臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度續字第一號
原告即請求人 甲○○
丙○○被 告 乙○○
丁○○戊○○右當事人間請求分割共有物事件，被告對於中華民國九十一年一月二十二日在本院所成立之和解，請求繼續審判，本院判決如左：
主 文請求駁回。
請求費用由原告即請求人負擔。
事 實
甲、原告即請求人方面：
一、聲明：請求准予繼續審判。
二、陳述：
(一)緣本院八十九年訴字第二四三七號聲請人即原告與被告即反訴原告間因分割共有物事件，於九十一年二月八日收受送達和解筆錄，該案雖業由聲請人及訴訟代理人代為和解成立。惟查：
⑴本件原告甲○○和解所分得○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土
地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地不能申請建築，此情原告無經驗對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不能為此和解，因此撤銷和解之意思表示，請求繼續審判，而原告丙○○與原告甲○○係兄弟，就甲○○分得之土地將來可合併使用，就和解條件，利害與共，同時聲請撤銷和解，請求繼續審判。
⑵本訴（○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號、
一二七八號、一二七九號土地分割事件）與反訴（○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號、一二七八號、一二七九號、一二七三號、一二七四號土地反訴分割事件）係二個獨立之訴，原告之訴訟代理人方文賢律師，就被告提起反訴並無代理行為之權（○○○鄉○○段○○○○號、一二七四號），更無就反訴部分逕行與反訴原告（即被告）和解之權。本件分割共有物訴訟，原告丙○○、甲○○僅委任方文賢律師代理本訴部分，而反訴部分並未再行委任，且被告提起反訴係就渠與原告丙○○共有之台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二七四號土地與同段一二七八號、一二七九號土地請求合併分割，與原告請求分割之土地並非同一，本訴之訴訟代理人方文賢律師就反訴之部分未受委任而就反訴部分逕予和解，乃非合法代理，依法該訴訟行為不生效力，和解乃屬無效。
⑶按司法院七十四年三月二十三日廳民二字第二０九號復台灣高等法院函指本訴
原告之訴訟代理人，就被告所提起之反訴僅有應訴之權限，並無代為和解之權限，因反訴係利用本訴之訴訟程序所提起獨立之訴，而和解係屬民事訴訟法第七十條第一項但書所定應受持別委任之事項，故本訴原告之訴訟代理人於反訴程序如未受持別委任，則無就反訴部分逕行與反訴原告和解之權。
三、證據：提出李英建築師事務所畸零地證明書一紙。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，僅就其所提答辯書狀所作之聲明、陳述如后：
一、聲明：請求駁回繼續審判之請求。
二、陳述：
(一)原告甲○○與被告共有○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號四筆土地，分配與何人、如何分割，都是畸零地，建築時亦都要留騎樓用地，亦為原告甲○○所知悉，原告甲○○於九十年三月二十七日民事準備書狀即以「．．．．則原告分得東半部（指一二八五號、一二八六號土地），亦難利用，至為顯然」，「．．．．若強令原告甲○○分得地形不完整之畸零地，則顯不公平」。則原告甲○○在法院訂立和解筆錄之前，早知悉分得之一二八五號、一二八六號土地是畸零地。又和解方案是法官勸解，由原告自已先行選擇分割之方案，再經律師參與所訂，未有意思表示錯誤，可得撤銷情事。原告甲○○據此請求繼續審判，為無理由。至於原告丙○○就一二八五號、一二八六號二筆土地未有持分，和解筆錄亦未分得該二筆土地，則該二筆土地是否畸零地與原告丙○○無關，其聲請繼續審判更非有理由。
(二)按民事訴訟法第七十條第一項所謂「一切訴訟行為」，凡不屬於該條但書所規定應受特別委任之事項，均包括在內。該條但書所列行為，非受特別委任不得之規定，不過表明其權限與普通委任。反訴與本訴有牽連關係，受普通委任之原告訴訟代理人在他造提起反訴之應訴行為，乃上開所指一切訴訟行為之一種，無須另待委任，當然有代受反訴行為之權，原告委任之訴訟代理人方文賢律師，就反訴部分，代理原告所訂和解筆錄，應屬有效，而原告甲○○亦在和解筆錄親自簽名，則和解筆錄並無無效之情事。況法院於九十年二月六日實地勘驗測量時，被告就已經提起反訴，原告丙○○同意將反訴之一二七三號、一二七四號二筆土地，與原告起訴之一二七八號、一二七九號土地合併分割，而依反訴所主張之分割方案製作複丈成果圖，已同意一二七三號、一二七四號、一二七八號、一二七九號四筆土地分併分割，現原告丙○○繼續審判之請求，應予駁回。
