臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一六一號
上 訴 人 丙○○
參 加 人 乙○○訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 張志新律師
丁○○ 住臺被 上訴 人 甲○○ 住訴訟代理人 林金宗律師右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十三日本院新營簡易庭第一審判決（九十一年度營簡字第三二九號）提起上訴，本院於九十二年十月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：①原判決廢棄。②第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○○段第七○之七地號土地上之建築物，乃經合法程序申請建築，並由鄉公所發給使用執照，該建築物絕非袋地。
㈡原審法官未予詳查，依民法第七百八十九條第一項准予被上訴人通行，乃基於當
事人為讓與土地之一部分或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地規定。然本案兩筆土地乃因地目等則調整於民國六十五年十二月一日逕為分割，上訴人於七十四年一月二十九日取得土地時業已完成分割，另被上訴人所稱土地上建物亦於七十九年一月十八日建築完成，據此被上訴人所有之土地並非因分割而無法通行公路，若驟然沿用民法第七百八十九條第一項規定，作為判決之法條依據，顯然與事實不符。
㈢本件被上訴人捨棄依合法建物申請道路不用，為圖其便利，反倒要求上訴人損失
一百五十二平方公尺（市價約值五十萬元）供其無償使用，此判決勢必影響上訴人、債權人及拍定人（即參加人乙○○）之權利等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本三份為證。
乙、參加人方面：
一、聲明：①原判決廢棄。②右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠本件被上訴人起訴請求確認通行權，乃當事人不適格，且無確認利益：
⑴鈞院九十二年三月二十五日勘驗筆錄記載：上訴人所有（現應為參加人所有）
之七○之二一地號土地上有一層平房，西側有一水泥道路，寬約四米連接一號省道等情，該四米水泥道路應係如參加人於九十二年五月二十五日所攝之照片所示。
⑵據參加人之了解，該四米水泥道路並非均坐落在系爭土地內，其中寬於二米多
之水泥道路係坐落在六八之一一地號土地，該六八之一一地號土地所有權人係訴外人陳天雲，另有近二米寬之水泥道路雖坐落於系爭土地內，惟近水泥樁圍籬上有面積約一坪之土地係他人所有，參加人已多次表達該四米水泥道路並非全部坐落在系爭土地內且產權複雜，茍鈞院認為該四米水泥道路即為原審判決附圖所示七○之二一（甲）部分並為不利上訴人之判決，將發生確定判決與現況不符之錯誤，更促使六八之一一地號土地所有人陳天雲為維護其所有權而提起確認界址之訴，如此，參加人將永無寧日。
⑶依現況，系爭土地僅能利用該四米水泥道路通往省道，惟參加人就該四米水泥
道路僅有不到一半之所有權，茍依原審判決，參加人須容忍被上訴人通行面積○‧○一五二公頃（即四公尺道路），則該水泥道路勢必往系爭土地方向加寬（因陳天雲並非為本件當事人，自不受既判力拘束），然由系爭土地通往省道，尚須經過七○之三二土地（現為加油站）、不明地號土地（上設有水泥樁鐵絲網圍籬），顯見系爭土地同屬袋地，被上訴人請求確認通行權，毫無實益可言。
㈡土地因與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以
至公路，民法第七百八十七條第一項定有明文，茍土地與公路有適宜之聯絡，即不得通行周圍地至公路，此為當然之解釋。又土地因與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路，民法第七百八十七條第一項定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地，此為最高法院八十五年臺上字第一八七一號判例所明示。
