臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一六三號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 楊丕銘律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十三日本院新營簡易庭九十一年度營簡字第一九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）請確認被上訴人持有上訴人乙○○、丙○○於民國（下同）九十年八月廿七日所共同簽發、未載到期日、票面金額新台幣（下同）陸拾萬元正、票號０五一七五七號，及於民國九十年三月廿九日所共同簽發、未載到期日、票面金額新台幣壹佰萬元正、票號三二０二八五號等兩紙本票之本票債權均不存在。
（三）請確認被上訴人持有上訴人乙○○於九十年八月三日所簽發、未載到期日、票面金額壹佰萬元正、票號０五一七九八號本票之本票債權不存在。
（四）第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造確曾協議「被告（即被上訴人）同意暫不行使系爭本票之權利並俟原告（即上訴人）將不動產出售後以價金清償予被上訴人」，故被上訴人之系爭本票債權乃因之不存在，按被上訴人確於九十一年二月間、九十一年五月六日兩次與上訴人達成協議，協議內容為被上訴人同意暫不行使系爭本票之權利並俟上訴人將不動產出售後以價金清償予被上訴人，被上訴人之所以願為上開協議者實係由於被上訴人就系爭本票之債權均巳設定超額之抵押權在上訴人之不動產上致被上訴人縱不行使本票之權利者亦有恃無恐（被上訴人就同一債權另尚執有上訴人之借據、支票等憑證，故被上訴人就同一債權係有本票、抵押權、支票、借據等四重憑證或擔保，而被上訴人更巳實行其抵押權進入拍賣上訴人不動產之執行程序中）。是則，在上開協議下，被上訴人自不得行使系爭本票之權利，蓋以被上訴人之本票債權巳遭兩造所合意之上開協議所變更並取代，而此抗辯事由又係存在於系爭本票之直接前後手間，致上訴人得對被上訴人主張其系爭本票之債權不存在。而就上開兩造間於九十一年二月間、九十一年五月六日兩次達成內容為「被上訴人同意暫不行使系爭本票之權利並俟上訴人將不動產出售後以價金清償予被上訴人」之協議之待證事實，則於九十一年五月六日兩造協議時曾有證人劉宗義、鍾輝麟在場聞見可證，原審於九十一年七月十七日庭訊傳訊證人劉宗義雖證稱「我是不知道借款的事情，我知道當事人有談到房屋買賣及償還新台幣二百六十萬元的事情，我是在路上遇到乙○○跟他一起去證人陳東榮家，我是聽到當事人兩造談，談的很高興，被上訴人應該有同意」云云，此諒係證人劉宗義在場當時並未用心聆聽兩造協議致其證述不夠明確，是本件實有傳訊在場之另位證人鍾輝麟詳予究明上開待證事實之必要。
（二）退言之，上訴人依同時履行抗辯或不安抗辯之規定，亦得主張被上訴人之系爭本票債權不存在按退言之，上訴人亦並非不願清償系爭本票之債權，然上訴人依民法第三０八條規定要求被上訴人必須於上訴人一次全部清償之同時將系爭本票、支票、借據一併返還並塗銷抵押權，惟被上訴人竟表示其僅願返還系爭本票而巳，不論依民法第二六四條同時履行抗辯之規定（民法第三０八條規定之債權全部清償與債權憑證之返還，當然應係處於同時履行之狀態，不可謂先行全部清償後始發生返還債權憑證之義務）、或依民法第二六五條不安抗辯之規定，上訴人均得拒絕清償、或於被上訴人為對待給付或提出擔保前拒絕清償，上訴人依法既得拒絕清償系爭本票上之債權者則上訴人自得主張被上訴人在系爭本票上之債權對上訴人不存在（按：如被上訴人同意於上訴人一次全部清償之同時將系爭本票、支票、借據一併返還並塗銷抵押權者，則本件即無訴訟之必要，併上敘明）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人鍾輝麟。