臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○七三號
原 告 林清助即反訴被告訴訟代理人 林復華律師被 告 王勇超即反訴原告訴訟代理人 葉永坤被 告 曾榮泰即反訴原告共 同訴訟代理人 方溪良律師右當事人間請求確認地役權登記請求權存在等事件，本院（言詞辯論終結日期：民國九十二年九月十八日）判決如左：
主 文確認原告對被告所有坐落台南縣新營市○○段○○○號、應有部分均為貳分之壹之土地如附圖斜線所示面積貳捌點玖陸平方公尺部分之地役權登記請求權存在。
被告應容忍原告辦理前項地役權之登記。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳拾萬零柒仟玖佰伍拾陸元，及自民國九十一年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告於假執行標的物拍定、變賣、物之交付前或執行程序終結前，以新台幣貳拾萬零柒仟玖佰伍拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決㈠確認原告對被告共有坐落台南縣新營市○○段○○○號土地、面積：二八點九六平方公尺土地如附圖斜線所示部分之地役權登記請求權存在。㈡被告應容忍原告為前開土地地役權之時效取得登記。
二、陳述：
（一）被告王勇超、曾榮泰共有（應有部分均為二分之一）坐落台南縣新營市○○段○○○號土地、面積：二八點九六平方公尺之土地（下稱供役地）如附圖所示部分，自民國三十八年四月十九日起，即屬原告所有門牌新營鎮（市○○○街○○號（嗣七十四年五月一日門牌整編為○○路○段○○號）之建物（下稱系爭建物）前空地，供原告所有需役地（同上段一六號）進出武侯街即新進路二段之唯一出入口，並經原告鋪設水泥，直接支配該土地通行（占有）逾二十年無訛，已符合民法第八百五十二條之繼續使用並表見要件，依法自已因時效取得而對系爭供役地具有地役權登記請求權甚明。
（二）嗣原告依法向台南縣鹽水地政事務所申請為時效取得地役權登記（九十一年一月二十四日收件鹽登字第一○五三○號），業經該登記機關審查證明無誤，於公告期間（九十一年一月二十八日起至九十一年二月二十七日止），詎因系爭供役地所有人即被告二人提出異議，該登記機關調處結果即執雙方尚有涉及私權爭執，逕予駁回登記之申請，顯悖誠信原則，於法尚有未洽。因之，原告依土地登記規則第七十六條第一項第五款、土地法第五十九條第二項規定，提起本件確認地役權登記請求權之訴部分，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
（三）次按原告係系爭供役地占有人，對該土地所有權人即被告，因時效取得地役權，自可循民事訴訟程序，取得不作為之給付判決，藉以排除被告之異議，而容忍原告辦理地役權登記，其前開不作為義務，即係因原告行使地役權登記請求權而發生，核有最高法院八十三年度台上字第三二五二號判例可參。此與具備時效取得地役權之要件，僅得向地政機關請求單獨登記為地役權人（無登記義務人存在），非有地役權存在，尚不能本於地役權之法律關係有所請求之情形有間。申言之，上開不作為給付之訴，自包括其前提類推適用土地法第五十六條或依土地登記規則第五十七條第三項確認就系爭土地之地役權登記請求權，業因時效取得地役權要件而確實存在，是則進以請求被告容忍原告向地政機關申請時效取得地役權登記之訴部分之消極給付請求權，即屬依土地法第六十二條之確定（認）系爭土地權屬登記範圍，殊與物之地役權人本地役權之效用（依法準用物上請求權）無所關涉。
（四）又按未登記之土地無法申請為取得時效地役權之登記，即因地役權係以他人土地供自己土地便宜之利用為目的，而得直接支配該土地之一種不動產物權，性質上僅為限制他人土地所有權之作用，而存在於他人所有土地之上，故有繼續並表見利用他人土地之情形即可因時效而取得地役權，顯然不以占有他人所有未登記之土地為必要，無論他人土地已否登記，均得請求登記為地役權人，核有最高法院五十四年台上第六九八號判例可參，是被告憑空指以他人未登記之土地，即須辦理土地總登記為限云云，與法自有未洽。況被告不僅以伊供役土地係已辦理總登記在先為辯，且對原告主張符合法定時效取得地役權要件之事實自認在卷，依法原告自毋庸舉證。
（五）至於被告另辯稱伊在系爭土地留有約四十平方公尺為法定空地（包括所訴全部）申請建築，雖可同意與被告之法定空地（規矩畫出其需用部分）並用通行，不得設定他項權利，而認原告之訴無理由，並反訴請求通行補償云云，惟查：原告既已依法因時效取得地役權而得請求登記為通行地役權人，其依占有（通行）事實完成時效而對系爭土地取得地役權者，自無嗣由被告同意並用法定空地通行之可言，抑且不論法定空地，得否設定其他他項權利，就通行地役權而言，其本質僅在通行，亦無不得設定之理。
三、證據：提出複丈成果圖、土地權利調處結果通知書、土地登記謄本各一份、最高法院判例要旨節本三份、現場照片十五幀為證。
貳、反訴部分：
一、聲明：求為判決：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按反訴非與本訴之標的及其防禦方法相牽連暨得行同種之訴訟程序者，不得提起。查反訴原告就確認地役權登記請求權等反訴之標的及其防禦方法，既僅就系爭土地已經辦理總登記，反訴被告無從主張時效取得地役權登記請求權為理由，則對反訴相互矛盾之請求給付，依民法第七百八十七條規定袋地通行權所受十年損害之價金，其中超過五年部分價金，即依不當得利競合法律關係請求云云，顯然二者之間在法律上並無相當之牽連關係，即僅為偶然事實上之牽連（因伊同意與法定空地並用通行），殊不備前開反訴之法定要件，依法應予裁定駁回之。