理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴請求主張：本院八十九年訴字第二四三七號聲請人即原告與被告即反訴原告間因分割共有物事件，於九十一年二月八日收受送達和解筆錄，該案雖業由聲請人及訴訟代理人代為和解成立。惟：⑴原告甲○○和解所分得○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地不能申請建築，此情原告無經驗對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不能為此和解，因此撤銷和解之意思表示，請求繼續審判，而原告丙○○與原告甲○○係兄弟，就甲○○分得之土地將來可合併使用，就和解條件，利害與共，同時聲請撤銷和解，請求繼續審判。⑵又本訴（○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號、一二七八號、一二七九號土地分割事件）與反訴（○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號、一二七八號、一二七九、一二七三號、一二七四號土地反訴分割事件）係二個獨立之訴，原告之訴訟代理人方文賢律師，就反訴並無代理行為之權（○○○鄉○○段○○○○號、一二七四號），更無就反訴部分逕行與反訴原告（即被告）和解之權限。本件分割共有物訴訟，原告丙○○、甲○○僅委任方文賢律師代理本訴部分，而反訴部分並未再行委任，且被告提起反訴係就渠與原告丙○○共有之台南縣○○鄉○○段○○○○號、一二七四號土地與同段一二七八號、一二七九號土地請求合併分割，與原告請求分割之土地並非同一，本訴之訴訟代理人方文賢律師就反訴之部分未受委任而逕予和解，乃非合法代理，依法該訴訟行為不生效力，和解乃屬無效，請求繼續審判云云。
三、被告則以：⑴原告甲○○與被告共有○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號四筆土地，分配與何人、如何分割，都是畸零地，建築時亦都要留騎樓用地，亦為原告甲○○所知悉，原告甲○○於九十年三月二十七日民事準備書狀即以「．．．．則原告分得東半部（指一二八五號、一二八六號土地），亦難利用，至為顯然」，「．．．．若強令原告甲○○分得地形不完整之畸零地，則顯不公平」。則原告甲○○在法院訂立和解筆錄之前，早知悉分得之一二八五號、一二八六號土地是畸零地。又和解方案是法官勸解，由原告自已先行選擇分割之方案，再經律師參與所訂，未有意思表示錯誤，可得撤銷情事。原告甲○○據此請求繼續審判，為無理由。至於原告丙○○就一二八五號、一二八六號二筆土地未有持分，和解筆錄亦未分得該二筆土地，則該二筆土地是否畸零地與原告丙○○無關，其聲請繼續審判更非有理由。⑵又民事訴訟法第七十條第一項所謂，「一切訴訟行為」，凡不屬於該條但書所規定應受特別委任之事項，均包括在內。該條但書所列行為，非受特別委任不得之規定，不過表明其權限與普通委任。反訴與本訴有牽連關係，受普委任之原告訴訟代理人在他造提起反訴之應訴行為，乃上開所指一切訴訟行為之一種，無須另待委任，當然有代受反訴行為之權，原告委任之訴訟代理人方文賢律師，就反訴部分，代理原告所訂和解筆錄，應屬有效，而原告甲○○亦在和解筆錄親自簽名，則和解筆錄並效之情事。況法院於九十年二月六日實地勘驗測量時，被告就已經提起反訴，原告丙○○同意將反訴之一二七三號、一二七四號二筆土地，與原告起訴之一二七八號、一二七九號土地合併分割，而依反訴所主張之分割方案製作複丈成果圖，已同意一二七三號、一二七四號、一二七八號、一二七九號四筆土地分併分割，現原告丙○○繼續審判之請求，應予駁回等語，資為抗辯。
四、按對訴訟上和解請求繼續審判，首應審查是否具備合法要件，次應審查和解有無無效或得撤銷之原因，須具備上述二要件後，始得請求繼續審判。因而當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算（最高法院七十年台抗字第二九一號判例可資參照）。經查：
(一)本件訴訟上和解成立於九十一年一月二十二日，原告即反訴被告即請求權人於九十一年二月八日收受送達本件和解筆錄，此經本院調閱本院八十九年度訴字第二四三七號民事卷宗暨所附和解筆錄屬實，則原告即請求人於九十一年二月十五日具狀向本院請求繼續審判（此有原告提出之聲請狀在卷足憑），其請求顯未逾三十日之不變期間，自屬合法。
(二)茲應再審究者，乃本件訴訟上和解，是否具有請求人所主張得撤銷或無效之原因：
⑴按依和解如有私法上無效或得撤銷之事由，均足為當事人請求繼續審判之原因