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人如願意清償我二百六十萬元及利息，我願意還給他三個債權之債權憑證及支票、本票，我希望上訴人也負擔我的起訴及執行費用，經算出總額四百九十六萬三千二百八十八元，當初我並沒有同意暫不行使本票權利，且證人在原審所言並不足證明有此協議等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提債權總額計算表一紙為證。理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人執有上訴人等簽發如附表所示之本票三紙（以下稱系爭本票），而向 鈞院聲請准予強制執行，經 鈞院以九十一年度票字第一二三二號裁定准許強制執行在案。上訴人等固因向上訴人借款貳佰陸拾萬元，而簽發系爭本票三紙，並交付被上訴人收執。惟被上訴人與上訴人等曾在訴外人陳東榮代書事務所協議，待上訴人乙○○將其所有設定抵押之房子出售後，再行清償積欠被上訴人之借款等情。是依雙方協議，被上訴人應暫不實行票據權利。又上訴人願意清償借款，但請求被上訴人應同時將系爭本票、借據返還原告，並塗銷抵押權，惟被上訴人未同意，是被上訴人妨害上訴人清償，應不能行使本票之權利，因而認系爭本票之原因關係債權並不存在，詎被上訴人竟執本票債權不存在之系爭本票聲請鈞院對上訴人等為本票准許強制執行之裁定，上訴人等為保權益，乃提起本訴，請求確認被上訴人持有上訴人等所簽發系爭本票三紙之本票債權不存在，雖經原審判決駁回上訴人之訴，惟兩造當初確有協議「被告同意暫不行使系爭本票之權利並俟原告（即上訴人）將不動產出售後，以價金清償予被告（即被上訴人）」，上揭協議有證人劉宗義、鍾輝麟在場聞見，請求傳訊證人鍾輝麟；且上訴人亦得主張同時履行抗辯或不安抗辯，亦得主張被上訴人之系爭本票債權不存在，上訴人亦並非不願清償系爭本票之債權，然上訴人依民法第三０八條規定要求被上訴人必須於上訴人一次全部清償之同時將系爭本票、支票、借據一併返還並塗銷抵押權，惟被上訴人竟表示其僅願返還系爭本票而巳，不論依民法第二六四條同時履行抗辯之規定、或依民法第二六五條不安抗辯之規定，上訴人均得拒絕清償、或於被上訴人為對待給付或提出擔保前拒絕清償，上訴人依法既得拒絕清償系爭本票上之債權者則上訴人自得主張被上訴人在系爭本票上之債權對上訴人不存在等語，求為判決如其上訴聲明所示；被上訴人則以：伊因陸續借款陸拾萬元、壹佰萬元、壹佰萬元予上訴人乙○○，因而持有系爭本票，伊並未同意暫不實行票據權利，而且也沒有阻礙上訴人清償，如果被告將三筆借款都分別清償，伊很樂意配合將擔保物交還上訴人，至於上訴人所請求傳訊之證人，在原審已訊問明確，並不足以證明兩造確有暫不行使本票權利之協議，其上訴為無理由，求為判決駁回上訴等語，資為抗辯。
二、按被上訴人主張持有上訴人所簽發之系爭本票三紙，係因上訴人乙○○陸續向其借款貳佰陸拾萬元，因而交付被上訴人，且該貳佰陸拾萬元借款，上訴人等均未清償等事實，為上訴人所不爭執，則被上訴人主張系爭本票三紙為上訴人因向被上訴人借款貳佰陸拾萬元而簽發，且該借款迄今均未清償之事實，自堪認定。至上訴人另主張已與被上訴人協議，待上訴人將其所有設定抵押之房子出售後，再行清償借款，且被上訴人於上訴人清償時，應同時將系爭本票、借據返還原告，被上訴人不得逕行聲請強制執行云云。惟查，本票強制執行裁定僅係強制執行法所定之執行名義，使聲請人即債權人得執向法院民事執行處請求執行相對人即本票債務人之財產變價求償而已，並非取得本票強制執行裁定即等同於清償。另上訴人雖主張曾與被上訴人協議延期清償云云，惟為被上訴人否認，雖證人劉宗義在原審證稱：「我是不知道借款的事情，我知道當事人有談到房屋買賣及償還新台幣貳佰陸拾萬元的事情，我是在路上遇到乙○○跟他一起去證人陳東榮家，我是聽到當事人兩造談，談的很高興，被上訴人應該有同意。」