臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度重訴字第四○九號
原 告 甲○○訴訟代理人 許瑜容律師被 告 乙○○訴訟代理人 蘇新竹律師複 代理人 鄭和傑律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟柒佰玖拾伍萬元，及自民國八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。但總額不得超過新台幣叁仟萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前以新台幣壹仟柒佰玖拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三千萬元，及自民國（下同）九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡請准原告預供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十三年七月十五日將其所有坐落台南縣○○鄉○○段第二六地號，地
目：養、面積：一一○、九二一平方公尺、應有部分0000000分之五○九二一○之地地（嗣經分割為同段二六地號、地目：養、面積：五○九二一平方公尺、權利範圍：全部，以下簡稱系爭土地）出售與原告，約定價金九千四百五十萬元，其給付方法為：七千四百五十萬元以現金分期給付，其餘二千萬元由原告代償被告以系爭土地向台南縣七股鄉農會（以下簡稱七股農會）所抵押借貸之二千萬元債務作為給付。原告已依約陸續給付買賣價金完畢，而被告以系爭土地向七股農會所抵押借貸之二千萬元本息，原告亦已代被告償還，七股鄉農會亦已將面額二千萬元之擔保放款借據交付原告。
㈡被告以系爭土地向七股農會抵押借款二千萬元時，係以系爭土地為該農會設定
本金最高限額三千萬元之抵押權。自原告代被告償還該二千萬元抵押借款後，原告即口頭請求七股農會塗銷該抵押權登記，詎該農會竟以被告與該會尚有其他未了債務關係為由不同意塗銷。原告於九十年二月十三日曾以存證信函催告七股農會塗銷系爭抵押權登記，並請求該會如因被告與該會尚有其他債務未了致該會不願塗銷系爭抵押權登記時，亦請將被告尚未清償之債務種類及其數額告知原告，俾便原告與被告會算，惟七股農會僅函覆原告會同當事人至該會了解訴外人乙○○在該會之其他債務情形。原告復於九十年三月七日再以存證信函催告被告與七股農會理清債務事宜，或促使該會同意塗銷系爭抵押權登記，被告亦不予置理。
㈢被告之最高限額三千萬元抵押權係於「八十年五月十二日」設定，並於「同年
六月二十一日向七股農會借款二千萬元，而被告係「八十二年十二月三十日」擔任訴外人陳漢卿二千萬元借款債務之連帶保證人，此有第一商業銀行七股分行函文及卷附借款擔保資料可稽，故被告之連帶保證責任於八十二年十二月三十日之時即已發生。
㈣按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法
第三百四十九條定有明文。本件被告出售系爭土地與原告時，原告雖知悉該地已為七股農會設定本金最高限額三千萬元抵押權，惟並不知被告除該抵押借款二千萬元外，尚有其他債務未了，致原告代被告還清該二千萬元抵押借款本息後，該會仍不願塗銷系爭抵押權登記。依民法前開條文規定，被告自應擔保該農會不得就買賣土地行使抵押權，且七股農會之不願塗銷系爭抵押權登記，又係因可歸責於被告之事由即被告尚有其他債務未了所致，則被告未履行其法定擔保義務甚明。系爭土地既設定本金最高限額三千萬元之抵押權，而債權人七股農會又以被告與該會尚有其他債務未了而拒絕塗銷，則原告顯因被告之不履行債務而受有三千萬元之損害。
㈤系爭土地已出賣訴外人林宗賢，惟林宗賢因系爭土地之抵押權至今未能塗銷而
向原告請求塗銷抵押權，若無法塗銷，則請求損害賠償，又原告對訴外人林宗賢無法履行塗銷系爭抵押權之義務，顯係可歸責於被告，未能對原告履行塗銷抵押權之義務所致。