（二）抑且，反訴被告並無主張依民法第七百八十七條規定之袋地通行權，自無支付償金予反訴原告之義務，更遑論反訴原告復主張因可同意伊與法定空地並用通行，益徵反訴被告通行系爭供役地，並無致生反訴原告受有損害之情事，是反訴原告尤無請求反訴被告給付補償金之餘地。
（三）況縱認反訴原告得主張償金，然觀諸反訴原告主張反訴被告應給付償金之標準，係以每年應付相當租金之補償金六萬三千一百三十二元（即以申報總價二萬一千八百元之百分之十計算），合計十年為六十三萬一千三百二十元及其法定遲延利息，此已逾租金請求權之五年時效期間，反訴被告因時效之經過，自免負給付義務，不生另與不當得利請求權競合之問題，則反訴原告就已逾時效期間之部分，自不得再依不當得利規定，訴請返還。
（四）再查，就不動產所有權限制而生之相鄰關係之袋地通行權，與通行地役權係屬二事，且就通行地役權人與土地所有人間，亦未設有民法第八百三十三條、八百五十條及第九百十四條等準用規定之明文。準此，被告另謂原告之使用系爭土地應屬通行權（如此亦屬自認原告取得時效之事實已完成），伊同意原告與法定空地並用通行（顯與前開被告抗辯法定空地不得作為通行地役權標的矛盾），進而反訴請求相當於租金之補償金，與法自有未洽。況法定空地不論是否提供並用通行，既均不得建築，亦不因有未另提供為袋地通行，而謂地價稅之增減，豈有損害之可言，自無請求支付償金之權利。
（五）末查，系爭供役地於八十九年七月之申報地價為一萬七千四百四十元，所指二萬一千八百元，似為九十一年七月之申報地價，依此，反訴原告逕以二萬一千八百元為計算，溯自八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止之十年期間，均依該申報地價金額為計算標準，顯屬無據；況參酌卷附反訴被告所有系爭需役地於八十九年七月之申報地價僅五千七百六十元，由此顯見反訴原告所提本件反訴請求，不無圖取不當厚利，併此敘明。
乙、被告方面：
壹、本訴部分
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按於民法第八百五十二條定有：地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。惟因時效能取得地役權之供役地，仍以未登記之不動產為限。此見民法第七百七十二條規定：前四條之規定於所有權以外財產權之取得準用之。而前各條均規定：占有他人未登記之不動產始得請求登記。可知因時效取得地役權之供役地，仍須以未登記之土地始由時效取得人請求登記甚明。似此，已登記之土地，應無由自稱時效取得人請求登記地役權之餘地。
（二）次按土地法第五十四條以下定有：依民法第七百六十九條或第七百七十條（占有他人未登記之不動產）之規定，得請求登記為所有人者，可聲請地政機關審查、公告，如有異議即調處等程序規定，再於土地登記規則第七十六條第一項第五款定有：不服調處者應向法院起訴，惟所規定之條文係列在土地總登記（所謂第一次保存登記）之程序範圍內，可知因時效取得所有權或其他財產權，得向地政機關請求登記，以占有他人未登記之土地，須要辦理土地總登記為限至明。
（三）抑且，民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條、第七百七十條及土地法第五十四條規定甚明。為此，五十四年台上字第六九八號判例指：因時效而取得地役權，並不以他人所有未經登記之土地為限，不但顯然違背上列法律規定，其指就他人已登記之土地，可不訴所有權人，而逕行請求地政機關辦理登記地役權，無異指已登記之所有權人，無權排除主張占有時效完成之人，殊有違背司法院大法官釋字第一○七號解釋之嫌，故此判例應屬無效，不足以援用。
（四）又查，原告並未與供役地所有權人為地役權之合約，雖其自早出入供役地，但早之通路彎曲不規則，被告於八十一年七月二十七日購得系爭供役地時，東邊相鄰於十六、十二地號旁邊尚有原地主建造之未辦保存登記建物，後來始將之拆除留有法定空地，是原告對使用供役地之年限若干？是否繼續並表見？時效要件已否成立尚無法證明，何況被告已將所有空地五十點零四平方公尺（包括原告所訴部分）留為法定空地申請建築，即事實上已無法設定地役權。
（五）再按民法第八百五十二條定有：地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。其文義係指：除以一般程序取得地役權外，並繼續表見者為限，得因時效取得地役權。惟時效成立之要件，仍須依法律之規定。
所謂要件即民法第七百七十二條規定：前四條之規定所有權以外財產權（包括地役權）之取得準用之，而該前開各條規定：占有他人未登記之不動產，始得主張時效取得成立請求登記。而前項所指準用未登記之不動產為請求登記之程序，乃於土地法第五十四條以下規定：依民法第七百六十九條或第七百七十條（占有他人未登記之不動產），得請求登記為所有人者，可聲請地政機關審查、公告等以至完成總登記（所謂第一次總登記），系爭供役地，早經所有權人辦理總登記在先，依上述說明，原告無從主張以時效取得地役權，其逕向地政機關為請求登記之程序不合，提起本訴更不合法。
（六）末查，原告本得由西側小徑通往武侯街對外出入，亦難認其已符合時效取得地役權之要件。況被告於八十一年七月二十七日購得系爭供役地時，其東邊相鄰於同段一六、一二地號旁，尚留有原地主建造未辦保存登記之鐵皮屋等建物，將之拆除留有約四十平方公尺為法定空地申請建築，則法定空地依法只可通行，不得設定他項權利，此亦包含地役權在內，是原告雖有通行系爭供役地之事實，然其通行之系爭供役地既不得作為時效取得地役權之標的，原告訴請確認對系爭供役地具有地役權登記請求權存在，並請求被告應容忍其辦理前開地役權登記，俱屬無據，應予駁回。
