爭Ｈ３攤位所有權移轉登記予原告，雖有違兩造所訂立買賣契約書第四條約定，惟被告已於買賣之初即已將系爭Ｈ３攤位交由原告占有使用等情，為原告所是認，是原告對於系爭Ｈ３攤位既得使用收益，則其就該攤位之實際使用即無損害可言，爰審酌且原告於買受之初即已占有使用系爭Ｈ３攤位，迄今已逾五年，其對該攤位之使用收益方面難認有何損害可言，並參酌近年來社會經濟景氣欠佳，對房地產之買賣影響尤鉅，縱令被告依約履行，原告所受利益顯應無如此高額，且考量原告實際上所受損害厥為訂約之初交付買賣價金所受利息損失一端，本院認兩造約定之違約金，依所收之款項八十五萬元預定其賠償額，顯然過高，而以酌減至原告交付買賣價金八十五萬元予被告期間（亦即自八十五年十月十日起至本院言詞辯論終結之日即九十一年一月二十九日止）所受法定遲延利息之損失為當，至超過部分則屬過高。依此計算，原告請求之違約金經酌減後之數額應為二十二萬五千五百四十一元（計算式為８５００００Ｘ０．０５Ｘ（５＋３６５／１１２＝２２５５４１，元以下四捨五入），並原告已交付款項八十五萬元，合計一百零七萬五千五百四十一元。
五、綜上所述，被告以原告未交付尾款七十萬元為由，主張同時履行抗辯，尚非有據，則其未依兩造訂立之買賣契約書第四條約定，於收取買賣價金八十五萬元後，先將系爭Ｈ３攤位之所有權移轉登記予原告，顯已違反該條約定。從而，原告依買賣契約書第十條約定，請求被告給付一百零七萬萬五千五百四十一元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾該範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明瞭，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 李銘洲~B法 官 李銘洲~B法 官 李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日~B法院書記官 歐貞妙