，至無效或得撤銷原因之有無，依和解成立時決之，不包括和解成立前存在或和解成立後發生之事由在內。又按民法第八十八條規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。申言之，如錯誤或不知事情，係由於表意人自己之過失，即不得撤銷其意思表示。本件原告甲○○和解所分得○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號部分之土地，因地形關係，面臨道路寬度不足，須留騎樓地，致使變成畸零地不能申請建築，此情原告無經驗對此重要爭點有錯誤而為和解，於收受和解筆錄後請教建築師始知之，若和解當時知此情形，分割土地能否建築乃重要爭點，即不能為此和解，因此撤銷和解之意思表示，以為繼續審判之請求云云。經查：本院八十九年度訴字第二四三七分割共有物事件○○○鄉○○段○○○○號、一二八六號、一二八七號、一二八八號四筆土地，係原告與被告共有，該地之坐落位置、地形面積，可如何使用，當為原告甲○○知之甚詳，且被告提出反訴後，於台南縣歸仁地政事務依被告反訴主張所所製作分割方案之複丈成果圖後，本院即於九十年三月六日訂期通知兩造開庭並提示該複丈成果圖，而原告甲○○亦於九十年三月二十七日民事準備書狀就被告所提分割方案表示意見，並提出另為分割之方案供本院送歸仁地政事務所製作複丈成果圖，有筆錄可憑；且兩造於九一年一月二十二日和解時，本院亦曾提示該被告主張之複丈成果圖，依該複丈成果所繪製之土地坐落、面積詢問兩造之意見，由原告甲○○先行選定，而當庭製作和解筆錄後由兩造認無訛後始簽名，則原告甲○○既係分割土地之共有人，且業對被告所提分割方案表示意見，自無不知分割後取得之土地可為如何之使用而為先行選定達成本件之和解，應不致有此錯誤，則原告主張其於成立訴訟和解時之意思表示錯誤，聲請撤銷，自無可採。雖其後提出李英建築師事務所畸零地證明書一紙，尚難證明原告和解時不知分得之土地係畸零地，縱使可證明和解時不知分得之土地為畸零地，亦不能謂其無過失，依民法第八十八條第一但項書規定，亦不得予以撤銷。是原告甲○○主張和解有得撤銷原因，請求繼續審判，即屬無據，不應准許。
⑵又按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤
回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。民事訴訟法第七十條第一項定明明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。同法第二百五十五條第一項第三款亦有明文。原告丙○○主張本訴與反訴係二個獨立之訴，原告之訴訟代理人方文賢律師，就反訴並無代理行為之權（○○○鄉○○段○○○○號、一二七四號），更無就反訴部分逕行與反訴原告（即被告）和解之權限，本訴之訴訟代理人方文賢律師就反訴之部分未受委任而逕予和解，乃非合法代理，依法該訴訟行為不生效力，和解乃屬無效，請求繼續審判云云。然查：原告丙○○提起本訴時請求分割之標的物係其與被告共有○○○鄉○○段○○○○號、一二七九號等二筆之土地，並委任方文賢律師為訴訟代理人，而授與民事訴訟法第七十條第一項後段得為和解之代理權，有原告起訴狀及委任狀在卷可參。嗣被告提起反訴○○○鄉○○段○○○○號、一二七九號、一二七三號、一二七四號等四筆土地合併分割，經本院於九十年二月六日現場履勘時，經原告同意被告主張之分割方案，而請歸仁鄉地政事務所測量，亦有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽。再原告丙○○復於九十年二月二十日具狀表示，同意被告主○○○鄉○○段○○○○號、一二七九號、一二七三號、一二七四號等四筆土地合併分割，惟就土地位置價值及使用現狀補充意見，亦有該準備書狀附卷足憑。則原告原起訴聲明之標的○○○鄉○○段○○○○號、一二七九號土地分割，已擴張○○○鄉○○段○○○○號、一二七九號、一二七三號、一二七四號等四筆土地合併分割，而與被告反訴之標的物同。原告本訴聲明既與反訴標的物同一，本訴部分已授與訴訟代理人方永賢律師得為訴訟上和解之特別代理權，自不因被告所提之反訴有無再行授與訴訟代理人方文賢律師訴訟上和解之代理權而有何不同。是訴訟代理人方文賢律師於本件訴訟上之和解，縱反訴部分未提出委任狀，並無和解無效之情事。原告丙○○據此請求繼續審判，依法無據，亦不應准許。
五、綜上所陳，本件訴訟上和解並無得撤銷或無效之原因，從而請求人請求繼續審判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 蘇清水右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日~B法院書記官 陳金堂