三、證據：地籍圖、土地登記案件駁回通知書、調處結果通知書、使用執照、建築設計圖、地價謄本、補償金計算表、現場圖各一份為證。
貳、反訴部分
一、聲明：求為判決：反訴被告應給付反訴原告五十一萬九千八百八十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）按自己土地因與公路無適宜之聯絡，致不能通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行因此所受之損害，應支付償金，民法第七百八十七條定有明文。查反訴原告於八十一年七月二十七日向前手購買坐落台南縣新營市○○段○○○號土地後，拆除舊屋，除留較狹部分約六十八平方公尺為法定空地外，其餘部分即新建樓房使用。迨至九十年間，反訴被告主張：伊自三十八年起使用前開反訴原告所有供役地其中如附圖所示面積共二八點九六平方公尺部分，為通路出入新進路，以時效取得地役權為由，向鹽水地政事務所請求登記地役權。經審查、公告、異議、調處不成立，而向鈞院提起本件訴訟。
（二）次按因時效取得地役權之供役地，仍須以未登記之土地，始由時效取得人請求登記。系爭供役地，早經所有權人辦理總登記在先，反訴被告無從主張以時效取得地役權，即向其地政機關請求登記之程序不合，提起本件訴訟更不合法，惟其使用系爭土地係事實，反訴原告固可同意伊與法定空地並用通行，但反訴被告應有支付償金之義務。
（三）再者，反訴被告需用部分之面積為二八點九六平方公尺，其每年應付相當於租金之補償金，援用土地法第九十七條及第一百零五條之規定，以八十年至九十一年之土地申報地價，按週年利率百分之十計算其租金，是反訴被告應給付反訴原告自其取得供役地所有權之日即八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止之十年期間內之補償金總額為五十一萬九千八百八十九元，並就其中超過五年部分，依民法第一百七十九條不當得利競合之法律關係請求。
（四）至於原告雖無主張民法第七百八十七條通行權，但以事實而論，原告之使用系爭供役地應屬通行權，反訴原告即可承認事實，同意原告與法定空地並用通行，且得請求相當於租金之補償金（並得依民法第一百七十九條不當得利之競合關係行使權利、尚非請求金故無時效問題）。蓋被告以高價購置供役地，年年要繳納地價稅，焉無受損害？反而原告免稅白白使用為通行，豈無得到利益？因此請求補償金為民法第七百八十七條所許。至於補償金援引土地租金之例，依申報地價週年利率百分之十計算者即如附表計五十一萬九千八百八十九元。
丙、本院依職權囑託台南縣鹽水地政事務所會同勘驗系爭土地，並製作複丈成果圖；向台南縣政府工務局調取門牌為新營市○○路○段○○號之建物使用執照申請資料；向台南縣鹽水地政事務所函查系爭需役地如附圖所示斜線部分是否屬法定空地，暨法定空地得否辦理地役權登記，並調取原告向該所申請時效取得地役權登記事件案卷；向台南縣稅捐稽徵處調取系爭建物之課稅現值資料；向台南地方法院檢察署調取九十一年度偵字第六四四號偵查卷；傳訊證人花文沂建築師。
理 由
壹、本訴部分
一、查原告起訴時係聲明第一項係「確認原告對被告共有系爭供役地如附圖斜線所示部分之地役權請求權存在」，嗣於本院審理時更正該項聲明為「確認原告對被告共有系爭供役地如附圖斜線所示部分之地役權登記請求權存在」，核其所為上開聲明之更正，僅在使其訴之聲明第一項訴請確認之法律關係內容臻於明確，與訴之變更或追加尚屬無涉，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例意旨參照）。查本件原告主張因時效取得被告所有系爭供役地如附圖斜線所示部分之地役權登記請求權，既為被告所否認，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此一不安狀態除去，是原告提起本件確認地役權登記請求權存在之訴訟，即有確認判決之法律上利益。
三、本件原告起訴主張：原告自三十八年四月十九日起即經由被告所有系爭供役地如附圖斜線所示部分，進出武侯街即新進路二段之唯一出入口，並於七十二年起即在該供役地鋪設水泥，以供其所有系爭需役地通行之便宜使用，是原告顯係以行使地役權之意思，在該土地上表見並繼續使用，達二十年以上，依法已因時效取得地役權登記請求權，嗣原告向台南縣鹽水地政事務所申請為地役權登記，業經該登記機關審查證明無誤，於公告期間（九十一年一月二十八日起至九十一年二月二十七日止），詎因供役地所有權人即被告二人提出異議，該登記機關調處結果即以雙方尚有涉及私權爭執為由，逕予駁回登記之申請，為此，原告遂依法於十五日內提起本件確認地役權登記請求權存在之訴；又因被告於原告申請為時效取得地役權登記程序提出異議，致原告無法完成登記程序，是為排除被告所為異議，爰併訴請被告應容忍原告辦理前開地役權登記等情。被告則以：時效取得地役權之供役地，仍以未登記之不動產為限，此參諸民法第七百七十二條規定準用同法第七百六十八條至七百七十一條規定，並參酌土地法第五十四條及土地登記規則第七十六條第一項第五款等規定意旨即明，是最高法院五十四年台上字第六九八號判例認為時效而取得地役權，並不以他人所有未經登記之土地為限，不僅於法不合，且亦有違背司法院大法官釋字第一○七號解釋之嫌，應屬無效，原告援用該判例，主張對系爭供役地具有時效取得地役權登記請求權存在，難認正當。且原告本得由西側小徑通往武侯街對外出入，亦難認其已符合時效取得地役權之要件，況被告於八十一年七月二十七日購得系爭供役地時，其東邊相鄰於同段