㈥依原告與林宗賢不動產買賣契約書第二條約定⑴總價款議定為二千八百萬元，
買賣面積為五○、九二一平方公尺，於本契約成立同時即由乙方將定金一百五十萬元以第一銀行新興分行即期支票一張支付甲方，甲方收訖無訛。⑵第一期款二百萬元約定於九十年一月五日前支付。⑶第二期款二百萬元約定於九十年四月五日前支付。⑷第三期款二百五十萬元約定於九十年七月五日前支付。⑸尾款二千萬元約定於甲方原設定七股農會抵押權塗銷完畢並由乙方辦妥銀行貸款手續後付訖。基上所述，由於系爭抵押權迄今仍無法塗銷，故而林宗賢尚未支付土地尾款二千萬元，足認原告已受有二千萬元之損害。
㈦再查，第一銀行七股分行（前身為七股農會）對訴外人陳漢卿、陳美麗及被告
已聲請核發支付命令，請求三人連帶給付一千七百九十五萬元，及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年率百分之十一計算之利息，並已確定在案，此有鈞院九十年度促字第六六一○號支付命令暨確定證明書可證，是以第一銀行至今仍對系爭土地主張最高限額抵押權存在，並據以主張上開金額仍在系爭抵押權擔保範圍之內，故而系爭土地若遭第一銀行聲請拍賣抵押物，林宗賢則可能遭受上開金額一千七百九十萬元暨利息之損害。
㈧對被告抗辯之陳述：
⑴按民法第三百四十九條規定出賣人之擔保責任，並不以被追奪之瑕疵存在於
買賣標的物之本身者為限（例如以土地所有權為標的之買賣，其土地上有地上權、永佃權或典權者為是），亦不問出賣人有無過失。苟買賣契約成立後，第三人對於買受人主張權利，而非可歸責於買受人之事由所致者，除當事人間有特約或為買受人於買賣契約成立當時所知悉者外，出賣人均應負擔保責任，有最高法院四十二年度台上字第九一四六號判例可參。又權利之出賣人，應擔保該權利無瑕疵，如出賣人主張買受人於契約成立時知權利有瑕疵，出賣人可不負擔保之責時，應由出賣人就買受人之知情負舉證責任，亦有最高法院六十五年台上字第一一九號判例可參。原告固自承於買賣時，知悉系爭土地已為七股農會設定最高限額三千萬元之抵押權，然被告僅告知實際借款債權額係二千萬元，原告並不知被告除系爭抵押借款外，對抵押權人尚有其他債務。原告係代被告清償上開二千萬元貸款債務後，要求七股農會塗銷抵押權遭拒，始知該農會除系爭抵押借款外，尚有債權可對系爭土地主張優先權。易言之，原告係於系爭買賣土地之後始知該項權利瑕疵存在。被告既自認買賣當時，原告確僅知悉前開二千萬元債務存在，是其主張民法第三百五十一條不負擔保責任，顯無理由。
⑵按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害
及所失利益為限，民法第二百十六條定有明文。又所謂所受損害，即現存財產，因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。因特別情事所生之損害，以當事人預見有該項情事或可以預見者為限，能請求賠償。損害賠償之債權，祇須有損害發生及責任原因存在，併二者之間確有因果關係，即得成立。最高法院亦分別著有七十七年度台上字第一七五八號、四年上字第一二四號、十年上字第一○一二號判例可資參照。系爭土地抵押權因被告對七股農會有其他保證債務未清償而無法塗銷，顯係可歸責於被告之事由所致，原告因此受有相當於抵押債權額三千萬元之損害，所受損害與可歸責被告之原因，顯然具有因果關係，揆諸前開最高法院判例意旨，原告自得向被告提起本件損害賠償之請求。縱認七股農會尚未就被告其他未了債務向原告請求，仍屬原告財產之消極損害，即所失利益，依民法第二百十六條規定，亦為損害賠償之範圍。且被告自承其擔任保證責任之主債務人延期清償，被告之保證責任已然發生，原告所受損害，顯然係可得預見，揆諸前開最高法院判例意旨，原告提起本件請求應有理由。
⑶系爭土地買賣價金業經兩造約定尾款部分於扣除向七股農會貸款金額及利息