㈢被上訴人所有之七○之七地號土地是否與公路無適宜聯絡，厥為本件重要爭點。
經查：
⑴被上訴人土地上建有一棟三層樓之房屋，前並留有空地，茍由該房屋大門走出
，可連接國有土地，該國有土地並已鋪設柏油路面，雖該國有土地並未與公路連接，惟有與上訴人所有之五九之一地號土地相連，而部分五九之一地號土地係鋪有六米柏油路面連接一六五號縣道進而連接省道，顯見被上訴人之土地可經由國有土地連接上訴人所有五九之一地號土地與公路聯絡，並無民法第七百八十七條第一項所稱無適宜聯絡之情事！⑵被上訴人固辯稱上訴人不願讓其通行五九之一地號土地之道路，以致其土地與
公路無適宜聯絡，始訴請確認通行權，惟依照片所示，臺南縣官田鄉公所在五九之一地號土地之道路設有電線桿及路燈照明，柏油路面早已鋪設多年，週遭土地所有權人長期以來均以此路通行至一六五號縣道，並未遭上訴人拒絕或阻擋，顯見該道路已成既成巷道。被上訴人雖稱上訴人在該道路路口原設有鐵製大門，現仍存有水泥大門柱，故該道路並非既成巷道，與司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書所認定之既成巷道要件不符等語，試想，苟該道路確係私設道路，原所設置之鐵製大門理應繼續使用，以防止外人任意進入，何以現在已廢棄而任由他人隨意進出？再者，如非既成巷道，何以臺南縣官田鄉公所會受理被上訴人申請重新恢復路燈照明？足證該道路應係既成巷道而非私設道路。
⑶參加人所有之系爭土地固鋪有水泥路面連接省道，惟該水泥路面係被上訴人未
經許可貪圖出入便利所擅自鋪設，在參加人標得系爭土地以前，僅被上訴人在通行使用，並無他人通行使用，與五九之一地號土地已成既成道路不同，參加人在確定被上訴人仍可由其他道路通往省道後，始將連接被上訴人土地之水泥路面挖除，此舉乃係參加人行使民法第七百六十七條排除侵害之正當行為，應堪認定。
㈣上訴人於九十二年五月二十六日準備程序時，復稱系爭土地上水泥路係被上訴人
未經其同意所鋪設，顯見上訴人所有之土地在未被拍賣前，並未使用系爭土地通行至公路，而係以五九之一地號土地上之道路通行至公路，則上訴人所有之七○之七地號土地既係受讓自上訴人，是否得承繼上訴人原先通行至公路之方法，實值深思。
㈤綜上所述，被上訴人茍循國有土地、五九之一地號土地之既成道路至一六五號縣
道轉省道，僅須較經過系爭土地至省道多出一至二分鐘而已，顯見被上訴人之土地與公路間並無通行困難甚或無法通行之情事，要與民法第七百八十七條第一項之要件不符，其訴請確認通行權顯無理由。
三、證據：提出土地登記謄本一件、現場圖影本一件、現場照片四十一幀、空照圖一件等為證，並聲請訊問證人陳天雲。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件原審判決確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南縣○○鄉○○○段七○之二一
地號土地（以下簡稱為系爭土地）內如原審判決書附圖所示編號七○之二一（甲）部分面積○點○一五二公頃有通行權存在，並無違誤，且被上訴人若不從所主張之道路出入，並無道路可供出入，被上訴人所主張出入之道路已選擇讓上訴人損失最小之方式為之，依法實無不當之處，合先敘明。
㈡然本件上訴人及參加人乙○○仍提起上訴，渠上訴理由，無非略以：
⑴系爭土地原係上訴人所有，惟已於九十一年十一月二十六日經拍賣而由參加人拍得並已辦畢移轉登記，是系爭土地現為上訴參加人所有。
⑵臺南縣○○鄉○○○段七○之七號、五九之一號土地及系爭土地早年均為上訴
人所有，上訴人並住居在系爭土地上，嗣後陸續遭法院查封拍賣，分別由被上訴人拍得七○之七地號土地，參加人嗣後始拍得系爭土地（五九之一號土地目前仍為上訴人所有），上訴人於住居期間，確有在系爭土地上自行舖設碎石子路，惟平日進出均係經由五九之一地號土地通往一六五號縣道，該通路並已成為既成巷道而供公眾通行，此觀臺南縣官田鄉公所早已在該既成巷道設置電線桿、路燈並鋪設六米柏油路面即明，鈞院於九十二年三月二十五日勘驗時載明該處係私設巷道、長約五百公尺，可連接一六五縣道，惟該私設巷道茍係向官田鄉公所申請補助設置電線桿、路燈並鋪設柏油路面，而非自行出資興建，且多年來可供他人通行，即與既成巷道無異，則被上訴人有既成巷道可通行縣道竟捨此不由，仍主張對於系爭土地（長約一百公尺）有袋地通行權，顯違反比例原則，究竟該私設巷道是否屬既成巷道而可供他人通行，攸關本案是否具備民法第七百八十九條第一項袋地通行權之要件，自有詳加審酌之必要。