一六、一二地號土地旁，尚留有原地主建造未辦保存登記之鐵皮屋等建物，將之拆除留有約四十平方公尺為法定空地申請建築，則該法定空地依法僅得供通行之用，自不得作為時效取得地役權之標的甚明，是原告訴請確認其對供役地之地役權登記請求權存在，並請求被告應容忍原告辦理前開地役權登記，俱屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。
四、原告主張伊自三十八年四月十九日起，即由系爭供役地如附圖斜線所示部分對外通行至武侯街即新進路二段之道路，並於七十二年間在該土地鋪設水泥等情，業據其提出複丈成果圖、土地登記謄本、現場照片等件為證，復為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張其因時效取得系爭供役地如附圖所示斜線部分之地役權登記請求權，則為被告所否認，並以右揭情詞置辯，是本件首應審究者為㈠原告通行系爭供役地如附圖斜線部分，是否符合時效取得地役權之法定要件？㈡時效取得地役權，是否以他人所有未經登記之土地為限？㈢法定空地得否作為時效取得地役權之供役地？等各節，經查：
（一）按地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第八百五十二條定有明文。故地役權固可因時效而取得，但以繼續並表見者為限，如僅表見而不繼續，即不能依時效而取得地役權。而所謂繼續地役，乃依不動產之位置，不必由於人為，而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即不為繼續地役；又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，是為民法第七百八十七條所規定之「通行權」。此項通行權即以周圍地之忍受義務，為其土地所有權之內容。至「通行地役權」則屬民法第八百五十一條所稱地役權之一種，二者並不相同（最高法院五十年度台上字第二○六一號判決意旨參照）。申言之，袋地通行權係規範土地相鄰間之通行關係，土地所有人僅因法律之規定，其所有權內容受有限制而已，並非使通行權人，因此而取得一種獨立之限制物權，至地役權則係所有權以外之一種他物權，兩者在性質及要件上固均有不同，惟在需役地為袋地之情形，袋地所有人（即需役地所有人）除得依民法第七百八十七條之規定，通行周圍地以至公路，而達對外聯絡公路之目的外，倘其以他人周圍地供自己需役地通行之便宜使用，繼續並表見達二十年以上，而符合時效取得地役權之要件時，亦得另依時效取得規定，請求登記為地役權人，此二者得並存不悖，並不因法律明定袋地所有人有袋地通行權可資行使，而排除其尚得另依時效取得地役權規定，請求登記為地役權人之權利。查原告所有之系爭需役地（即真武段一六地號）上蓋有門牌台南縣新營市○○路○段○○號之建物，其南側相鄰土地經第三人蓋有房屋，西側同段一三地號相鄰土地亦有第三人搭蓋已倒塌磚造建物，至東側相鄰之同段十三地號土地上亦有第三人興建建物使用，自現場情形觀之，原告所有之系爭需役地其東、西、南側均無法對外通行，僅得藉由北側被告所有之系爭供役地（即○○段○○地號），對外通行新進路二段之二十米道路等情，業經本院勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄附卷可佐，固堪認原告所有之系爭需役地與公路（即新進路二段之道路）隔離，與外界無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，需通行系爭供役地，始得對外出入，即具有「袋地」之性質，是以，原告需賴以通行其周圍地即系爭供役地以至公路之事實，應堪認定。又查，原告係於五十三年七月一日登記為系爭需役地之所有權人，其自三十八年間起即已居住於該土地上之系爭建物，平日通行系爭供役地如附圖斜線所示部分對外連接道路，嗣於七十二年間在該部分土地上鋪設水泥之事實，亦據原告提出戶籍謄本、土地登記謄本各一份、現場照片十五幀為證，並為被告所不爭執，而觀諸卷附由原告提出之戶籍謄本其中「全戶動態記事」載明「原住延平里一○鄰民國參拾捌年肆月拾玖日住址變更」等語，足見原告自三十八年四月十九日起即設籍於系爭建物地址（原為新營市○○里○○街○○號，嗣於七十四年五月一日整編為○○路○段○○號），復參酌原告之系爭需役地既呈袋地，平日非通行系爭供役地，無法與道路相通，其嗣後更在系爭供役地如附圖斜線所示部分鋪設水泥路面，以利通行，而該附圖斜線部分北側緊鄰鋪設柏油之道路（即新進路二段），南側則緊接原告之需役地，依該部分土地坐落位置、面積及形狀觀之，應屬原告所有需役地上系爭建物之騎樓外緣空地部分，平日供原告之需役地對外出入通往道路之用，足徵該部分土地乃係作為原告步行進出系爭建物之用，而與一般提供車輛行駛之道路有間，則原告在其上鋪設水泥路面，作為通行使用，衡諸通常使用習慣及表見事實，應已足使供役地所有人即被告認識原告之需役地有便宜使用其土地以為通行之客觀事實，是原告通行系爭供役地以連接道路繼續達二十年以上，應符合繼續並表見之要件甚明。再按地役權乃以他人土地工自己土地便宜使用之權，是以，地役權之作用即在調解土地之利用關係，至地役權之土地使用內容及程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，有以引水為目的者，其使用內涵甚多樣化，苟需役地人本於需役地之目的及需求，在供役地為便宜使用，並具表見繼續之客觀之事實，難謂非本於行使地役權之主觀意思而為之，準此以觀，原告之需役地係便宜使用系爭供役地如附圖斜線部分，以為對外通行至道路之用，繼續使用達二十年以上，核與通行地役權之權利行使內容相符，益徵其主觀確具有行使通行地役權之意思。從而，原告主張其基於行使地役權之意思，繼續並表見通行使用系爭供役地如附圖斜線所示部分，達二十年以上，已符合時效取得地役權之要件，應堪認定，則其自得請求登記為地役權人，要不因該需役地係屬袋地，原告依法亦得對系爭供役地主張袋地通行權，而影響其另依時效取得地役權之權利，是原告主張其對系爭供役地如附圖斜線所示部分，具有地役權登記請求權，即屬有據。