後，交付所有權移轉登記完畢之所有權狀同時交付甲方，是以原告已給付買賣尾款予被告，則已完成買受人買賣價金交付義務，而關於七股農會貸款部分，則由原告自行清償，唯兩造並無約定原告應於何時清償，被告自不得任意擴張契約之約定。
⑷七股農會拒絕塗銷抵押權之理由確因被告尚積欠保證逾期之債務一千七百九
十五萬元，被告竟辯稱抵押權無法塗銷與其無涉，實屬無稽。況被告保證責任於八十二年十二月三十日即已發生，已如前述，嗣後原告自八十三年九月二十一日起陸續清償抵押權借款本息，仍無礙被告保證責任之存在，換言之，縱如被告所言原告應於系爭土地完成移轉登記之時（八十四年十一月二十一日）即應清償抵押借款，惟此時被告之保證責任業已發生，抵押債權人自亦不肯同意塗銷系爭抵押權。基上所陳，被告以前詞置辯，顯非適法，蓋被告本即應擔保第三人就買賣標的物，對於買受人即原告不得主張任何權利，原告固於系爭標的物交易之時即知悉其上負有抵押擔保借款二千萬元尚未清償，惟兩造已另外約定將該抵押借款二千萬元部分列入買賣價金之一部，由原告清償，然被告仍應擔保除此二千萬元之抵押借款債務外，並無任何第三人得對系爭抵押標的物再主張任何權利自明。準此，原告已清償該二千萬元之抵押借款債務，而系爭抵押標的物仍遭抵押權人拒絕塗銷抵押權，是以，系爭買賣標的物之權利瑕疵顯然無法排除，而權利瑕疵無法排除顯係因被告負有逾期保證債務所致，足證，被告未能履行民法第三百四十九條之權利無瑕疵之擔保義務，故而原告自得依民法第三百五十一條，關於債務不履行之規定行使權利。
⑸原告除對第一銀行七股分行（前身為七股鄉農會）請求塗銷系爭抵押權登記
被拒絕外，原告又對該銀行提起確認抵押債權不存在，併請求塗銷系爭抵押權之訴，業經鈞院以九十年度訴字第七五一號駁回在案，且以被告對該銀行負有保證責任而無法塗銷系爭抵押權為理由。再者，被告亦非有權塗銷系爭抵押權之人，易言之，被告顯無法為回復原狀之行為，故而本件顯屬回復原狀不能之情形，又按民法第二百十五條規定，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，準此，原告自得請求以金錢賠償其損害。
三、證據：提出㈠土地買賣契約書影本一份。
㈡擔保放款借據、七股農會放款計息單、放款償還清償登錄單、第一銀行匯款通知單、七股農會還款本金利息明細各一份。
㈢土地登記簿謄本一份。
㈣郵局存證信函二件、掛號郵件收件回執一件及七股農會函一件影本。
㈤本院九十年度重訴字第七五一號民事判決影本一份。
㈥原告與訴外人林宗賢不動產買賣契約書影本一份。
㈦本院九十年度促字第六六一○八號支付命令暨確定證明書影本各一份。
乙、被告方面
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠兩造間之土地買賣及被告以系爭土地向七股農會設定本金最高限額三千萬元之抵押權，而實際借款二千萬元之事實不爭執。
㈡按民法第三四九條固有：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人
不得主張任何權利」之規定，惟「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，民法第三百五十一條亦定有明文。原告於起訴狀內自認被告出售系爭土地與原告時，原告知悉該地已為七股農會設定本金最高限額參仟萬元抵押權，足見原告於訂立買賣契約時，知有權利之瑕疵至明，則依民法第三百五十一條之規定，出賣人之被告應不負權利瑕疵擔保責任。且兩造所訂買賣契約亦無出賣人應塗銷抵押權或應於限期內塗銷抵押權之約定，甚者，七股農會並未向原告主張任何權利，有該農會七鄉農信字第三一六七號函可稽，則原告請求被告賠償三千萬元，殊乏依據。
㈢次查被告出賣系爭土地時，曾要求原告交付該二千萬元，由被告自行向七股農