⑶被上訴人主張上訴人在系爭土地上自行鋪設水泥路面連接臺一線省道，惟上訴
人僅曾在系爭土地鋪設碎石子路，於七○之七地號土地遭拍賣後即搬離系爭土地，該水泥路面係被上訴人見無人住居在系爭土地，為圖進出方便，未經上訴人同意擅自侵入系爭土地鋪設水泥路面云云。
㈢惟查，按「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之
所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」民法第七百八十九條第一項定有明文。本件被上訴人所有臺南縣○○鄉○○○段七○之七地號土地分割自系爭土地，又被上訴人所有同段七○之七號土地係購自上訴人，亦為上訴人及參加人所不爭執，關於被上訴人所有七○之七地號土地未鄰路乙節，亦為上訴人及參加人所不爭執，則依前揭法律規定，被上訴人自僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，換言之，被上訴人僅得主張通過參加人之土地（起訴前原為上訴人所有），實至灼然。原審判決並無違誤之處。
㈣參加人於九十二年四月十七日準備書狀辯稱：「上訴人於住居期間，確有在系爭
土地上自行舖設碎石子路，惟平日進出均係經由五九之一地號土地通往一六五號縣道，該通路並已成為既成巷道而供公眾通行，此觀臺南縣官田鄉公所早已在該既成巷道設置電線桿、路燈並鋪設六米柏油路面即明，鈞院於九十二年三月二十五日勘驗時載明該處係私設巷道、長約五百公尺，可連接一六五縣道，惟該私設巷道茍係向官田鄉公所申請補助設置電線桿、路燈並鋪設柏油路面，而非自行出資興建，且多年來可供他人通行，即與既成巷道無異，則被上訴人有既成巷道可通行縣道竟捨此不由，仍主張對於系爭土地（長約一百公尺）有袋地通行權，顯違反比例原則」云云，惟查：
⑴既成道路成立公用地役關係有三要件，首須為不特定之公眾通行所必要，而非
僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法院大法官會議第四○○號解釋文可稽。
⑵參加人主張：被上訴人得經由同段五九之一地號土地通往一六五號縣道，該通
路並已成為既成巷道而供公眾通行云云，惟上訴人於九十二年五月二十二日鈞院準備程序中就前揭上訴參加人之所謂「既成道路」陳稱：「該道路是我八十三年聲請，完全作為我私人使用，其中無其他住戶也無其他人使用。」等語，該道路顯係完全作為上訴人私人使用，其中無其他住戶也無其他人使用，既非為不特定之公眾通行所必要，徵諸前揭司法院大法官會議解釋意旨，上訴參加人主張可供通行之道路確非既成道路，而屬私設之私人通行道路無疑。
⑶同段五九之一地號土地通往一六五號縣道之路口原設有鐵製大門，現仍存有水
泥大門門柱，清楚可見，足見，上訴人雖置有該道路，然確實僅供自己使用，並且刻意排除他人使用，否則，又何必設置大門？執此，上訴人陳稱：「該道路是我八十三年聲請，完全作為我私人使用，其中無其他住戶也無其他人使用」等語，實信而可徵，該道路絕非既成道路無疑。
⑷參加人又辯稱：臺南縣官田鄉公所早已在該既成巷道設置電線桿、路燈並鋪設
六米柏油路面，故上訴人可由該處出入云云，然上訴人已陳稱該道路為私人道路，故縱有設置電線桿、路燈等等，亦與既成道路之成立要件無關，已如前述，況且，上訴人於九十二年五月二十二日準備程序中陳稱：「電線桿是我聲請設置．．．」等語，被上訴人亦稱：「本就有路燈，是上訴人聲請熄滅，我才聲請路燈」等語，益證該道路為私人道路，否則，若為供公眾使用之既成道路，豈可能因上訴人一人之聲請就熄燈？並被上訴人一人之聲請就復燈？執此，參加人所主張之道路為私人道路無疑。
⑸參加人所指之道路並非既成道路，亦有官田鄉公所之函附原審卷可稽，謹供酌參。
⑹綜上，參加人所指之道路，為私人之道路，被上訴人無權出入，依法被上訴人
僅能通過系爭土地，已如前述，上訴人及參加人仍執前詞提起上訴，並無理由。
㈤被上訴人自購得系爭土地後，即因無法出入，遭上訴人百般刁難，上訴人及參加