（二）雖被告辯稱：時效取得地役權之供役地，仍以未登記之不動產為限，此參諸民法第七百七十二條規定準用同法第七百六十八條至七百七十一條規定，並參酌土地法第五十四條及土地登記規則第七十六條第一項第五款等規定意旨即明，是最高法院五十四年台上字第六九八號判例認為時效而取得地役權，並不以他人所有未經登記之土地為限，不僅於法不合，且與司法院大法官釋字第一○七號解釋相悖，應屬無效，原告援用該判例，主張對系爭供役地具有時效取得地役權登記請求權存在，顯屬無據云云。惟按地役權係以他人土地之利用為其目的，而得直接支配該土地之一種不動產物權，性質上僅為限制他人土地所有權之作用，而存在於他人所有土地之上，故有繼續並表見利用他人土地之情形，即可因時效而取得地役權，並不以他人所有未經登記之土地為限，最高法院五十四年台上字第六九八號著有判例可資參照；又地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為地上權之登記。故依據民法第七百七十二條準用取得時效之規定，聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限（最高法院六十年台上第一三一七號判例參照），地役權與地上權均為土地他項權利，自應為相同解釋，是基於性質相同事項始有準用之法理，在時效取得地役權之情形，其依民法第七百七十二條規定「準用」同法第七百六十八條至七百七十一條規定，並不以未登記之不動產為限。再按司法院大法官解釋第一○七號係關於已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用所為解釋，並未揭明「時效取得地役權應限於未登記之不動產」之意旨，是被告執以指摘最高法院五十四年台上字第六九八號判例為無效云云，亦有誤會，難以採取。因之，被告徒以時效取得地役權之供役地，應限於未登記之不動產為由，否認原告對系爭供役地如附圖斜線所示部分之地役權登記請求權，尚非有據。
（三）被告復抗辯：系爭供役地如附圖斜線所示部分為法定空地，不得作為時效取得地役權之標的云云，為原告所否認，並主張：不論系爭供役地如附圖斜線所示部分是否屬法定空地，得否設定其他他項權利，就通行地役權而言，其本質僅在通行，並無不得設定之理等語。第查，本院依職權向台南縣政府工務局調取坐落系爭供役地上門牌為新營市○○路○段○○號之建物使用執照申請資料，並由證人即花文沂建築師到庭當場以比例尺比對附圖與前開使用執照申請資料所附建築設計圖後，確認系爭供役地如附圖斜線所示部分包含在建築設計圖法定空地範圍內（見本院九十二年四月十四日準備程序筆錄），足認系爭供役地如附圖斜線所示部分為法定空地無誤，然按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第十一條第四項前段定有明文，而法定空地除作為防火間隔使用，因其目的在阻隔火劫蔓延，藉逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出進路（內政部以六十六年三月十二日台內營字第七三一四七五號及七十六年七月三日台內營字第五一三六八二號函釋意旨參照）外，於不違反上開建築法限制規定範圍內，非不得作為進出通路之用，而設定或依時效取得登記地役權。基此，系爭供役地如附圖斜線所示部分雖包含在建築設計圖法定空地範圍內，然該法定空地並非作為防火間隔使用，此觀諸卷附建築設計圖（見本院卷第一○○頁），即臻明瞭，尚難認該法定空地不得作為通行之用；況本院向台南縣鹽水地政事務所函查結果，據該所以九十二年四月八日所測字第○九二○○○一九七八號函覆稱：辦理地役權登記時，對法定空地並無限制等語存卷可按，況原告主張對系爭供役地如附圖斜線所示部分設定地役權，其使用之程度乃在供與道路連接通行之用，亦與法定空地使用之目的不相違背，是原告以系爭供役地如附圖斜線所示部分為其所有需役地便宜使用通行，繼續並表見達二十年以上，自得請求登記為地役權人，不因該部分土地屬法定空地而受影響，被告所為前揭抗辯，亦非足取。
（四）被告再辯謂：原告本得由系爭需役地西側小徑通往武侯街對外出入，並非袋地，故難認其已符合時效取得地役權之要件云云，並提出現場圖及空照圖各一份為證，然查：系爭需役地係屬袋地，與外界無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，須通行系爭供役地始得對外出入，已如前述，且依原告提出之戶籍謄本觀之，其原設籍地址為「新營市○○里○鄰○○街○○號」，嗣於七十四年五月一日因門牌整編改為「新營市○○里○鄰○○路○段○○號」，足見原告原設籍之「武侯街一八號」與「○○路○段○○號」之差異，係因戶政機關為門牌整編所致，其設籍之系爭需役地上建物鄰近道路之情形並未改變，尚難僅憑上開設籍地址變更，逕認系爭需役地之西側原有小徑可資通往武侯街之事實。況被告提出之上開現場圖與空照圖上標示系爭需役地西側有小徑通往武侯街部分，均為其片面製作，且與本院勘驗現場所見系爭需役地係屬袋地之情形亦有不同，自難採為其有利之認定，此外，被告復未能提出任何實據，以資證明系爭需役地西側確有小徑通往武侯街對外出入之事實，則其所為前開抗辯，亦難採信。
（五）基上說明，原告以行使地役權之意思，便宜使用系爭供役地如附圖斜線所示部分以為通行，繼續並表見達二十年以上，符合時效取得地役權之要件，而被告前開所辯各節，均非可採，是原告訴請確認其就被告所有之系爭供役地如附圖斜線部分所示面積二八點九六平方公尺之地役權存在，即屬正當。