會清償，但遭原告拒絕。由契約第一條第四款約定：「尾款部分於扣除向七股農會貸款金額及利息後，於交付所有權移轉登記完畢之所有權狀同時一次交付甲方」等語，足見原告堅持由買賣價金中扣取二千萬元（即背胎），自行向七股農會清償至明，此請傳訊買賣契約之見證人翁興旺自明。事實上，被告買賣當時，欠七股農會之債務確實只有該筆二千萬元之抵押借款，至於七股農會所以在原告為被告代為清償二千萬元之借款後，不願意塗銷抵押權，乃因被告曾為訴外人陳漢卿向七股農會貸款之債務擔任保證人，因陳漢卿後來遲延繳納利息，致該農會請求被告代償該筆借款，否則不願塗銷被告所設定之抵押權，若原告能交付被告二千萬元價金，由被告向農會清償，則被告在清償之前必會請求七股農會先出具塗銷抵押權同意書後，再償還該二千萬元，如此當不會引發本案之糾紛，原告堅持自己去清償，拖延至八十九年間才向七股農會清償，卻將此種原來不可預知之不利結果歸責於被告，請求被告賠償，顯然無理。
㈣被告雖曾為陳漢卿擔任借款之連帶保證人，惟本件買賣契約訂立時，陳漢卿繳
息正常，並無遲延繳利息情事，是以本件審酌之重點應為被告保證之債務人陳漢卿到底係何時才開始未繳利息。本件不動產係八十四年七月二十一日完成移轉登記，而原告遲至八十九年六月廿一日才清償抵押借款，中間相距約有五年之久，若原告於完成移轉登記後能即時清償，因當時陳漢卿仍繳息正常，當不會發生本件訟爭，今原告完成移轉登記後，自己不去清償「背胎」所負之債務，自己享受緩期清償之利益，卻於發生無法塗銷抵押權之後遺症後，轉而要求被告損害賠償，顯非事理之平！本件訟案之發生，完全由於原告自己遲延清償抵押借款所造成，應與被告為他人保證無涉。按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延 責任」，民法第二百三十條有明文。從而原告自不得請求被告損害賠償。
㈤依民法第七百四十一條：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債
務人之限度」之規定，被告為陳漢卿保證之債務，頂多亦為代償陳漢卿向七股鄉農會之借款數額，如被告代償陳漢卿之借款，則本件之抵押權當可塗銷。是退萬言，若認被告應負瑕疵擔保責任，亦以陳漢卿之債務額為限，而非本件抵押權設定之金額三千萬元，原告請求三千萬元，顯無根據。
㈥請求損害賠償之人，不僅須證明其受有損害，且須闡明其所受損害與應負賠償
責任人之行為，其間有相當因果關係，始得請求賠償，損害賠償以受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償可言（五十六年台上字第五號、十九年上字第三六三號、十九年上字第二三一六號、十九年上字第三一五○號、七十一年台上字第二八三一號等判例參照）。原告請求被告給付三千萬元，應請原告就其有損害三千萬元之事實負舉證責任。原告主張其受有三千萬元之損害，無非以買受之土地有設定三千萬元之抵押權，而抵押權人七股農會不願塗銷抵押權，因此主張受有三千萬元之損害云云。然依民法第二百十六條規定，損害賠償應以填補債權人所「受」損害及所「失」利益為限，此種所「受」損害及所「失」利益，即上揭判例之「受有實際損害」之意旨。本件七股農會雖尚未塗銷抵押權，但此種尚未塗銷之消極行為，和抵押權人聲請拍賣抵押物之積極行為有別，究不能以此即認定原告受有損害或失去利益三千萬元，且依前述，原告拒絕被告自行去清償，則原告縱受有損害，亦與被告之行為無涉。又依卷附資料，雖陳漢卿本金尚欠一千七百九十五萬元，及自八十八年四月三十日起之利息，但因陳漢卿之借款，有案外人陳美麗提供土地供七股農會設定本金最高限額新台幣三千萬元之抵押權，有卷附九十一年六月十八日第一商業銀行七股分行一七字第一○○號函及抵押權設定契約書可憑，抵押權人第一商業銀行七股分行（即前七股農會）迄未聲請拍賣該抵押物，則陳漢卿之債務於抵押物拍賣後，到底尚不足多少，至今無法確定，原告以被告設定三千萬元抵押權，作為其「損失」三千萬元之根據，顯不足取。
㈦原告既自認雙方於買賣約定「將抵押借款二千萬元部份列入買賣價金之一部，