人現又僱工將原審判決附圖所示七○之二一（甲）部份土地全數挖掘成土堆、深坑，近日下雨後，泥濘不堪，並積水成池，被上訴人出入無門，苦不堪言，上訴人及參加人前揭百般損人不利己之行為，益證被上訴人確有確認通行權之必要，俾依法行使通行權出入等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本一份、空照圖一份、現場照片六幀、示意圖一件為證。
丁、本院依職權會同臺南縣麻豆地政事務所人員履勘現場。理 由
一、按所謂當事人適格，乃當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的之法律關係之本案判決者而言，而在確認之訴，應以就法律關係有爭執者為原被告。本件確認通行權案件之訴訟標的乃為被上訴人對於原為上訴人所有之系爭土地的通行權是否存在，而有關該法律關係之爭執雙方則為原審兩造，是該二人均具當事人適格，應無疑義。參加人以現存在系爭土地西側之水泥道路，有部份坐落在訴外人陳天雲所有之同段六八之一一地號土地上，而抗辯本件當事人適格云云，顯認訴外人陳天雲亦應為本件當事人，然本件所應確認者乃被上訴人能否經由系爭土地通行，而非能否經由既存之前述「水泥道路」通行，是訴外人陳天雲就本件訴訟標的，與被上訴人並無爭訟，參加人認本件當事人不適格，應有誤會。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須該法律關係或法律關係基礎事實存否在當事人間不明確，因其不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，此項不安之危險，得依確認判決之既判力可以除去者而言。至於法律關係或為法律關係基礎事實不明確，只需在當事人間主觀的不明確為已足，不以客觀不明確為必要，亦即當事人間有爭執時，即有保護之必要。兩造間對於被上訴人有無通行權，乃有爭執，已如前述，該爭執復能經由法院之判決而除去，則本件被上訴人有即受確認判決之法律上利益，亦堪認定。參加人另以系爭土地與省道間，尚有他人所有之同段七○之三二、七○之三四、七○之三三、七○之四、七○之三等土地，系爭土地本身亦屬袋地云云置辯，縱然屬實，亦係被上訴人得否一併請求確認之問題，要不影響被上訴人就本訴訟有即受確認判決之法律上利益，參加人抗辯被上訴人提起本件訴訟，並無即受確認判決之法律上利益云云，要屬誤會。
三、本件被上訴人主張其為坐落臺南縣○○鄉○○○段七○之七地號土地所有權人，上訴人為坐落同段七○之二一地號土地所有權人（現已移轉為上訴參加人所有），因被上訴人所有坐落同段七○之七地號土地係分割自原為上訴人所有同段七○之二一地號土地，且分割後被上訴人土地與公路並無適宜聯絡，又被上訴人土地兩側現均為上訴人所有土地，上訴人築有私人道路，惟拒絕被上訴人通行上開土地，致被上訴人通行權遭受侵害，致不能為通常使用，爰起訴請求通行等語。上訴人則以：同段七○之七地號土地及系爭土地，原均係伊所有，後來同段七○之七地號土地經法院查封拍賣，由被上訴人購得，但查封拍賣時並未提到被上訴人有通行權；而且伊向前手購得系爭土地及同段七○之七地號土地時，該兩筆土地已分割，應無民法第七百八十九條第一項規定之適用。又現在系爭土地亦經拍賣而為參加人所有，如果同段七○之七地號土地對系爭土地有通行權，且會影響參加人之權益等語置辯。另參加人則抗辯：被上訴人所有之七○之七地號土地，原可經由上訴人所有之五九之一地號土地上既成道路連接一六五號縣道再連接省道，該土地並非袋地，自無請求通行系爭土地之權利；且七○之七地號土地原為上訴人所有時，即循前述既成道路通行，被上訴人既自上訴人受讓該土地，亦應由該既成道路通行等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於九十年四月二十五日經強制執行程序，拍賣取得坐落臺南縣○○鄉○○○段七○之七地號土地及其上建物所有權。
㈡該七○之七地號土地，原係分割自同段七○之二一地號土地。又該七○之七地號
土地西側與現為參加人所有之系爭土地相鄰，北、東、南側則連接上訴人或他人所有之土地。