等語，惟證人劉宗義對被上訴人是否同意延期清償之事實，並無法為確切證述，僅係其個人主觀之臆測，自不足採信；另上訴人聲請傳訊證人鍾輝麟部分，上訴人在原審業已聲請傳訊，惟該通知依上訴人所陳報住所寄送，雖經為寄存送達，惟鍾輝麟並未到庭，上訴人已難認盡其應負之舉證責任，況本票為見票即付，苟兩造確有達成暫不提示之協議，依社會常情，兩造應另立書面以杜日後糾紛，乃上訴人並未能提出有該協議之書面，已嫌無據，再依上訴人所陳，其協議係「待上訴人將不動產出售後，以價金清償」之內容，依現時不動產景氣低迷之情況，苟所有權人必待高價始出售，其能出賣之機會甚微，債權人如何無條件等待其出售後始應允行使本票權利，是縱上訴人主張被上訴人分別於九十一年二月間及五月六日有為該口頭應允暫不行使之表示，惟迄本院辯論終結時日已近一年之期，上訴人迄未出賣不動產，亦未清償前揭欠款，其所稱「暫不行使」之期限亦已屆滿，被上訴人行使該本票之權利，核屬其正當權利，難認其在上訴人出售不動產前，均不予行使本票權利，是上訴人此部分之主張，顯無從阻却被上訴人關於系爭本票權利之行使。
三、按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據。負債字據如債權人主張有不能返還或有不能記入之事情者，債務人得請求給與債務消滅之公認證書，民法第三百零八條定有明文。惟其係指債務人清償債務後，得對債權人行使之請求權，其於清償前，債權本身仍然存在，清償與負債字據間並無成立同時履行抗辯之餘地，況苟債務人予以清償後，縱債權人未返還負債字據，甚再持該負債字據請求債務人重覆給付，債務人非不得另案訴請確認債務消滅，亦無任何不安抗辯之情事存在，乃上訴人主張同時履行抗辯及不安抗辯云云，於法顯屬無稽，其此部分之抗辯亦難認為有理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張兩造間有暫不予行使之協議、暨以同時履行抗辯及不安抗辯等，以確認系爭本票債權不存在云云，均屬不足採，兩造之本票債權既存在，並無消滅之事由，而被上訴人為行使其本票權利，據以請求本票並定聲請強制執行，核屬其正當權利之行使，亦無不合，上訴人執此主張請求確認本票債權不存在云云，自屬無據，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官 蔡 美 美~B 法官 洪 碧 雀~B 法官 王 國 忠右正本證明與原本無異如有民事訴訟法第四百三十六條之三第二項法律見解原則上重要爭點，始得對本判決上訴，且須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B 法院書記官 陳 富 賓中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日┌───────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬───────┬─────┬─────┬────────┬────────┤│編│ 發 票 日 │ 到 期 日 │發 票 人│票 面 金 額 │ 票據號碼 ││號│ │ │ │ （新台幣） │ │├─┼───────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│１│九十年八月二十│未載 │乙○○ │六十萬元 │０五一七五七 ││ │七日 │ │丙○○ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│２│九十年三月二十│未載 │乙○○ │一百萬元 │三二０二八五 ││ │九日 │ │丙○○ │ │ │├─┼───────┼─────┼─────┼────────┼────────┤│３│九十年八月三日│未載 │乙○○ │一百萬 │０五一七九八 │└─┴───────┴─────┴─────┴────────┴────────┘