由原告為清償」，雖契約上未約定買受人之原告應於何時清償該二千萬元，但「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之」，民法第三百六十九條定有明文。本件二千萬元之抵押借款雙方約明列為買賣價金之一部份，為原告所不爭，而契約亦未約明該二千萬元應於何時清償，亦為原告所是認，則依民法第三百六十九條之規定意旨，原告應於被告交付買賣標的物時同時清償該二千萬元，系爭標的物於八十四年七月二十一日已移轉登記與原告，而原告遲至八十九年六月二十一日才清償抵押借款，遲延約五年之久，如原告於標的物移轉登記完成後即時清償該二千萬元抵押借款，因當時被告為其保證之債務人陳漢卿尚未發生遲延繳納利息之情事，七股鄉農會實無拒絕塗銷抵押權之理由，原告在移轉登記後五年間仍以被告名義繼續繳納貸款利息（按被告並不知情），自應就延遲清償抵押借款之結果負責任，其主張被告應負瑕疵擔保責任，委不足取。
㈧末按：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，
得就其賣得價金受清償之權」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用．．．．．」，民法第八百六十條及八百六十一條分別置有明文。本件被告原先設定與七股鄉農會之二千萬元抵押權，已因原告清償完畢而消滅，雖七股鄉農會拒絕原告塗銷抵押權，然此僅為七股鄉農會手續上之牽制而已，其對被告之抵押權應已消滅，而被告雖為案外人陳漢卿之連帶保證人，但被告對第三人陳漢卿之保證債務並非該二千萬元抵押權之擔保範圍，此觀民法第八百六十一條之規定自明。申言之，七股鄉農會雖拒絕塗銷系爭抵押權，但該農會依法並不得主張實行本案之抵押權，否則七股鄉農會應早己聲請拍賣抵押物矣！足見七股鄉農會依法並不得對原告買受之標的物主張任何權利，何況此種遲延而無法塗銷抵押權為原告所造成，自不得歸責於被告，今原告不訴請七股鄉農會塗銷系爭二千萬元之抵押權，反而要求被告賠償三千萬元之損害，既不合理（因係原告遲延所致），也不合法，請駁回其訴。
㈨末查損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後
，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復（參見六十年台上字第三○五一號判例）。本件原告未請求回復原狀而逕行請求損害賠償，依法不合。
三、證據：㈠請函查七股農會查明：「借款人乙○○八十二年六月廿一日向該農會借貸之貳
仟萬元，係何時清償？該筆借款自八十三年九月十五 日起至清償日止，利息是由何人繳納？」，以證明：⑴本件雙方簽訂買賣契約時，被告曾要求原告交付二千萬元，由被告自行向七股鄉農會清償二千萬元之抵押借款，以塗銷抵押權，然後交付土地與原告添但原告要求要「背胎」（即承擔該筆債務），因而買賣契約第一條第四款訂明：「尾款部份於扣除向七股農會貸款金額及利息後於交付所有權移轉登記完畢之所有權狀同時一次交付甲方」等語，契約既有「扣除七股鄉農會之貸款與利息」，足證原告有要求「背胎」至明，自不容原告空言否認。⑵原告要求「背胎」後，該筆抵押借款之利息即由原告向七股農會繳納，且時間長達約有六年之久（按原告係八十九年間才向七股鄉農會清償該筆借款），原告拖延六年後才清償債務，顯然不利於被告之債信（按借款人仍為被告），若原告能於買賣時給付被告二千萬元，被告因當時保證之借款人陳漢卿均有正常繳息，則被告向七股農會清償自己所借之二千萬元借款，該農會實無拒絕塗銷本件抵押權之理由。
㈡請函查台南縣七股鄉農會，詢明借款人陳漢卿係何時借款？何時起遲延繳付利
息？以證明：被告保證之借款人陳漢卿係被告出售系爭土地後，經過四、五年才出現無力繳息之情況，若原告買地當時能將價金二千萬元交被告，則依當時情況必可順利塗銷抵押權，不至於發生本件訟爭。
丙、本院依被告之聲請函查第一商業銀行七股分行。理 由