五、復按占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即應請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。此容忍義務為不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生（最高法院八十三年台上第三二五二號判例意旨參照）；又按土地登記規則第一百一十八條第五項規定，同條第一項至第四項關於時效取得地上權登記之規定，於因主張時效完成地役權登記時準用之，則登記機關調處結果，以土地所有人提出異議，雙方尚涉有私權爭執為由，駁回時效取得地役權之申請者，占有人自應於接到調處通知後十五日內對土地所有人提起訴訟，請求該所有人容忍辦理地役權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地役權登記。查原告於九十一年一月二十四日即以時效完成為由，向台南縣鹽水地政事務所申請登記為地役權人，經該所公告，被告於公告期間提出異議，經調處結果，該所以雙方尚有涉及私權爭執為由，駁回原告之申請，原告因而於十五日內提起本件訴訟，業經本院向台南縣鹽水地政事務所調取系爭供役地為時效取得地役權登記事件相關調處資料核閱屬實，則原告訴請被告應容忍其就系爭供役地為時效取得地役權之登記，亦無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告以行使地役權之意思，便宜使用系爭供役地如附圖斜線所示部分以為通行，繼續並表見達二十年以上，符合時效取得地役權之要件，依法取得對該部分土地之地役權登記請求權。從而，原告訴請確認其就被告所有之系爭供役地如附圖斜線部分所示面積二八點九六平方公尺之地役權存在，並訴請被告應容忍原告向地政機關請求為時效取得地役權之登記，俱屬有據，應予准許。
貳、反訴部分
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文。又按民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者有牽連關係（最高法院七十年度台抗字第五二二號判決意旨參照）。查反訴被告固抗辯：反訴原告提起反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的及其防禦方法並無牽連關係云云，然本訴原告（即反訴被告）所提本訴係訴請確認其就系爭供役地如附圖所示斜線部分之地役權登記請求權存在，並請求本訴被告（即反訴原告）應容忍原告為前開時效取得地役權之登記，而反訴原告（即本訴被告）於本院審理中，就本訴部分，乃否認原告所主張地役權之法律關係存在，並以原告雖有通行系爭供役地之事實，然系爭供役地不得為時效取得之標的為其防禦方法，故具狀提起反訴，依袋地通行之法律關係，請求反訴被告（即本訴原告）給付償金共計五十一萬九千八百八十九元，核諸本訴原告所提本訴標的之法律關係為時效取得地役權登記請求權，係原告本於行使地役權之意思，繼續表見通行系爭供役地達二十年以上所生，而反訴標的之法律關係則為供袋地通行土地所有人之償金請求權，係本於通行權人客觀上通行系爭供役地（袋地之周圍地）之事實所生，足見其本訴與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分（通行系爭供役地）相同，應堪認兩者間具有牽連關係，且本訴標的之法律關係是否存在及作為防禦方法所主張之法律關係，均係以袋地通行之事實，作為本訴是否有理之審認要件，是反訴原告據此事實提起本件反訴，難謂非有牽連關係存在，是反訴原告自得提起本件反訴，反訴被告所為前揭抗辯，尚有誤會，殊非可取，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款定有明文。查本件反訴原告於提起反訴時之聲明係請求「反訴被告應給付反訴原告六十三萬一千三百二十元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息」，嗣於本院審理時具狀就償金金額聲明減縮為「五十一萬九千八百八十九元」（見被告於九十一年八月十三日所提準備書狀），核均屬訴之聲明之減縮，要無不合。
三、反訴原告起訴主張：反訴原告於八十一年七月二十七日向前手購買系爭供役地後，拆除舊屋，除留較狹部分約六十八平方公尺為法定空地外，其餘部分即新建樓房使用，詎反訴被告於九十年間主張伊自三十八年起使用前開反訴原告所有供役地其中如附圖所示斜線部分，為通路出入新進路，對系爭供役地具有地役權登記請求權存在，並向台南縣鹽水地政事務所請求登記地役權，經審查、公告、異議、調處不成立，而向鈞院提起本件訴訟，雖反訴被告係主張時效取得地役權之法律關係，並未對系爭供役地主張袋地通行權，惟其既有通行該土地如附圖所示斜線部分之事實，反訴原告自得依民法第七百八十七條第一項但書規定，請求反訴被告給付償金，則以反訴被告主張通行系爭供役地如附圖所示斜線面積二八點九六平方公尺計算，其每年應付相當於租金之補償金，援用土地法第九十七條及第一百零五條之規定，按其當年申報地價金額百分之十計算結果，共計五十一萬九千八百八十九元，並就其中超過五年部分，依民法第一百七十九條不當得利競合之法律關係請求，爰依袋地通行償金請求權之法律關係，訴請反訴被告應給付五十一萬九千八百八十九元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之遲延利息等情。