㈢自七○之七地號土地北側，有一柏油路面道路，可經由上訴人所有之同段五九之一地號而與一六五號縣道相連，再通往省道。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。本件被上訴人主張其所有七○之七地號土地與公路並無適宜聯絡，屬袋地，請求自現為參加人所有之系爭土地通行，既為上訴人、參加人所否認，參加人且辯稱該七○之七地號土地已有道路經由上訴人所有之五九之一地號土地連接一六五號縣道，則本件首應審究者，自為七○之七地號土地是否確為民法第七百八十七條第一項規定所稱之袋地。㈠經查，被上訴人所有之七○之七地號土地北側，有私設水泥道路連接訴外人國有
財產局所有之七○之三八地號、五八之三地號土地，再經由原上訴人自行鋪設寬約四米之柏油道路，向東繞過一水池，向南再轉而向西，可經由上訴人所有之五九之一地號土地，連接一六五號縣道等情，已據本院勘驗清楚，製有勘驗筆錄在卷可按，此外並有被上訴人所提出之空照圖一件及參加人所提之現場照片十二幀（本院卷第一百九十八頁至二百零三頁）足憑，參加人辯稱該七○之七地號土地已有道路可以聯絡公路，應堪信實。
㈡被上訴人雖以上訴人在其所有五九之一地號土地鄰接一六五號縣道處，設置有一
鐵製大門，且上訴人明白表示該道路為私人使用等情，主張前開並非既成巷道，被上訴人無法使用云云。惟查，上訴人於本院勘驗現場及準備程序中，固曾明白表示不願讓被上訴人通行該道路，然該道路連接一六五號縣道處之鐵製大門已無柵欄，現僅餘水泥柱等情，已為本院現場勘驗清楚，有前開勘驗筆錄可參，另從被上訴人自行提出之上揭現場照片亦可清楚辨識（本院卷第一百七十三頁），則該大門是否仍有阻礙通行之功能，已非無疑。其次，參酌參加人提出而為被上訴人所不爭之現場照片（本院卷第一百九十八頁至第二百零三頁），乃分別拍攝於九十二年六月二十五日至二十八日，期間至少有車號00－0000號、ＲＳ－２３３０號、Ｓ７－４７８５號、８Ｊ－８５３６號、Ｊ５－７５６７號等五部不同車號車輛先後使用該道路通行，參加人因之抗辯上開道路實際上可供不特定人使用者，亦堪信實。再審之該道路原有上訴人自行申請裝設之路燈，在上訴人申請停用後，被上訴人再申請重新使用，亦為被上訴人於準備程序自陳（九十二年五月二十六日訊問筆錄），足證被上訴人確有使用該道路之事實，被上訴人僅以上訴人陳稱該道路係供其私人使用，遽以否認前開可供不特定人使用之事實，併主張伊無法使用該道路云云，與實情不符，即無足採。
㈢再查被上訴人取得前揭七○之七地號土地及其上建物後，既係作為居住使用，衡
情應無利用大型車輛進入之需求，而上述道路寬度雖僅約四米，已足供一般中、小型車輛通行，此由兩造、參加人所提供之現場照片均可資佐證，按理該道路已可作為被上訴人與一六五號縣道間適宜之聯絡。至於上訴人陳明不願讓被上訴人通行乙節，因涉及該道路是否有公用地役權之負擔，非可純由上訴人之意志而定，且於法院判斷系爭七○之七地號土地是否屬袋地之時，亦非僅依上訴人之陳述，而得逕行排除該聯絡方式，故本件參加人抗辯七○之七地號土地非屬袋地，與事實相符，應堪採信。
六、被上訴人所有之七○之七地號土地既非袋地，即無依據民法第七百八十七條第一項規定請求通行系爭土地之餘地。從而被上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認對上訴人（現已移轉為參加人名下）所有坐落臺南縣○○鄉○○○段七○之二一地號土地如原審判決附圖所示編號七○之二一（甲）部份面積○點○一五二公頃有通行權存在，即為無理由，應予駁回。原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要。另參加人請求訊問證人陳天雲，其目的無非在確認原審判決附圖所示七○之二一（甲）部份土地包括陳天雲所有之土地，然附圖中前開七○之二一（甲）土地既均位於參加人所有之系爭土地內，與現存該地之水泥道路應有區別，已如前述，何況本件爭點在於七○之七地號土地是否屬袋地，與七○之二一（甲）是否占用陳天雲土地無關，該證人亦無傳訊之必要，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法 官 李文賢~B 法 官 何清池~B 法 官 吳坤芳右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日~B法 院書記官 陳信良