一、原告起訴主張：被告於八十三年七月十五日將其所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號、面積：一一○九二一平方公尺、應有部分0000000分之四○九二一○（於八十三年九月二十六日因分割變更登記為同地號、面積：五○九二一平方公尺、權利範圍全部）之土地出售予原告，價金為九千四百五十萬元，原告已先行支付七千四百五十萬元，因系爭土地於八十年四月十一日經設定最高限額抵押權三千萬元以擔保被告向七股鄉農會之二千萬元借款債務，兩造乃約定由原告代為清償上開抵押借款債務（七股鄉農會信用部嗣經財政部函令自九十年九月十五日起由第一商業銀行承受其業務，系爭抵押權於九十一年三月六日變更登記為第一商業銀行股份有限公司）作為尾款二千萬元之給付方式。詎原告於八十九年六月二十一日代償該二千萬元借款債務後，請求七股鄉農會塗銷系爭抵押權時，七股鄉農會以被告另連帶保證訴外人陳漢卿之借款債務，該連帶保證借款債務逾期未清償為由，拒絕塗銷抵押權登記。按被告明知系爭土地另供其為訴外人陳漢卿對七股鄉農會借款之連帶保證債務之擔保，竟未於訂約時告知原告，致原告於代償被告對七股鄉農會借款債務後，仍遭七股鄉農會對系爭土地主張抵押權而無法辦理塗銷抵押權登記，原告即受有相當於系爭最高限額抵押權三千萬元之損害，爰依民法第三百四十九條、第三百五十三條權利瑕疵擔保及債務不履行之規定，請求被告賠償損害如聲明所示。被告則以：原告訂約時已明知系爭土地設定有最高限額三千萬元之抵押權，依民法第三百五十一條規定，被告不負瑕疵擔保責任，本件訂約時係原告堅持扣除尾款二千萬元自行清償抵押債務，且遲至五年多以後始為清償，倘當時由被告清償，陳漢卿借款債務尚無逾期未償情事，被告必可塗銷抵押權而不致發生本件爭訟，則系爭抵押權未能塗銷非可歸責於被告，又損害賠償以受有實際損害為要件，系爭抵押權雖未塗銷，然此種未塗銷之消極行為，與抵押權人聲請拍賣抵押物之積極行為有別，不能以此即認定原告受有三千萬元之損害等語置辯。
二、原告主張兩造於八十三年七月十五日訂定系爭土地買賣契約，價金九千四百五十萬元，被告於訂約時僅告知系爭土地所設定之七股鄉農會最高限額三千萬元抵押權，尚有二千萬元借款債務未清償，未告知被告於八十二年十二月三十日另為訴外人陳漢卿對七股鄉農會之借款擔任連帶保證人。嗣原告已支付買賣價金七千四百五十元，尾款二千萬元依約於八十九年六月二十一日代被告清償七股農會完畢，請求塗銷抵押權時，七股鄉農會以系爭抵押權另擔保被告為訴外人陳漢卿借款之連帶保證債務而拒絕塗銷等情，業據提出土地登記簿謄本、買賣契約書、七股農會函等為證，並為被告所不爭，堪信原告此部分之主張為真實。
三、按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」，民法第三百四十九條定有明文。被告雖辯稱：原告訂約時已明知系爭土地設定有最高限額三千萬元之抵押權，依民法第三百五十一條規定，被告不負瑕疵擔保責任。惟查：
㈠被告於八十年四月十一日提供系爭土地設定最高限額抵押權三千萬元予七股
鄉農會，八十二年六月二十一日向七股鄉農會借款二千萬元，同年十二月三十日復連帶保證訴外人陳漢卿向七股鄉農會之借款二千萬元，其後被告對七股鄉農會二千萬元之借款，已由原告依兩造間之買賣契約於八十九年六月二十一日清償完畢，訴外人陳漢卿之借款債務則逾期未清償。
⑴承受七股鄉農會業務之第一銀行七股分行聲請本院核發支付命令，命陳漢卿
、被告及訴外人陳美麗應連帶給付一千七百九十五萬元，及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，該支付命令已於九十一年三月二十日確定。有原告提出本院九十年度促字第六六一○八號支付命令及確定證明書為證。
⑵被告與七股鄉農會間八十年四月十一日就系爭土地設定抵押權，係約定「本
抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台南縣七股鄉農會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所有負之借款、票據、『保證』、損害賠償等之一切債務」等語。經原告依本件買賣契約清償被告對七股農會之二千萬元借款債務，請求七股農會塗銷系爭抵押權遭拒，原告嗣訴請第一銀行七股分行確認抵押權不存在，一、二審均受敗訴判決等情，此有第一銀行七股分行覆函及檢附之擔保放款借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院九十年度訴字第七五一號、台灣高等法院台南分院九十一年度重上字第四三號民事判決附卷可佐。
⑶綜上所陳，顯見被告提供系爭土地設定抵押權予七股鄉農會，所擔保之範圍
除被告向七股鄉農會之借款外，尚包括被告對第三人之「保證債務」，而被告與原告訂立本件買賣契約時，僅告知系爭抵押權僅擔保原告被告向七股鄉農會二千萬元借款債務，並未告知另有擔保連帶保證債務，致原告依約給付全部買賣價金後，仍為七股農會對系爭土地主張抵押權而未能塗銷抵押權設定登記，則本件買賣標的物之系爭土地顯然存在有權利之瑕疵，且係可歸責於債務人之被告。
㈡被告雖另辯稱因原告堅持扣除尾款二千萬元自行清償抵押債務，且遲至五年多
以後始為清償，倘當時由被告清償，陳漢卿借款債務尚未發生逾期清償情事，被告必可塗銷抵押權而不致發生本件爭訟云云，惟系爭土地既擔保被告對七股鄉農會所負包括「借款」、「保證」等債務，不論被告借款債務於何時清償，七股鄉農會在已發生之抵押債務未全部清償之情形下，勢必不可能同意塗銷抵押權，原告縱於訂約時立即清償被告之借款債務，而非分期清償，其仍無法塗銷抵押權之結果，並無不同，被告此部分之抗辯，委不足採。
四、按「出賣人不履行第三百四十九條所定之義務者，買受人得依債務不履行之規定，行使其權利。」，次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益者為限。」，民法第三百五十三條、第二百十六條第一項分別定有明文。本件原告主張因被告給付有前述瑕疵，致原告受有最高限額抵押權三千萬元之損害者，惟為被告否認。經查：
㈠系爭土地所擔保之債務為被告對七股鄉農會之二千萬元借款債務及被告對訴外
人陳漢卿借款之連帶保證債務，前者已經原告清償，後者則為抵押權人即第一銀行七股分行對被告、訴外人陳漢卿、陳美麗聲請本院核發九十年度促字第六六一○八號支付命令，命被告、陳漢卿、陳美麗應連帶給付第一銀行七股分行一千七百九十五萬元，及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金確定者，業如前述，而上開借款債務迄未清償乙節，亦據第一銀行七股分行九十一年十月十六日一七字第三六七號函覆在卷可參，顯見系爭抵押權擔保之債權已屆清償期，抵押權人亦得隨時聲請拍賣抵押物，系爭土地已處於隨時遭拍賣之狀態，難謂原告無何損害，被告所辯，尚難採信。
㈡至於買賣標的物土地雖有如上之權利瑕疵，惟系爭土地設定最高限額抵押權，
於本院言詞辯論終結前所擔保之債權，既為一千七百九十五萬元之本金、利息及違約金，既如前述，則原告所受損害亦僅止於此，是原告主張之損害，自應以被告、陳漢卿、陳美麗應連帶給付之上開支付命令所確定之債務額，並以系爭抵押權最高限額三千萬元之範圍為限。
五、從而，原告本於權利瑕疵擔保及債務不履行之法律關係，請求被告賠償債務不履行之損害三千萬元，及自九十年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，在一千七百九十五萬元及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，暨其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，但總額不得超過三千萬元之範圍內，於法並無不合，應予准許，逾此範圍，洵屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日~B法院書記官 魏芝雯