反訴被告則以：反訴原告就確認地役權登記請求權等反訴之標的及其防禦方法，既僅就系爭土地已經辦理總登記，反訴被告無從主張時效取得地役權登記請求權為理由，則對反訴相互矛盾之請求給付，依民法第七百八十七條規定袋地通行權所受十年損害之價金，其中超過五年部分價金，即依不當得利競合法律關係請求云云，顯然二者之間在法律上並無相當之牽連關係，即僅為偶然事實上之牽連（因伊同意與法定空地並用通行），核與反訴之法定要件不合；且反訴被告並未主張民法第七百八十七條規定之袋地通行權，殊無支付反訴原告償金之義務；況反訴原告請求之償金係以相當於租金之標準，即按申報總價百分之十計算，已逾租金請求權之五年時效期間，則反訴被告就已逾時效部分，依法既無給付義務，自難認其有何不當得利可言，是反訴原告其此部分援引不當得利規定請求返還，亦非有據；再者，法定空地不論是否提供並用通行，既均不得建築，自不因其有無另提供為袋地通行使用，而可認其受有地價稅負擔之損害，是反訴原告所提本件反訴，於法難謂正當，應予駁回等語，資為抗辯。
四、反訴原告主張反訴被告通行系爭供役地如附圖所示斜線部分之事實，為反訴被告所不爭執，惟反訴原告主張其因反訴被告通行該土地受有損害，反訴被告應支付償金乙節，則為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴所應審究者為㈠反訴被告對反訴原告是否負有支付償金之義務？㈡如反訴被告負有支付償金之義務，其應支付之償金金額究為若干？第查：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第七百八十七條第一項定有明文。而所謂「土地因與公路無適宜之聯絡」係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路（即「袋地」）或雖有進出，但不適宜者（即「準袋地」）而言。考諸該條立法意旨係為發揮袋地利用價值，且調和個人所有之利害關係，以促進物盡其用之社會整體利益所為規定，但對於通行地因此所受之損害，應負支付償金之責，此即該條第一項但書規定之所由設。查系反訴被告所有之系爭需役地（即真武段一六地號）與公路（即新進路二段之道路）隔離，與外界無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，需通行系爭供役地，始得對外出入，而反訴被告自三十八年間起即藉由系爭供役地對外通行道路之事實，已如前述，足堪認反訴被告之需役地係屬袋地，且其實際上確有通行反訴原告之系爭供役地如附圖斜線所示部分，雖本件本訴部分原告係主張時效取得地役權之法律關係，惟審之原告之所以取得地役權，乃基於需役地及供役地之相鄰關係，因袋地而有通行該土地如附圖斜線部分，並具有繼續表見之事實，且達二十年以上之要件，而得以積極取得用益物權之設定登記，但其因行使地役權，致其鄰地所有權人（即原告）之所有權內容所受到之法律上限制仍屬存在，足見本件因地役權行使之利用程度，亦滿足相鄰關係所規範之袋地通行權，是就系爭供役地通行使用之所生之權利義務關係，仍應依民法第七百八十七條予以規範，則反訴原告據以依民法第七百八十七條第一項但書規定，主張反訴被告就其因通行所受之損害，應支付償金，於法應屬正當。
（二）雖反訴被告抗辯：伊並未主張民法第七百八十七條規定之袋地通行權，殊無支付反訴原告償金之義務云云，惟按民法第七百八十七條之袋地通行權規定，一方面為調和個人所有之利害關係，以促進物盡其用之社會整體利益，乃賦予袋地所有人得通行周圍地之權利，然另一方面為兼顧周圍地所有人之利益，就其通行地因此所受之損害，對於袋地所有人課以支付償金之責，是為貫徹上開規定之立法意旨，在解釋上應認袋地所有人祇須有通行周圍地之客觀事實，即應就通行地因此所受損害負有支付償金之義務，至袋地所有人是否就通行之事實得否另主張時效取得地役權登記請求權，均不影響通行地所有人請求償金之權利，如此解釋方與前揭法文趣旨相符，否則無異使袋地所有人於通行周圍地多年後，因時效取得地役權登記請求權，即得以脫免原所應負之支付償金義務，造成由周圍地所有人無償提供其土地予袋地所有人通行使用之失衡結果，顯與前揭規定所寓調和相鄰不動產利用之立法目的相悖。基此，本件反訴被告所提本訴雖係主張時效取得地役權登記請求權之法律關係，惟其通行系爭供役地如附圖斜線部分之事實，既為兩造所不爭執，足見反訴原告確有通行反訴原告之系爭供役地，使其所有需役地（袋地）對外得以有適當之聯絡，反訴原告對反訴原告自負有支付償金之義務，是其所為前揭抗辯，尚非可取。
（三）又反訴被告復辯稱：系爭供役地如附圖所示斜線部分係屬法定空地，不論是否提供並用通行，既均不得建築，自不因其有無另提供為袋地通行使用，而可認其受有地價稅負擔之損害，是反訴原告不得請求償金云云，然按建築法第十一條對於應留設之法定空地，固設分割、移轉，並不得重複使用之限制，但該法定空地尚非不得供為通行等用途，是反訴被告因其所有需役地為袋地，無法對外有適宜之聯絡，而通行系爭供役地如附圖所示斜線部分，致反訴原告受有無法使用之損害，依民法第七百八十七條第一項但書規定，自負有支付償金之義務，是反訴原告徒憑其通行之系爭供役地如附圖所示斜線部分為法定空地為由，抗辯：反訴原告並未受有損害云云，與事實不符，亦非可採。
（四）再按民法第七百八十七條、第七百八十八條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當；又按土地所有人通行鄰地而依民法第七百八十七條第一項規定所應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準，而依土地法第九十七條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」。該條規定，於租用基地建築房屋，準用之，為同法第一百零五條所明定。雖土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十二條、第四十三條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，並非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（最高法院八十八年度台上第三○四○號、九十年度台上字第二二七二號及八十五年度台上字第六七號判決意旨參照）。準此，反訴被告使用系爭供役地通行之用，其償金之給付，自應依上述標準定之。查系爭供役地位於台南縣新營市市區○○○○○段，附近商店林立，緊鄰新進路二段之二十米道路，交通往來便利，業經本院履勘現場查明屬實，並製有勘驗筆錄存卷可按，惟參酌前述，系爭供役地如附圖所示斜線部分係屬法定空地之性質，反訴原告就該法定空地本無法作積極之利用，是本院審酌土地坐落之位置、工商業繁榮之程度、反訴被告通行所受之利益、反訴原告所有之系爭供役地因供通行所受損害程度，並參諸土地登記規則第四十九條第三項規定：申請地役權登記，權利價值低於其權利標的物之土地申報地價百分之四時，以該權利標的物之土地申報地價百分之四為其一年之權利價值之意旨等各情，認反訴被告應支付之償金，以按系爭供役地之申報地價年息百分之四計付為相當，反訴原告主張按系爭供役地之申報地價年息百分之十計算，尚嫌過高，顯非可採。又查系爭供役地爭土地八十年七月之申報地價為每平方公尺二萬元，八十三年七月、八十六年七月及九十年七月之申報地價均為每平方公尺一萬七千四百四十元，此有反訴原告提出之地價謄本影本一份在卷可考（見本院卷第一○一頁），依上開標準計算，反訴被告自八十一年七月二十七日日起至八十三年七月二十六日止，使用系爭土地，應支付反訴原告之償金為四萬六千三百三十六元（計算式為：20000 X28.96㎡X4/100X2=46336）；自八十三年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止，應支付反訴原告之償金為十六萬一千六百二十元（計算式為：17440X28.96㎡X4/100X8=161619.9，元以下四捨五入），是反訴被告自八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止之期間內應支付通行使用系爭供役地如附圖斜線所示部分之償金共為二十萬七千九百五十六元（計算式為：46336+161620= 207956）。從而，反訴原告訴請反訴被告給付償金，其中如前開數額及其利息部分，為有理由，逾此部分之請求，則應駁回。
（五）至反訴被告所辯：縱認反訴原告得主張償金，然觀諸反訴原告主張反訴被告應給付償金之標準，係以每年應付相當租金之補償金（即以申報總價之百分之十）為標準，請求自八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止之期間，已逾租金請求權之五年時效期間，反訴被告因時效之經過，自免負給付義務，亦不生另與不當得利請求權競合之問題乙節。茲按利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條固定有明文，惟考其立法意旨乃在使債權人從速請求債務人履行。而本條所謂定期給付債權，為相隔一定期間繼續為給付之債權，除本法所明定者外，任何定期性給付債權，如薪水、地租、繳納保險費，其各期相隔其間在一年以內者，均包含在內，其相隔期間超過一年者（包含第一百二十六條所列舉者），仍應適用十五年長期時效（參照王澤鑑教授，民法總則第五六三至五六四頁）。基此，本件反訴原告請求依民法第七百八十七條第一項但書規定，請求反訴被告因袋地通所生之償金請求權，核其性質，乃在填補通行地，因此所生之損害，而課袋地所有人負償金之義務，此觀諸該法文之立法理由，即臻明瞭，是該償金請求權並非使用通行地之對價，與租金之性質自屬有異，且衡酌袋地通行所生償金，其給付方式法律並未設有明文，當事人兼得約定以一次給付方式，亦得採定期給付方式，而縱採定期給付之約定，其各期相隔期間亦非必以一年以內為限，是此一償金請求權與民法第一百二十條規定所稱「其他一年或不及一年之定期給付債權」之性質亦有不同，則反訴原告請求反訴被告給付系爭償金，其請求權時效尚無民法第一百二十六條規定之適用或類推適用，而應適用十五年之長期時效，是本件反訴原告請求自八十一年七月二十七日起至九十一年七月二十六日止之期間內償金，尚未逾十五年之時效期間甚明，反訴被告援用民法第一百二十六條規定，所為前揭時效抗辯，難認有據。又本件系爭償金請求權既未罹於時效，則反訴原告主張就超過五年部分，依不當得利法律關係請求部分，自毋庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，反訴原告依民法第七百八十七條第一項但書規定，請求反訴被告給付償金二十萬七千九百五十六元，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，則屬無據，應予駁回。
參、本訴與反訴事證均已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，核與本訴及反訴判決結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行，並依職權酌定相當擔保金額，宣告免為假執行。
伍、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 黃欣怡~B 法 官 李銘洲中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日